Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15.09.2021, Az. XII ZB 231/21

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, welches Jugendamt zum Amtsvormund der beiden als unbegleitete ausländische Minderjährige nach [X.] eingereisten Betroffenen zu bestellen ist.

Der im August 2013 geborene Betroffene zu 1 und sein am 22. September 2003 geborener Onkel, der Betroffene zu 2, sind [X.] Staatsangehörige. Sie wurden am 20. September 2020 im [X.] aufgegriffen, vom [X.] [X.] (Beteiligter zu 2) vorläufig in Obhut genommen und von der Durchführung des Verteilungsverfahrens nach § 42 b [X.] ausgeschlossen, weil sich Verwandte in [X.] befinden und eine Familienzusammenführung angebahnt werden soll. Mit Beschlüssen vom 12. Oktober 2020 ordnete das Amtsgericht für beide Betroffenen Vormundschaft an und wählte den Beteiligten zu 2 als Vormund aus.

Dieser hat dem Amtsgericht mit Schreiben vom 26. Oktober 2020 mitgeteilt, dass die beiden Betroffenen vom 22. bis zum 24. September 2020 abgängig gewesen seien und seit dem 24. September 2020 in einer Einrichtung im [X.] wohnten, und gebeten, einen Vormund im dortigen [X.] zu bestellen. Daraufhin hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 2 als Vormund entlassen und das [X.] in [X.] (Beteiligter zu 1) für beide Betroffenen zum Vormund bestimmt. Die hiergegen vom Beteiligten zu 1 eingelegten Beschwerden hat das [X.] zurückgewiesen.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1, der sich weiterhin gegen seine Bestellung als Amtsvormund wendet.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

1. Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Jedenfalls bei einer Neuentscheidung über die Vormundschaft nach einem Aufenthaltswechsel des Kindes sei eine Bindung des [X.]s an die örtlichen Zuständigkeitsregeln des [X.] zu verneinen. Das [X.] habe ein Auswahlermessen und sei bei dessen Ausübung dem Kindeswohl verpflichtet. Eine zwingende Bindung an die Vorschrift des § 88 a [X.] über die örtliche Zuständigkeit der Jugendämter bestehe nicht; diese Bestimmung sei allerdings im Rahmen der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Somit könne ein anderes Jugendamt als das nach den Regeln des [X.] zuständige zum Vormund bestimmt werden, wenn sachliche Gründe dies geböten.

Der Vormund habe mit dem Mündel persönlichen Kontakt zu halten und solle ihn in der Regel einmal im Monat in seiner üblichen Umgebung aufsuchen. Eine Abweichung von dieser Vorgabe dürfe nicht im Zusammenhang mit einem eventuell höheren Aufwand für das zuständige Jugendamt stehen, zumal im Einzelfall auch häufigere Treffen geboten sein könnten, die für ein [X.] Jugendamt noch schwieriger zu bewältigen wären und aufgrund der Distanz unter Umständen zumindest teilweise unterblieben. Die Möglichkeit von Jugendämtern, nach dem [X.] abweichende Zuständigkeiten zu vereinbaren, entbinde das [X.] nicht von einer Kindeswohlprüfung im Einzelfall. Die Annahme eines Ermessens des [X.]s bei der Auswahl eines anderen [X.] als des ursprünglich bestellten werde weder durch § 56 Abs. 1 [X.] noch durch die Formulierungen in §§ 1887 Abs. 1, 1889 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Schließlich werde durch die Bestellung eines anderen als des nach § 88 a Abs. 4 [X.] zuständigen [X.] auch keine gesetzlich nicht vorgesehene sozialstaatliche Leistung angeordnet.

Für die Bestellung des Beteiligten zu 1 spreche, dass sich beide Betroffenen seit dem 24. September 2020 im dortigen Zuständigkeitsbereich aufhielten. Es habe keine persönlichen Kontakte zum Beteiligten zu 2 als vorherigem Amtsvormund gegeben, während im Rahmen der Hilfeplanung beide Betroffenen persönliche Kontakte zum Beteiligten zu 1 gehabt hätten, zu dem der Betroffene zu 2 ein ausgeprägtes Vertrauensverhältnis entwickelt habe. Auch die angedachte Familienzusammenführung sowie der baldige Eintritt der Volljährigkeit des Betroffenen zu 2 sprächen dafür, die Vormundschaft des Beteiligten zu 1 beizubehalten, um den Betroffenen den Wechsel zurück zum ihnen persönlich noch nicht bekannten früheren Amtsvormund - zumal für begrenzte Zeit - zu ersparen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Bestellung eines nach § 88 a [X.] örtlich unzuständigen [X.] als Amtsvormund für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen ist nicht zulässig.

