Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.07.2012, Az. IX ZB 27/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 27/12

vom

19. Juli 2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] § 13; [X.] § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst.
a, §
3; [X.] § 134 Abs. 1

Entrichtet ein Dritter anstelle des Arbeitgebers die dem Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsvergütung, ist für eine Insolvenzanfechtung dieser Zahlung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben.

[X.], Beschluss vom 19. Juli 2012 -
IX ZB 27/12 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], Grupp
und die Richterin Möhring

am 19. Juli 2012
beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4.
Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in [X.] vom 22.
Februar 2012 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auf 2.000,37

Gründe:

I.

Der Kläger ist Verwalter in dem am 23.
Oktober 2007 über das Vermö-gen der F.

GmbH (nachfolgend Schuldnerin) eröffneten [X.].

Seit dem 6.
Juni 2006 war der Beklagte als Arbeitnehmer bei der [X.] G.

g.

mbH (nachfol-gend: [X.] G.

) beschäftigt, deren Alleingesellschafterin die Schuldnerin ist. In der [X.] vom 25.
Januar 2007 bis 22.
März 2007 entrichtete die Schuldnerin anstelle der [X.]
G.

an den Beklagten, der von November 2006 bis ein-1
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schließlich Januar 2007 auf einer Baustelle der Schuldnerin eingesetzt war, Lohnzahlungen über insgesamt 6.001,32

Mai 2007 gegen die [X.] G.

gestellter Insolvenzantrag wurde am 7.
September 2007 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse zurückgewiesen.

Der Kläger nimmt den Beklagten gemäß § 134 Abs.
1 [X.] auf Erstat-tung der von der Schuldnerin an ihn zugunsten der [X.]
G.

erbrachten Lohn-zahlungen in Anspruch. Das [X.] hat den Rechtsweg zu den [X.] Gerichten für zulässig erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige Be-schwerde des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner von dem Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beklagte, die Sache an die Arbeitsgerichtsbarkeit zu verweisen.

II.

Die kraft Zulassung durch das Beschwerdegericht gemäß §
17a Abs.
4 Satz
4 und 6 [X.] statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache erweist sie sich als unbegründet, weil es sich vorliegend um eine bürgerlich rechtliche Streitigkeit (§
13 [X.]) handelt, die vor die ordentlichen Gerichte gehört.

1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, der Rechtsweg zu den [X.] sei nicht eröffnet, weil eine Streitigkeit nach §§
2
ff [X.] nicht [X.]. Die Rückgewähr des Arbeitsentgelts sei nicht auf die Rückabwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet, weil eine arbeitsrechtli-che [X.] zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht bestanden habe. Ein faktisches Arbeitsverhältnis sei zwischen der Schuldnerin 3
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und dem Beklagten ebenfalls nicht ersichtlich. Auch aus §
3 [X.] lasse sich eine Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen nicht herleiten, weil keine Rechtsnachfolge der Schuldnerin aufgrund eines Rechtsgeschäfts vorliege. Mangels einer vertraglichen Abrede scheide ein Schuldbeitritt aus. Ein konzern-rechtlicher Haftungsanspruch gegen die Schuldnerin werde von dem Schuldner nicht hinreichend vorgetragen.

2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung Stand.

a) Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a [X.] scheidet auf der Grundlage des Beschlusses des Gemeinsamen Senats vom 27.
September 2010 ([X.] 1/09, [X.]Z 187, 105) aus, weil der Kläger durch die Übernahme des Amts des Insolvenzverwalters bei der Schuldnerin
im Verhältnis zu dem bei der [X.]
G.

beschäftigten Beklagten nicht in die [X.] eingerückt ist und der Rechtsstreit darum nicht die Rück-forderung von Arbeitsentgelt durch den Arbeitgeber gegenüber einem seiner Arbeitnehmer zum Gegenstand hat.

aa) In bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis begründet § 2 Abs. 1 Nr. 3 a [X.] die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen.

(1) Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis sind solche, die einem Arbeitsverhältnis entspringen. Dabei ist es ohne Bedeutung auf welche [X.] Anspruchsgrundlage der [X.] gestützt wird. Die Rück-gewähr verdienten Arbeitsentgelts nach §
143 Abs.
1 [X.], das der Arbeitneh-mer aufgrund seines Arbeitsverhältnisses und in Erfüllung der sich daraus er-gebenden beiderseitigen Hauptleistungspflichten erhalten hat, ist auf die Rück-6
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abwicklung einer arbeitsrechtlichen Leistungsbeziehung gerichtet ([X.] Senat, aaO, Rn.
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f).

