Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.02.2018, Az. III ZR 65/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:080218UIIIZR65.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
III ZR 65/17

Verkündet am:

8. Februar 2018

P e l l o w s k i

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] §§ 242 A, 666, 675 Abs. 1

a)
Bei einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsbegehren muss der Anspruchsberechtigte zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unter-nehmen, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen. Eine vorrangig zu nut-zende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein un-mittelbarer, nicht auf § 242 [X.] gestützter gesetzlicher oder vertraglicher Auskunftsanspruch gegen eine andere Person oder Stelle besteht.

b)
Sieht der Berechtigte von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere [X.] zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 [X.] stützen (Bestätigung und Fortführung des [X.] vom 9. November 2017 -
III ZR 610/16, [X.], 2296).

[X.], Urteil vom 8. Februar 2018 -
III ZR 65/17 -
[X.] Berlin

[X.]
-

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Februar
2018
durch den Vorsitzenden
Richter Dr. [X.], [X.], Dr. Remmert
und Reiter
sowie die Richterin
Pohl

für Recht erkannt:

Die Revision des
[X.] gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 11. Januar 2017
wird zurückgewiesen.

Der Kläger
hat
die Kosten des Revisionsrechtszugs
zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der [X.]n Auskunft über die [X.] im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an einem geschlosse-nen Filmfonds. Mit Beitrittserklärung vom 19. November 2002
beteiligte er sich in Höhe von 50.000 Euro
zuzüglich 5 % Agio als Direktkommanditist an der E.

GmbH & Co. [X.] ([X.]). Die [X.] fungierte als [X.]urin, um die vertragsgemäße [X.] und Investition des [X.] sicherzustellen.

Die Beteiligung erfolgte auf der Grundlage des Emissionsprospekts vom 30. Juni
2002, in dem der Gesellschaftsvertrag ([X.]-97)
und der [X.] (S. 102-104) jeweils vollständig abgedruckt waren.
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§ 16 Nr. 4
des Gesellschaftsvertrags ("[X.]") lautet:

"Die Gesellschaft beauftragt einen [X.]ur und er-richtet ein [X.], über das die Gesellschaft und der [X.]ur aufgrund einer Vereinbarung mit der [X.] nur zusammen verfügen können. Die Beauftragung des [X.]urs erfolgt auf der Grundlage des als Anlage beigefügten Vertrages über die [X.], der auch die Vergütung des [X.]urs
enthält."

Der zwischen der [X.] und der [X.]n abgeschlossene [X.]
([X.])
enthält unter anderem folgende Re-gelungen:

"§ 1 Gegenstand der [X.]

1.2
Gemäß § 16, § 17 und § 18 des Gesellschaftsvertrags [Investiti-onsgrundsätze, Mittelherkunft und -verwendung, [X.]kosten]
sind die Pflichteinlagen der Treugeber und [X.] in der dort ge-

Zweck dieses Vertrages über die [X.] ist die Re-gelung der Auszahlungen
von dem von der [X.], soweit sie die erstmals von dem [X.] eingehenden Beträge betreffen. Erlöse der Gesellschaft aus dem laufenden Geschäft unterliegen der Regelung des vorliegenden [X.] über die [X.], soweit diese zur [X.] in weitere Projekte verwendet werden sollen.

§ 2 Ausführung der [X.]

2.1
Der Auftragnehmer [[X.]]
wirkt bei der Errichtung eines [X.] der Gesellschaft, über das die Gesellschaft und der Auftragnehmer aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur zusammen verfügen können, mit.
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Verwendung der auf dieses Kon-to einbezahlten Beträge zu kontrollieren."

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§ 2 Nr.
2.2
[X.]
legt die Voraussetzungen fest, unter denen die
Mittel-verwendungskontrolleurin
die Verwendung von auf dem Mittelverwendungskon-to befindlichen
Beträgen
"durch Unterzeichnung eines Überweisungsträgers"
freigeben darf (Ablauf von [X.], [X.] durch den
Komplementär
der [X.] unter Beifügung eines Überweisungsträ-gers oder Überweisungsdatenträgers und
Mitteilung des Verwendungszwecks, Vorlage bestimmter schriftlicher
Nachweise). Nach § 2 Nr. 2.3 [X.] ist die [X.]urin zur Kontrolle verpflichtet,
bis sämtliche auf dem [X.] einbezahlten Pflichteinlagen und [X.] vollständig verwendet sind und der Komplementär die Mittelfreigabe für Reinvestitionen aus Erlösen der Gesellschaft anfordert. Die Prüfung ist dabei beschränkt "auf Übereinstimmung der Anforderung
der Mittelfreigabe und der vorzulegenden Nachweise
mit §§ 16, 17 und 18 des Gesellschaftsvertrages".