a) Mit dem durch das Gesetz zur Verbesserung der Unterbringung, Versorgung und Betreuung ausländischer Kinder und Jugendlicher vom 28. Oktober 2015 ([X.]) mit Wirkung zum 1. November 2015 eingeführten § 88 a [X.] ist die örtliche Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen, Leistungen und die [X.]chaft für unbegleitete ausländische Kinder und Jugendliche geregelt.

Nach § 88 a Abs. 1 [X.] ist für die vorläufige Inobhutnahme im Sinne des § 42 a [X.] der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich das Kind oder der Jugendliche vor Beginn der Maßnahme tatsächlich aufhält, soweit Landesrecht nichts anderes regelt. § 88 a Abs. 2 [X.] bestimmt, dass sich die örtliche Zuständigkeit für die Inobhutnahme (§ 42 [X.]) nach der Zuweisungsentscheidung gemäß § 42 b Abs. 3 Satz 1 [X.] richtet; ist die Verteilung des Minderjährigen jedoch nach § 42 b Abs. 4 [X.] ausgeschlossen, so bleibt die nach Absatz 1 begründete Zuständigkeit bestehen. Ein anderer Träger kann aus Gründen des Kindeswohls oder aus sonstigen humanitären Gründen von vergleichbarem Gewicht die örtliche Zuständigkeit von dem zuständigen Träger übernehmen. Gemäß § 88 a Abs. 3 [X.] ist für Leistungen der örtliche Träger zuständig, in dessen Bereich sich der Minderjährige vor Beginn der Leistung tatsächlich aufhält. Geht der Leistungsgewährung eine Inobhutnahme voraus, so bleibt die nach Absatz 2 begründete Zuständigkeit bestehen, soweit Landesrecht nichts anderes regelt.

§ 88 a Abs. 4 [X.] legt schließlich fest, dass sich die örtliche Zuständigkeit für die Vormundschaft oder Pflegschaft, die für unbegleitete ausländische Kinder oder Jugendliche durch Bestellung des [X.]s eintritt, während der vorläufigen Inobhutnahme nach § 88 a Abs. 1 [X.], der Inobhutnahme nach dessen Absatz 2 und der Leistungsgewährung nach dessen Absatz 3 richtet.

b) Inwieweit diese sozialrechtliche Zuständigkeitsbestimmung Bindungswirkung für die familiengerichtliche Bestellung eines [X.] als Amtsvormund im Rahmen der §§ 1779, 1791 b, 1887, 1889 Abs. 2 BGB entfaltet, ist umstritten.

aa) Nach einer Auffassung ist das [X.] bei seiner Auswahlentscheidung nicht durch § 88 a [X.] gebunden. Begründet wird dies vor allem damit, dass es sich bei der Bestimmung des Vormunds gemäß §§ 1779, 1791 b BGB um eine richterliche Ermessensentscheidung handele und das stets zu berücksichtigende Kindeswohl jedenfalls im Einzelfall ein Abweichen von der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung gebieten könne (vgl. etwa [X.], 1030, 1031 und [X.], 1474, 1475; [X.]/[X.] [Stand: 1. Juli 2020] [X.] § 88 a Rn. 7; [X.] in [X.]/Noftz [X.] [Stand: April 2018] § 88 a Rn. 31; [X.] in [X.]/[X.]/Trenczek Frankfurter Kommentar [X.] § 88 a Rn. 7; [X.]/[X.] 2016, 160, 161; Völker/[X.] Sorge- und Umgangsrecht 8. Aufl. § 12 Rn. 121; vgl. auch [X.] [5. ZS - [X.]] [X.] 2016, 633, 634 und [X.], 812, 813). Vereinzelt findet sich auch die Ansicht, es handele sich zwar um eine gebundene Entscheidung, bei der das Kindeswohl jedoch im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null gebieten könne, von der in § 88 a [X.] vorgesehenen Zuständigkeitsverteilung abzuweichen (MünchKommBGB/[X.] 8. Aufl. § 1791 b Rn. 10).