(2) Arbeitgeber ist derjenige, der zumindest einen Arbeitnehmer oder eine arbeitnehmerähnliche Person im Sinne des § 5 Abs. 1 [X.] beschäftigt (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn.
17). Der Insolvenzverwalter wird nach der [X.] Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats für die Dauer des [X.] faktisch Arbeitgeber. §
108 Abs.
1 [X.] stellt klar, dass Dauer-schuldverhältnisse, zu denen auch ausdrücklich Dienstverhältnisse gezählt werden, mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. Damit kann der Ver-tragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflich-ten nicht mehr ausüben; sie fallen dem Insolvenzverwalter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberstellung des Schuldners ein und übt für die Dauer des [X.] statt des [X.] die Funktion des Arbeitgebers aus (Ge-meinsamer Senat, aaO, Rn.
18).

bb) Diese Rechtsgrundsätze können auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Der Kläger hat gegenüber dem Beklagten nicht die Funktion des Arbeitgebers übernommen und verlangt daher nicht im Wege der Insolvenzanfechtung Erstattung einer von ihm gezahlten Arbeitsvergütung.

Die Schuldnerin war dem Beklagten mangels eines zwischen beiden be-stehenden Arbeitsverhältnisses nicht zur Zahlung von Arbeitslohn verpflichtet, sondern hat die Überweisungen als Dritte erbracht (§
267 Abs.
1 [X.]). [X.] war die Schuldnerin nicht die Arbeitgeberin des Beklagten (vgl. Ge-meinsamer Senat, aaO, Rn.
17). Als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin kann der Kläger nur im Verhältnis zu deren Arbeitnehmern in die Rechtsstellung des Arbeitgebers eingerückt sein. Da der Beklagte bei der recht-10
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lich selbständigen [X.] G.

angestellt war, hat der Kläger durch die Ernen-nung zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin nicht die Rechtsstellung des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten erworben. Wegen der fehlenden [X.] sowohl der Schuldnerin als auch darauf auf-bauend des [X.] im Verhältnis zu
dem Beklagten
geht es hier nicht um die "Rückgewähr verdienten Arbeitsentgelts", das der Beklagte "aufgrund seines Arbeitsverhältnisses" (Gemeinsamer Senat, aaO, Rn.
12) von der Schuldnerin erlangt hat. Gegenstand der Klage bildet vielmehr die Rückgewähr seitens der Schuldnerin freiwillig erbrachter, rechtlich nicht geschuldeter Zahlungen. Die freiwillige Drittleistung durch die Schuldnerin findet in dem Arbeitsverhältnis, das nur zwischen dem Beklagten und der [X.] G.

bestand, gerade keine Grundlage. Darum betrifft
die Klage nicht -
wie §
2 Abs.
1 Nr.
3 a [X.] vo-raussetzt
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die Rückforderung von Arbeitsentgelt in der Beziehung von [X.] und Arbeitnehmer.

cc) Soweit der Beklagte eine Verletzung von Art.
103 Abs.
1 GG im Blick auf sein Vorbringen beanstandet, mit der Schuldnerin einen Arbeitsvertrag [X.] zu haben, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der Rüge. Auf ein zwischen ihm und der Schuldnerin bestehendes faktisches Arbeitsverhältnis beruft sich der Beklagte ausweislich der Rechtsbeschwerdebegründung nicht mehr.

Aus der Darstellung
des Beklagten, auf Weisung der Schuldnerin und nach Überlassung der notwendigen Betriebsmittel auf deren Baustelle tätig ge-worden zu sein, kann der Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht hergeleitet werden. Zwar kann ein Arbeitsvertrag im Wege einer
konkludenten Vertrags-vereinbarung
zustande kommen, wenn von der einen Seite Dienstleistungen erbracht und von der anderen Seite entgegengenommen werden ([X.]/
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Hilger, 12.
Aufl., §
612 Rn.
10; [X.]/[X.], [X.], 2010, §
612 Rn.
12). Der Beklagte hat jedoch nicht aufgrund einer ihm von der Schuldnerin erteilten
Weisung
für diese Arbeitsleistungen ausgeführt. Wie der Beklagte selbst darlegt, war die Geschäftsführung bei der Schuldnerin und bei der [X.] G.

personenidentisch. Bei dieser Sachlage hatte
der Beklagte ledig-lich von Weisungen der [X.] G.

als seiner Arbeitgeberin auszugehen (vgl. [X.]/[X.], Arbeitsrechtshandbuch, 14.
Aufl., §
32 Rn.
20; MünchKomm-[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
164 Rn.
25; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
164 Rn.
21). Deswegen hat er seine Arbeitsleistung ausschließlich im Verhältnis zur [X.] G.