Mit Ablauf des 31. Juli 2011 endete die Tätigkeit der [X.]n als Mittel-verwendungskontrolleurin.

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die [X.] zur Auskunft über die [X.] bei der E.

GmbH &
Co.
[X.]
zu verurteilen, und zwar durch Vorlage der von dem Komplementär unterzeich-neten Überweisungsträger/Überweisungsdatenträger zu den [X.] in dem Zeitraum von Dezember 2002 bis Juli 2011
(Antrag 1a), durch Erklärung
(und Vorlage entsprechender Nachweise), welche dieser Verfügun-gen
für Filmprojekte und Reinvestitionen erfolgt sind
(Antrag 1b), durch Erklä-rung (und Vorlage des [X.] mit dem Dienstleister), welche dieser Verfü-gungen für Dienstleistungen im Sinne der in § 17 und § 18 des [X.] genannten Kosten
vorgenommen wurden
(Antrag 1c) sowie durch
Er-klärung
(und Vorlage des jeweiligen Darlehensvertrags),
welche dieser Verfü-4
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gungen zur Bedienung eines von der Gesellschaft aufgenommenen Darlehens erfolgt sind
(Antrag 1d). Ferner hat er beantragt, die [X.] zu verurteilen, erforderlichenfalls die Richtigkeit der Angaben zu den Anträgen 1a)
bis d)
ei-desstattlich zu versichern. Soweit der Kläger ursprünglich beantragt hatte, die Auskunft insbesondere durch Vorlage der Kontoeröffnungsunterlagen und einer geordneten Zusammenstellung der auf dem [X.] in dem Zeitraum vom 31. Oktober 2001 bis zum 31. Juli 2011 gebuchten Einnahmen und Ausgaben zu erteilen, hat er nach Auskunftserteilung durch die [X.]
beantragt, die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen.

Der Kläger
hat geltend gemacht, der [X.] sei als echter Vertrag zugunsten der Anleger anzusehen. Danach sei die [X.] ihm gegenüber zur Auskunft verpflichtet. Diese könne immer dann [X.] werden, wenn die Möglichkeit einer Pflichtverletzung durch den Beauftrag-ten bestehe und die Auskunft zur Klärung von Schadensersatzansprüchen [X.]. Ohne Kenntnis der einzelnen Tätigkeiten im Rahmen der [X.] könne regelmäßig eine zum Schadensersatz berechtigende Pflichtwidrigkeit nicht festgestellt werden.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.]
hat
keinen Erfolg
gehabt. Mit seiner vom [X.] zugelassenen [X.] verfolgt der
Kläger sein Begehren weiter.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige
Revision
des [X.] ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch
auf Erteilung der zuletzt beantragten Auskunft. Grundsätzlich könne dem [X.] oder unmittelbar an einer Publikumsgesellschaft
beteiligten Gesellschafter ein Auskunftsanspruch gegenüber einem eingeschalteten [X.] zustehen, sofern der zugrunde liegende Vertrag ausdrücklich als Vertrag zugunsten Dritter, das heißt
als Vertrag zugunsten der Gesellschafter,
abgeschlossen sei (Hinweis auf Senatsurteile vom 19. November 2009
-
[X.],
[X.], 1279 Rn. 16 f und vom 21. März 2013 -
III ZR 260/11, [X.], 75 Rn. 20). Eine Regelung, wonach den Gesellschaftern un[X.] Rechte gegenüber der [X.]n zustehen
sollten
beziehungsweise unmit-telbare Pflichten der [X.]n gegenüber den Anlegern begründet werden soll-ten, enthalte der [X.] nicht.
Auch im
Gesellschafts-vertrag werde nicht
ausdrücklich bestimmt,
dass die [X.] zugunsten der Direkt-
beziehungsweise
Treuhandgesellschafter erfolge.