bb) Andere meinen, jedenfalls bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Minderjährigen folge aus §§ 1887, 1889 Abs. 2 BGB die Möglichkeit, anstelle des ursprünglich örtlich zuständigen [X.] ein anderes Jugendamt zum Amtsvormund zu bestimmen und sich dabei an [X.] zu orientieren (vgl. [X.] [X.] 2016, 258, 259; [X.] FamRZ 2018, 553, 560; [X.]/[X.] Praxiskommentar Kindschaftsrecht 2. Aufl. § 1791 b BGB Rn. 7a).

cc) Schließlich wird vor allem unter Verweis auf den Wortlaut des § 88 a [X.] sowie die Regelung des § 56 Abs. 1 [X.] und die gesetzgeberischen Ziele vertreten, für ein Auswahlermessen des [X.]s sei insoweit kein Raum. Zu bestellen sei vielmehr das Jugendamt, dessen Zuständigkeit sich aus § 88 a [X.] ergebe (vgl. [X.], 1843 f.; OLG Düsseldorf FF 2019, 460, 462 f.; [X.] [16. ZS - [X.]] [X.], 369, 370; OLG Celle FamRZ 2018, 1246, 1247; [X.]/[X.] [Stand: 1. August 2021] BGB § 1791 b Rn. 17 f.; DIJuF-Gutachten [X.] 2020, 85, 88; [X.]/[X.] Praxiskommentar Kindschaftsrecht 2. Aufl. § 58 [X.] Rn. 18 f.; jurisPK-[X.]/[X.] [Stand: 26. Juli 2021] § 88 a Rn. 54 ff. und [Stand: 29. März 2021] § 87 c Rn. 67 f.; LPK-[X.]/[X.]. § 88 a Rn. 8).

c) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend.

aa) Allerdings ist im Grundsatz richtig, dass dem [X.] im Rahmen von § 1779 BGB ein Auswahlermessen zukommt (vgl. [X.] FamRZ 2012, 938, 939). Fehlt es an einem von den Eltern nach § 1776 BGB als Vormund Benannten oder wird dieser gemäß § 1778 BGB übergangen und liegt auch kein Fall einer gesetzlichen [X.]chaft des [X.] nach § 1791 c BGB vor, so hat das [X.] gemäß § 1779 Abs. 1 BGB den Vormund nach Anhörung des [X.] auszuwählen, wobei es im Rahmen seiner Ermessensentscheidung bestimmte, von § 1779 Abs. 2 BGB vorgegebene Kriterien betreffend die Eignung des Vormunds (vgl. dazu [X.] FamRZ 2018, 1092 Rn. 7) und die Auswahl unter mehreren geeigneten Personen zu berücksichtigen hat. Ist eine als ehrenamtlicher [X.] geeignete Person nicht vorhanden, so kann ein Berufsvormund (§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB), nach § 1791 a BGB ein Vereinsvormund oder gemäß § 1791 b BGB das Jugendamt als Amtsvormund bestellt werden.

bb) Führt die Ausübung dieses Auswahlermessens jedoch zu dem Ergebnis, dass es der Bestellung des [X.] als Amtsvormund für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen bedarf, dann ist das nach § 88 a Abs. 4, Abs. 1 bis 3 [X.] zuständige Jugendamt zu bestellen. Das [X.] hat kein Auswahlermessen, welches Jugendamt es zum Vormund bestimmt.

(1) Der Wortlaut des § 88 a [X.] lässt darauf schließen, dass es sich bei den darin getroffenen Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit um verbindliche Anordnungen und nicht nur um - Ausnahmen zulassende - Regelbestimmungen oder gar nur Empfehlungen handelt (vgl. etwa [X.] [X.], 369, 370; [X.], 1843, 1844). Dies folgt aus den Formulierungen „ist der örtliche Träger zuständig“ (Absatz 1 sowie Absatz 3 Satz 1) und „richtet sich“ (Absatz 2 Satz 1 und Absatz 4) sowie aus dem Umstand, dass das Gesetz mit anderweitigen landesrechtlichen Regelungen in den Absätzen 1 bis 3 die mögliche Abweichung hiervon ausdrücklich benennt. Es ergibt sich aber auch daraus, dass gemäß § 88 a Abs. 2 Satz 2 [X.] die nach Absatz 1 „begründete Zuständigkeit“ bestehen bleibt und es nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 [X.] der Übernahme der örtlichen Zuständigkeit bedarf, wenn ein Wechsel des örtlichen Trägers erfolgen soll. Mithin weist der Gesetzestext eindeutig dahin, dass durch § 88 a Abs. 4 iVm Abs. 1 bis 3 [X.] - vorbehaltlich ergänzenden Landesrechts - abschließend festgelegt ist, welcher örtliche Träger und damit welches Jugendamt eine [X.]chaft zu führen hat.