erbracht. Allein die Zahlung der Reisekosten durch die Schuldnerin führt ebenso wie Zahlung des Arbeitsentgelts
nicht für sich ge-nommen zum konkludenten Abschluss eines Arbeitsvertrages. Davon abgese-hen entrichtete die Schuldnerin nur vorübergehend und auch nicht zeitlich exakt während der Tätigkeit auf ihrer Baustelle Arbeitsentgelt an den Beklagten. Wäre dieser von einem Arbeitsverhältnis mit der Schuldnerin ausgegangen, hätte es nahegelegen, allgemein und dauerhaft die Zahlung des Arbeitsentgelts bei der Schuldnerin einzufordern.

b) Selbst wenn -
was mangels näherer Feststellungen des Berufungsge-richts nicht
abschließend beurteilt werden kann
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der Beklagte als Leiharbeit-nehmer für die
Schuldnerin tätig war, folgt daraus in vorliegender Streitsache nicht die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Für Ansprüche zwischen dem Leih-arbeitnehmer und dem Leiharbeitgeber
ist das Arbeitsgericht gemäß §
2 Abs.
1 Nr.
3 a [X.] nur zuständig, soweit
der Leiharbeitgeber -
was bei der freiwilli-gen Zahlung von Arbeitsentgelt ausscheidet
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die [X.] wahr-nimmt.

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aa) Arbeitnehmerüberlassung ist gegeben, wenn ein Arbeitgeber (Verlei-her) einem dritten Arbeitgeber (Entleiher) einen bei ihm angestellten [X.] (Leiharbeitnehmer) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Der [X.] ist berechtigt, den oder die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen im Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einzusetzen. Leiharbeitnehmer sind in den Entleiherbetrieb voll eingegliedert und führen ihre Arbeiten aus-schließlich nach den Weisungen des Entleihers aus ([X.], Beschluss
vom 25.
Januar 2005
-
1
ABR 61/03, [X.], 1199, 1202).
Unter der Vorausset-zung eines
zwischen der [X.] G.

und der Schuldnerin vereinbarten Einsatzes des Beklagten auf Baustellen der Schuldnerin könnte
es sich hier um eine Ar-beitnehmerüberlassung handeln.

bb) Jedenfalls
bedurfte die [X.] G.

im Blick auf die Arbeitnehmerüber-lassung nicht gemäß §
1 Abs.
1 Satz
1
[X.] aF (fortan nur [X.]) einer Erlaub-nis, weil es an einer gewerbsmäßigen, auf eine gewisse Dauer angelegten und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile gerich-teten selbständigen Überlassungstätigkeit fehlt (vgl.
[X.], aaO). Aus der bloßen Erstattung des Arbeitsentgelts durch die Schuldnerin gegenüber der [X.] G.

im Wege der direkten Lohnzahlung an den Beklagten als Leiharbeitnehmer kann eine Gewinnerzielungsabsicht nicht hergeleitet werden (vgl. [X.], aaO). Da mangels Gewerbsmäßigkeit der [X.] der fehlenden Er-laubnis ausscheidet, wurde zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten nicht nach §
10 Abs.
1 Satz 1 [X.] ein Arbeitsverhältnis begründet (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
10 Rn.
32).

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cc) Davon abgesehen läge hier eine auch gemäß §
1 Abs.
3 Nr.
2 [X.] erlaubnisfreie Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen vor, weil der Beklagte seine Arbeit vorübergehend nicht bei der [X.] G.

, sondern bei der Schuldnerin als deren Alleingesellschafterin geleistet hat (vgl. [X.], Ur-teil vom 9.
Februar 2011 -
7
AZR 32/10, [X.], 791 Rn.
32). Die Vorschrift des §
1 Abs.
3 Nr.
2 [X.] gilt unabhängig von der Rechtsform für alle [X.] ([X.], Urteil
vom 5.
Mai 1988
-
2
AZR 795/87, [X.], 18 f)
und ist auch im Streitfall anwendbar, weil der Beklagte für die [X.] G.

als einem unter einheitlicher Leitung stehenden Tochterunternehmen der Schuldnerin tätig war. Ferner handelte es sich um eine vorübergehende Überlassung, welche auf die Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens beschränkt war (vgl. Ha-mann in [X.]/[X.], aaO, §
1 Rn.
554). Die Privilegierung des §
1 Abs.
3 Nr.
2 [X.] gilt zumindest für den hier gegebenen Fall nicht gewerbsmäßiger Überlassungen ([X.], aaO, §
1 Rn.
531 mwN). Da §
1 Abs.
3 Nr.
2 [X.] die Regelung des §
1 [X.] für unanwendbar erklärt, bedarf der Verleiher im Kon-zernverbund nicht der Erlaubnis nach §
1 Abs.
1 Satz 1 [X.] ([X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
1 Rn.
210; [X.], aaO, §
1 Rn.
587).

