Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2002, Az. VI ZB 41/02

[X.] ZB 41/02vom26. November 2002in dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] § 13; [X.] § 51Wendet sich eine Krankenkasse mit einer Presseerklärung gegen ein von ihr bean-standetes [X.]erhalten einer [X.], ist für die Unterlassungs-klage der [X.] der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerich-ten eröffnet.ZPO § 189Eine Zustellung, deren Mängel durch tatsächlichen Zugang des Schriftstücks geheiltwerden könnten, ist nur dann anzunehmen, wenn das Gericht mit Zustellungswillengehandelt hat.[X.], Beschluß vom 26. November 2002 - [X.]/02 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 26. November 2002 durch [X.] Richterin Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.]:Auf die Rechtsbeschwerde der [X.] wird der Beschlußdes 9. Zivilsenats des [X.] vom 25. Februar 2002 auf-gehoben.Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen [X.] des [X.] vom 18. Oktober 2001 wird [X.].Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerde- und [X.] mit Ausnahme der durch die unzu-lässige Rechtsbeschwerde der [X.] vom 14./19. [X.] entstandenen Kosten, über welche bereits entschieden ist.Gegenstandswert der Beschwerde: 3.000 Gründe:[X.] Antragsgegnerin hat in einer Presseerklärung vom 17. August 2001im Zusammenhang mit "Bestechungsgeschenken" von Pharmakonzernen, alsoder Abgabe von [X.]ncentives an Ärzte geäußert, "Auch die [X.] -nigung [X.] ist aufgefordert,... ihre bisherige stillschweigende Unterstützung ...dieser ärgsten Auswüchse aggressiver Werbung der Pharmaindustrie auf-zugeben".Die [X.] hat eine einstweilige [X.]erfügung des Landgerichts[X.] vom 28. August 2001 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin die wort-oder sinngemäße [X.]erbreitung dieser Äußerung bei Meidung einer Ordnungs-strafe untersagt wurde.Die Antragsgegnerin hat dagegen Widerspruch eingelegt und u.a. [X.] beanstandet; es handele sich um eine Streitigkeit nach § 69 [X.] den Rechtsbeziehungen zwischen einer Krankenkasse und einem Ärzte-verband, für die gemäß § 51 S[X.] die Sozialgerichte zuständig seien.Mit Beschluß vom 18. Oktober 2001 hat das Landgericht [X.] nach§ 17 a Abs. 3 [X.] den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. [X.] sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das [X.] in derangefochtenen Entscheidung vom 25. Februar 2002 den Beschluß des Landge-richts aufgehoben, das [X.]erfahren an das Sozialgericht [X.] verwiesen und dieweitere Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 [X.] zugelassen.Gegen diesen Beschluß hat die [X.] durch ihren Prozeßbe-vollmächtigten [X.][X.]. [X.]nstanz am 14. März 2002 Beschwerde beim [X.]eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. März 2002 begründet. Mit [X.] 16. April 2002 hat das [X.] der "sofortigen Beschwerde" der[X.] nicht abgeholfen und sie dem [X.] zur Entschei-dung vorgelegt. Der erkennende Senat hat die Rechtsbeschwerde der Antrags-stellerin am 4. Juni 2002 als unzulässig verworfen.- 4 -Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 begehrt die [X.] Wiederein-setzung in den vorigen Stand gegen die [X.]ersäumung der Fristen zur Einlegungund zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kam-mergerichts vom 25. Februar 2002, die Aufhebung dieses Beschlusses und dieZurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß [X.]; hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zur erneuten Entschei-dung an das [X.] zurückzuverweisen.[X.] Die Rechtsbeschwerde der [X.] ist statthaft und zulässig.a) Das [X.] hat die "weitere Beschwerde" nach § 17 a Abs. 4Satz 4 [X.] zugelassen. Diese "weitere Beschwerde" ist seit dem [X.] als Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu werten. Eine"weitere Beschwerde" (vgl. § 568 ZPO a.F.) ist seit der Änderung der Zivilpro-zeßordnung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001(BGBl [X.], 1887 ff.) nicht mehr vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Be-stimmung des § 17 a Abs. 4 [X.] dieser geänderten Rechtslage nicht ange-paßt, obwohl die Begründung der Bundesregierung zu § 574 des Entwurfs ei-nes Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses die "weitere Beschwerde" zum[X.] ausdrücklich erwähnt (vgl. [X.]