(2) Das entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte mit § 88 a [X.] sicherstellen, dass die örtliche Zuständigkeit für vorläufige Schutzmaßnahmen bzw. für Leistungen an einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen auf der einen Seite und für die [X.]chaft und die [X.] auf der anderen Seite nicht - wie bisher - auseinanderfallen können, sondern stets jeweils demselben örtlichen Träger zugeordnet sind (BT-Drucks. 18/5921 S. 29; vgl. auch [X.] [X.], 369, 370; LPK-[X.]/[X.]. § 88 a Rn. 6; jurisPK-[X.]/[X.] [Stand: 26. Juli 2021] § 88 a Rn. 50). Dieses gesetzgeberische Ziel kann aber nur verwirklicht werden, wenn die [X.] in § 88 a [X.] verbindlich sind und bei der Bestellung eines [X.] nicht von ihnen abgewichen werden darf. Denn anderenfalls verbliebe die sich aus § 88 a Abs. 1 bis 3 [X.] ergebende örtliche Zuständigkeit bei einem Jugendamt, während das [X.] ein anderes Jugendamt zum Vormund bestimmen könnte. Folgerichtig kann (und muss) ein anderes Jugendamt - erst - dann als Vormund bestellt werden, wenn es auch die örtliche Zuständigkeit gemäß § 88 a Abs. 2 Satz 3 [X.] übernommen hat.

(3) Danach handelt es sich bei § 88 a Abs. 4 iVm Abs. 1 bis 3 [X.] um eine spezielle Regelung dazu, welches Jugendamt zuständig sein soll, die Vormundschaft für einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen auszuüben. Wäre das [X.] bei der Auswahl eines [X.] insoweit nicht gebunden, so wäre der Vorschrift letztlich die Wirkung genommen (vgl. [X.] [X.], 369, 370).

Daher kann zum einen dahinstehen, ob dieses [X.] von § 88 a [X.] zu den zivilrechtlichen Regelungen für die Auswahl des Vormunds zusätzlich aus § 56 Abs. 1 [X.] folgt (so [X.], 1843, 1844; jurisPK-[X.]/[X.] [Stand: 26. Juli 2021] § 88 a Rn. 54.3; hiervon ausgehend wohl auch BT-Drucks. 19/24445 [X.]; aA zu § 87 c Abs. 3 [X.] etwa OLG Dresden [X.] 2018, 463, 464 und [X.], 990 f.), wonach auf die Führung der [X.]chaft die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur dann anzuwenden sind, wenn das [X.] nicht etwas anderes bestimmt. Das [X.] weist insoweit allerdings zutreffend darauf hin, dass die §§ 1779, 1791 b BGB gerade nicht zu dem die Führung der Vormundschaft regelnden Untertitel 2 in Buch 4 Abschnitt 3 Titel 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehören, sondern zu dem die Begründung der Vormundschaft normierenden Untertitel 1.

Zum anderen bedarf vorliegend keiner Erörterung, inwieweit der die örtliche Zuständigkeit für die nicht einen unbegleiteten ausländischen Minderjährigen betreffende [X.]chaft nach § 1791 b BGB regelnde § 87 c Abs. 3 [X.], der anders als § 88 a [X.] keine statische Zuständigkeit vorsieht (vgl. DIJuF-Gutachten [X.] 2020, 85, 88), in gleicher Weise als lex specialis Vorrang vor der Ermessensausübung durch das [X.] beansprucht.

(4) Eine strikte Bindung des [X.]s bei der Auswahl eines [X.] als Vormund an die Zuständigkeitsregelung in § 88 a [X.] steht auch im Einklang mit dem - für das gesamte Kindschaftsrecht maßgeblichen (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 14. November 2018 - [X.] 292/16 - [X.], 181 Rn. 40 mwN) - Leitgedanken des Kindeswohls (kritisch [X.] [X.] 2021, 122, 126 ff.).