dd) Jede Form der Arbeitnehmerüberlassung ist durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher ei-nerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (den Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen dem Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet ([X.], Urteil vom 18.
Januar 2012 -
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AZR 723/10, juris
Rn.
27). Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers bleibt während der [X.] grundsätzlich der Verleiher. Andererseits bestehen auch arbeitsrechtliche Beziehungen zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher, der das [X.] ausübt und dem
gegenüber der Leiharbeitnehmer bei Verletzung 18
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der Arbeitspflicht haftet. Deshalb wird bei der Arbeitnehmerüberlassung von einem gespalteten Arbeitsverhältnis gesprochen, das einerseits durch das [X.] arbeitsvertraglicher Beziehungen zum Verleiher und andererseits durch die Aufspaltung der [X.]en zwischen Verleiher und Entleiher charakterisiert wird ([X.], [X.] 2004, 106, 107).

ee) Aus der Aufspaltung der [X.] folgt die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nach §
2 Abs.
1 Nr.
3a [X.], soweit der Leiharbeitnehmer Ansprüche aus dem insoweit gegebenen [X.] gegen den Leih-arbeitgeber geltend macht. Gleiches gilt, wenn der Leiharbeitgeber Schadens-ersatzansprüche gegen den Leiharbeitnehmer erhebt ([X.], aaO, [X.]/[X.] in Germelmann/[X.]/Prütting/[X.], [X.], 7.
Aufl., §
2 Rn.
52; ebendort
Germelmann/[X.], §
5 Rn.
18; [X.]/
[X.]/Kliemt, [X.], 2.
Aufl., §
5 Rn.
111). Im Blick auf die freiwillige Entrich-tung des dem Beklagten seitens der [X.] G.

geschuldeten Arbeitsentgelts durch die Schuldnerin wäre vorliegend nicht deren Stellung als Leiharbeitgeber berührt. Eine solche Zahlung hätte ebenso jeder beliebige Dritte leisten können. Bei dieser Sachlage kann auch unter dem Gesichtspunkt einer Arbeitnehmer-überlassung von einer zuständigkeitsbegründenden "greifbaren Beziehung zum Arbeitsvertrag" ([X.], aaO) keine Rede sein.

c) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte folgt schließlich nicht aus §
3 [X.], nach dessen Inhalt die durch §§
2, 2a [X.] begründete Zuständigkeit auch im Verhältnis zu einem Rechtsnachfolger besteht.

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aa) Der Begriff des Rechtsnachfolgers ist in einem weiten Sinn zu [X.]. Darum werden unter dieses Tatbestandsmerkmal auch die Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüche aus eigenständigen Rechtsgründen wie §
826 [X.] (Durchgriffshaftung im Konzern), die Bürgschaft (§
765
ff [X.]), das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht (§
179 [X.]), die Firmenfortführung (§§
25, 28 HGB), der Schuldbeitritt und die Haftung des Insolvenzverwalters nach §
61 [X.] subsumiert ([X.], Beschluss vom 31.
März 2009 -
V
AZB 98/08, [X.], 831 Rn.
7). Damit wird die Rechtsnachfolge auf solche Fälle erstreckt, in denen eine andere Person als der ursprüngliche Schuldner für die Verbindlichkeit
haftet ([X.]/[X.], aaO, §
3 Rn.
10).

bb) Diese Grundsätze greifen jedoch nicht ein, wenn es sich um eine freiwillige Drittzahlung nach §
267 Abs.
1 [X.] handelt. Ist nur die [X.] Durchgriffshaftung als Rechtsnachfolge zu verstehen
([X.], aaO), kann die hier gegebene freiwillige Zahlung durch die Muttergesellschaft nicht §
3
[X.] zugeordnet werden. In einem solchen Fall ist eine Haftung des Leisten-den für die von ihm freiwillig erfüllte Verbindlichkeit nicht gegeben.

cc) Zu Unrecht meint die Beschwerde, eine Haftung der Schuldnerin fol-ge aus einem von ihr erklärten Schuldbeitritt. Sie vermag jedoch nicht darzule-gen, in welcher Weise sich die Schuldnerin und der Beklagte über einen Schuldbeitritt geeinigt haben sollen. Soweit sich die Beschwerde insoweit auf die an den Beklagten erteilte Weisung, auf Baustellen der Schuldnerin zu arbei-ten, bezieht, ist diese Weisung -
wie ausgeführt
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der [X.] G.

und nicht der Schuldnerin zuzurechnen. Davon abgesehen kommt aus einer bloßen Weisung

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ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht der Wille zum Ausdruck, für die [X.] einstehen zu wollen.

Kayser

Gehrlein

Fischer

Grupp
Möhring
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.01.2012 -
1 O 567/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.02.2012 -
4 W 57/12 -