. 14/4722 [X.]) undausführt, die Rechtsbeschwerde trete an die Stelle der bisherigen weiteren Be-schwerde. Auf die "weitere Beschwerde" finden deshalb die Regeln über [X.] Anwendung, worauf das [X.] den Prozeßbe-vollmächtigten der [X.] mit Beschluß vom 16. April 2002 zu [X.] ist die Zulassung der "weiteren Beschwerde" mit Beschluß vom25. Februar 2002 als Zulassung der Rechtsbeschwerde zu verstehen (§§ 574Abs. 1 Nr. 2 ZPO; 17 a Abs. 4 Satz 4 [X.]). An diese Zulassung ist der erken-nende Senat gebunden (§§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 17 a Abs. 4 Satz 6 [X.]).b) Die Rechtsbeschwerde ist jetzt durch einen beim [X.]zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht und begründet worden (§ 78 Abs. 1ZPO; vgl. [X.], Beschluß vom 21. März 2002 - [X.] - NJW 2002, 2181).c) Sie ist nicht verspätet eingelegt worden, so daß es einer Wiederein-setzung nicht bedarf. Eine Zustellung des angefochtenen Beschlusses durchdas [X.] ist nicht erfolgt. [X.]ielmehr ist der Beschluß des Kammerge-richts am 6. März 2002 formlos dem Prozeßbevollmächtigten der [X.] übersandt worden. Diese formlose Mitteilung hat die Notfrist des § 575Abs. 1 ZPO nicht in Lauf gesetzt (vgl. § 187 Satz 2 ZPO a.F.). § 189 ZPO in [X.] des [X.] vom 25. Juni 2001 ([X.] [X.] 1206,1213) ist erst am 1. Juli 2002 in [X.] getreten und auf den hier vorliegenden,vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Fall nicht anzuwenden. Zwar sieht Art. 4des [X.] ein [X.]nkrafttreten zum 1. Juli 2002 ohne Über-leitungsvorschrift vor. Auch nach der geänderten Bestimmung des § 189 [X.].F. wird die unwirksame Zustellung jedoch nur dann als wirksam angesehen,wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. [X.]/Stöber, [X.]., § 189 Rdn. 2; Musielak/Wolst, ZPO 3. Aufl., § 189 Rdn. 2; [X.]KommentarZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 189 Rdn. 3; vgl. zum früherenRecht [X.]Z 7, 268, 270; [X.] [X.], ZPO 2. Aufl.,§ 187 Rdn. 2). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Heilung der fehlendenZustellung hier aus. Das [X.] hat - wie sich aus der [X.]erfügung [X.] vom 26. Februar 2002 ergibt - eine Zustellung nicht beabsich-tigt, sondern ist (irrig) davon ausgegangen, eine formlose Mitteilung sei ausrei-- 6 -chend. Den hiernach fehlenden Zustellungswillen konnte auch § 189 ZPO in [X.] geltenden Fassung nicht ersetzen.Einer Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen [X.] der Rechtsbeschwerdefrist bedarf es nach allem nicht.2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.Der Senat ist an einer erneuten Entscheidung durch seinen [X.] 4. Juni 2002 in derselben Sache ([X.][X.] ZB 19/02) nicht gehindert. Jene [X.] beschränkte sich auf eine Abweisung der damaligen Beschwerde alsunzulässig wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigtender Beschwerdeführerin. Die Entscheidung des [X.] kann im Rah-men der nunmehr zulässigen Rechtsbeschwerde in vollem Umfang nachgeprüftwerden. Daran ändert es auch nichts, daß die zu überprüfende [X.] Rahmen eines [X.]erfahrens auf Erlaß einer einstweiligen [X.]erfügung ergangenist (vgl. [X.], Beschluß vom 30. September 1999 - [X.] - [X.]ersR 2001,1006).Die Entscheidung des [X.] beruht auf einer [X.]erletzung bun-desrechtlicher [X.]orschriften (§§ 13, 17 [X.]), wie die Rechtsbeschwerde [X.] geltend macht (§ 576 Abs. 1 ZPO).Allerdings kann im Regelfall die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestütztwerden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrechtangenommen oder verneint hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Das gilt jedoch nicht füreine zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 4 Satz 4[X.] zugelassene Rechtsbeschwerde.Maßgebend ist hier die Zulässigkeit des Rechtswegs am 27. [X.], dem Zeitpunkt, an dem der vorliegende Antrag rechtshängig geworden ist- 7 -(vgl. [X.], Beschluß vom 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - NJW 2002, 1351m.w.[X.]). § 51 S[X.] in der Fassung vom 19. Juni 2001 sah u.a. die [X.] der Sozialgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in [X.] Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 S[X.]) sowie für Streitigkeiten in [X.] nach dem [X.] aufgrund der Beziehun-gen zwischen Ärzten und Krankenkassen einschließlich ihrer [X.]ereinigungenund [X.]erbände und aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremienvon Ärzten und Krankenkassen vor (§ 51 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 S[X.]). Diese [X.]or-aussetzungen sind hier nicht gegeben. Es handelt sich weder um eine Streitig-keit in einer Angelegenheit nach dem [X.] noch umeine Streitigkeit aufgrund einer Entscheidung der gemeinsamen Gremien [X.] und Krankenkassen.Auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien in einer Angele-genheit der Sozialversicherung ist entgegen der Ansicht des [X.]nicht gegeben. Die Streitigkeit der Parteien ist zivilrechtlicher, nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Entscheidend ist, ob die Streitigkeit nach der Natur [X.], aus dem der [X.] hergeleitet wird, zivilrechtlichoder öffentlich-rechtlich ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibtsich aus der wirklichen Natur des behaupteten Anspruchs (§§ 13, 17 [X.]; vgl.[X.], Beschluß vom 7. Dezember 1999 - X[X.] ZB 7/99 - NJW 2000, 1042; GemS-OGB [X.]Z 97, 312, 313 f. und [X.]Z 102, 280, 283). Hier handelt es sich umeinen äußerungsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 824, 1004BGB.Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte wäre auch dann nicht gegeben,wenn § 51 Abs. 2 S[X.] in der nunmehr seit 2. Januar 2002 geltenden Fassungals [X.] aufzufassen wäre.Wie der [X.] bereits ausgeführt hat (vgl. Beschluß vom- 8 -15. September 1999 - [X.] ZB 59/98 - NJW 2000, 874), beschränken sich § 51Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 S[X.] in der Fassung vom 20. Dezember 1988 auf diegerichtliche Überprüfung von Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der [X.] und den kassenärztlichen [X.]ereinigungen nach dem [X.] obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen.Das gilt in gleicher Weise für § 51 Abs. 2 Nr. 1 S[X.] in der Fassung des [X.] Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juni 1998 ([X.] [X.] 1311) wie auch für § 51Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S[X.] in der Fassung vom 17. August 2001 ([X.] [X.] 2144,Art. 1 Nr. 22). Maßgeblich ist, ob das Schwergewicht des Rechtsstreits in [X.] anzusiedeln ist, dessen Erfüllung den kassenärztlichen [X.]erei-nigungen und Krankenkassen unmittelbar aufgrund der [X.] des [X.] obliegt (vgl. [X.],Beschluß vom 15. September 1999 - [X.] ZB 59/98 - aaO). Grundlage der von derkassenärztlichen [X.]ereinigung hier geltend gemachten Ansprüche ist aber diebehauptete Ehrverletzung und damit §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB, nicht etwa§§ 63, 64, 69 bis 140 [X.] sich die Antragsgegnerin auf § 106 [X.] berufen will, wonachsowohl die Krankenkassen als auch die kassenärztlichen [X.]ereinigungen durchgemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse (§ 106 Abs. 4 [X.]) [X.] der vertragsärztlichen [X.]ersorgung überwachen (vgl. auch § 69[X.] in der Fassung vom 22. Dezember 1999 - [X.] [X.] 2626 Art. 1 Nr. 26i.[X.].m. §§ 90 bis 94 [X.]), handelte sie mit ihrer Presseerklärung an die [X.] nicht in einem gemeinsamen Prüfungsausschuß, insbesondere [X.] Krankenkasse hier nicht auf eine wirtschaftliche [X.]erordnungsweise der [X.]er-tragsärzte hingewirkt. Die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen [X.]ersorgungwird von den Prüfungsgremien der Ärzte und Krankenkassen in dem dafür vor-gesehenen [X.]erfahren geprüft (§ 106 Abs. 5, 6 [X.]) und nicht mittels [X.] 9 -seerklärungen. Letztere haben mit dem gesetzlich geregelten [X.]erfahren nichtszu tun und dienen allenfalls einer mittelbaren Einflußnahme.Wenn und soweit die [X.] sich im Prüfungsausschuß andersverhalten sollte als von der Antragsgegnerin erwartet, steht letzterer der Gangzum Sozialgericht offen, um das von ihr beanstandete [X.]erhalten überprüfen zulassen. Dagegen erscheint der Gang der Antragsgegnerin an die [X.] allenfalls mittelbarer Weg, um ihre Wünsche durchzusetzen, und vermagnicht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu eröffnen.3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.[X.][X.][X.]PaugeStöhr