Der Staat hat die fachliche Eignung und ausreichende personelle Ausstattung der Jugendämter sicherzustellen, so dass deren Fehlen regelmäßig der Bestellung eines [X.] als Vormund nicht entgegenstehen kann. Dies gilt auch dann, wenn der nach §§ 1793 Abs. 1a, 1800 BGB zwischen Vormund und Mündel verpflichtend und in dem Einzelfall angemessenen Umfang zu haltende persönliche Kontakt über eine größere räumliche Entfernung zu gewährleisten ist. Mit § 88 a [X.] nimmt der Gesetzgeber dies in Kauf (vgl. [X.] [X.], 369, 370 f.). Um die Erfüllung dieser gesetzlichen Vorgaben sicherzustellen, muss er dann auch für die entsprechende Ausstattung der Behörden sorgen. Im Übrigen sind Vormundschaften für unbegleitete ausländische Minderjährige häufig auf weniger lange Dauer angelegt (vgl. DIJuF-Gutachten [X.] 2020, 85, 88), so dass bei typisierender Betrachtung davon auszugehen ist, dass räumliche Veränderungen, die wegen § 88 a [X.] nicht zu einem Zuständigkeitswechsel führen, eher selten bleiben werden.

Hinzu kommt, dass nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 [X.] die Übernahme der Zuständigkeit durch ein anderes als das eigentlich örtlich zuständige Jugendamt aus Kindeswohlgründen möglich ist, die dann bewirkt, dass das übernehmende Jugendamt zum Vormund bestellt werden kann. Kommt das [X.] im Rahmen seines Auswahlermessens gleichwohl zu der Einschätzung, dass die (weitere) Bestellung des nach § 88 a [X.] zuständigen [X.] nicht gemäß §§ 1779, 1791 b, 1887, 1889 BGB angezeigt ist (vgl. etwa [X.]/[X.] [Stand: 1. Juli 2020] [X.] § 88 a Rn. 7; [X.] in [X.]/[X.]/Trenczek Frankfurter Kommentar [X.] § 88 a Rn. 7), kann es im Übrigen einen Berufs- oder auch einen Vereinsvormund bestimmen (vgl. [X.]/[X.] [Stand: 1. August 2021] BGB § 1791 b Rn. 18). Denn eine Pflicht, ein Jugendamt als Vormund zu bestellen, lässt sich § 88 a [X.] nicht entnehmen (vgl. DIJuF-Gutachten [X.] 2020, 85, 88).

(5) Abweichendes folgt schließlich entgegen der Auffassung des [X.]s nicht aus den mit dem Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4. Mai 2021 ([X.]) mit Wirkung zum 1. Januar 2023 erfolgenden Gesetzesänderungen. Unabhängig davon, dass diese für die aktuelle Gesetzeslage ohne Auswirkungen bleiben, hat der Gesetzgeber im Anwendungsbereich des § 88 a [X.] - im Übrigen anders als bei § 87 c Abs. 3 [X.] - von Änderungen der Zuständigkeitsregelung abgesehen, obwohl die Problematik des Konflikts zwischen dem Entscheidungsermessen des [X.]s und den [X.] im [X.] im Gesetzgebungsverfahren erkannt worden ist (vgl. BT-Drucks. 19/24445 S. 405 f.; [X.] [X.] 2021, 122, 125 ff.).

d) Mithin war das [X.] vorliegend nicht befugt, den Beteiligten zu 1 zum Amtsvormund zu bestellen. Denn gemäß § 88 a [X.] ist der Beteiligte zu 2 für die Führung der [X.]chaft zuständig, weil sich die beiden Betroffenen bei der vorläufigen Inobhutnahme in dessen Bereich aufgehalten haben (§ 88 a Abs. 1 [X.]) und diese Zuständigkeit wegen des Ausschlusses von der Verteilung nach § 42 b Abs. 4 [X.] bestehen geblieben ist (§ 88 a Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 [X.]). Eine Übernahme der örtlichen Zuständigkeit nach § 88 a Abs. 2 Satz 3 [X.] durch den Beteiligten zu 1 ist nicht festgestellt.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 74 Abs. 5 FamFG aufzuheben und die Sache ist nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das [X.] zurückzuverweisen. Dieses wird nun zu klären haben, ob es bei der [X.]chaft bleibt, für die dann - sofern sich nicht im Rahmen des § 88 a [X.] zu berücksichtigende Änderungen der Umstände ergeben haben - der Beteiligte zu 2 zu bestellen wäre.