Selbst bei Annahme eines [X.] zugunsten Dritter im Sinne des § 328 Abs. 1 [X.] bestünden die geltend gemachten Auskunftsansprüche nicht. Der [X.]n sei die Herausgabe der nunmehr verlangten Unterlagen tatsächlich unmöglich. Bereits aus dem [X.] ergebe
sich nicht, 9
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dass die [X.] im Besitz dieser Unterlagen sei oder im Zusammenhang mit der Durchführung ihres Kontrollauftrags sein müsste. Die [X.] sei nicht In-haberin des [X.]s gewesen,
und es habe für sie keine Pflicht bestanden, schriftliche Unterlagen zu den Überweisungsaufträgen der [X.] aufzubewahren (Klageantrag zu 1a).
Als [X.]in habe es ihr lediglich oblegen, die Zahlungen aus dem [X.] auf ihre Übereinstimmung mit dem Gesellschaftszweck zu überprüfen und die Überweisungsaufträge der [X.] gegenzu-zeichnen. Die [X.] treffe keine "sekundäre"
Buchführungspflicht. Die Anga-ben zu den Zahlungsgründen müssten sich ohnehin aus den von der [X.] zu führenden Handelsbüchern ergeben, so dass kein Grund dafür ersichtlich sei, warum der Kläger diese Informationen
von
der
[X.]n benöti-ge. Aus den vorgenannten Gründen sei auch der Klageantrag zu 1b) unbegrün-det. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass die [X.] im Besitz entsprechender Unterlagen sei beziehungsweise bis zur Beendigung ihres Auftrags gewesen sei.
Im Rahmen der [X.] habe es ausgereicht, dass die [X.] Kenntnis vom Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen gehabt habe. Dazu habe es -
ohne Übergabe der Originalbelege -
lediglich einer [X.] im Einzelfall bedurft. Die mit den [X.] zu 1c) und 1d) ver-folgten Auskunftsansprüche beträfen ebenfalls Vorgänge, die
aus den Handels-büchern der [X.] ersichtlich seien, in die die einzelnen Gesell-schafter Einblick nehmen könnten.

Die [X.] habe darüber hinaus hinreichend vorgetragen, dass die [X.] nicht bereit
sei, ihr die kompletten Geschäftsunterlagen
ein-schließlich der Handelsbücher und der geschlossenen Verträge zugänglich zu machen. Das vorgelegte Schreiben der [X.] vom 10. Oktober 2013 bringe deutlich zum Ausdruck, dass die Komplementärin keinesfalls bereit
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sei, irgendwelche Unterlagen an die [X.] herauszugeben. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die [X.] die begehrten Unterlagen und Aus-künfte
von dritter Seite auf einfacherem Weg erlangen könne, als dies dem Klä-ger als Direktgesellschafter möglich sei.

Soweit der Kläger die Feststellung begehre, dass der Rechtsstreit hin-sichtlich der ursprünglich
gestellten Klageanträge erledigt sei, habe die geän-derte Klage ebenfalls keinen Erfolg. Da die [X.] nicht Inhaberin des [X.] gewesen sei, habe keine Verpflichtung bestanden, die Kontoeröffnungsunterlagen, die mit der Bank getroffene Vollmachtvereinbarung und die Kontoauszüge gegebenenfalls zu beschaffen und vorzulegen.

II.

Diese Ausführungen halten
der rechtlichen Nachprüfung
stand.
Der
Klä-ger kann weder nach § 675 Abs. 1 i.V.m. § 666 [X.] noch auf der Grundlage von § 242 [X.] die begehrte Auskunft verlangen. Dies gilt nicht nur für die zu-letzt gestellten, sondern auch für die ursprünglichen Klageanträge. Die [X.] war von Anfang an unbegründet.

1.
Der
in dem Emissionsprospekt abgedruckte
Mittelverwendungskontroll-vertrag
zwischen der [X.]n und der [X.] hat eine Geschäfts-besorgung im Sinne des § 675 Abs. 1 [X.] zum
Gegenstand. Geschäftsbesor-gung ist jede selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung frem-der Vermögensinteressen ([X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 675 Rn. 2 [X.]). Eine solche hat die [X.] hier übernommen.

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Gemäß § 16 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags und § 1 Nr. 1.2, § 2 Nr. 2.1 und 2.2 [X.]
bestand ihre Aufgabe
darin, die vertragsgemäße Freigabe von Mitteln sicherzustellen, die die [X.] Gesellschafter auf das [X.] der [X.], über welches deren Geschäftsführer nur gemeinsam
mit dem [X.]ur verfügen konnten, ein-zahlten oder die als Verwertungserlöse auf diesem Konto eingingen und für Re-investitionen verwendet wurden. Dadurch sollten insbesondere die Anleger ge-gen missbräuchliche Maßnahmen der [X.] beziehungsweise ih-res geschäftsführenden Organs geschützt werden. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass in dem Prospekt
das Sicherheitskonzept
durch eine effektive [X.] betont und als (werbewirksames) Merkmal des Fonds hervorgehoben wird.

2.
a) Der mit einem
nicht unmittelbar zwischen den Anlegern
und dem Kon-trolleur geschlossenen [X.] bezweckte Schutz der Interessen der Anleger gegenüber der [X.] kommt regelmäßig darin zum Ausdruck, dass er als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne von § 328 [X.] ausgestaltet ist oder er
jedenfalls Schutzwirkung zugunsten der Anleger entfaltet
mit der Folge, dass diesen bei Verletzung der Kontrollpflichten eigene Schadensersatzansprüche zustehen. Was im Einzelfall gewollt ist, hängt von dem jeweiligen [X.]inhalt ab, der gegebenenfalls durch Auslegung (§ 328 Abs. 2 [X.]) zu ermitteln ist
(Senatsurteil vom 9. November 2017 -
III
ZR 610/16, [X.], 2296 Rn. 19). Enthält der [X.] keine ausdrückliche Erklärung über die Rechtsstellung des Anlegers, kommt
es auf die Umstände des Falles, insbesondere den Zweck des [X.],
an, ob der Anleger als Dritter eigene
(primäre)
Rechte
erlangt.
Dabei liegt die Annahme, dass der Dritte einen selbständigen Anspruch erwerben soll, insbesondere dann nahe, wenn der Versprechensempfänger ([X.]) die Leistung 17
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([X.]) lediglich im Interesse des Dritten verabredet (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 1990 -
XI ZR 330/89, NJW 1991, 2209, 2210;
[X.]/[X.], [X.], 77. Aufl., § 328 Rn. 3). Eine Vermutung
dahin, dass es sich bei einem [X.] grundsätzlich um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt, besteht
allerdings nicht
(Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO; s. auch [X.]/[X.]
aaO; so aber [X.], [X.] 2011, 553). Dementsprechend hat der Senat in den bisher entschiedenen Fällen stets auf die
jeweilige [X.]gestaltung im Einzelfall
abgestellt
(z.B.
Urteile vom 19. November 2009 -
III ZR 108/08, [X.]Z 183, 220 Rn. 2, 12 und [X.], [X.], 1279 Rn.
16
sowie vom 21. März 2013 -
III ZR
260/11, [X.], 75 Rn. 3, 20: [X.] als Vertrag zugunsten Dritter; Urteile
vom 11. April 2013 -
III ZR 79/12, [X.], 1016 Rn.
24 und [X.], BeckRS 2013, 07847
Rn. 22
sowie vom 16. November 2017 -
III ZR 382/15, [X.], 24 Rn. 14: [X.] als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger).

b) Im vorliegenden Fall ist der drittschützende Charakter des [X.]s nicht zweifelhaft. Das durch den [X.] vorgesehene Sicherungssystem, auf das im Prospekt an diver-sen Stellen gesondert hingewiesen wird, sollte gerade dazu dienen, den [X.] durch Einschaltung eines unabhängigen Kontrolleurs vor vertragswidrigen Zugriffen auf das [X.] zu schützen. Eine effektive [X.] gehört zu den Kernbedingungen für die Sicherheit und den [X.] und ist ein zentraler Werbungsgesichtspunkt (Senatsurteil vom 16. November 2017 aaO Rn. 33, 35). Die Tätigkeit der [X.]n diente somit in erster Linie den Vermögensinteressen der Anleger.

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Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass es im vorliegenden Fall an zureichenden Anhaltspunkten dafür fehlt, dass nach dem Willen der [X.]parteien den Anlegern ein eigenes, [X.] im Sinne des § 328 Abs. 1 [X.] eingeräumt
werden sollte. Der [X.] enthält keine Bestimmung, dass der Vertrag zugunsten der Gesellschafter abgeschlossen wird und diese hieraus eigene Rechte herleiten können. Auch der Gesellschaftsvertrag ist insoweit unergiebig.
Er beschränkt sich in § 16 Nr. 4 auf die Festlegung, dass die [X.] einen [X.]ur beauftragt und ein [X.], über das die [X.] und der [X.]ur auf Grund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur
zusammen verfü-gen können, errichtet wird.

Der [X.]zweck, die Anleger vor einer nicht vertragskonformen [X.] des eingezahlten [X.] zu schützen, kann indessen auch dadurch erreicht werden, dass diese zwar keine (primären) Leistungsan-sprüche erwerben, jedoch im Fall von Pflichtverletzungen im Rahmen der [X.] eigene vertragliche (sekundäre) [X.] geltend machen können, also insoweit in den Schutzbereich des [X.] einbezogen werden. Diese Voraussetzungen liegen unzweifelhaft vor. Denn die [X.] hat ein besonderes Inte-resse am Schutz der Anleger. Inhalt
und Zweck des [X.] lassen -
wie [X.] -
erkennen, dass nach dem Willen der [X.]chließenden diesem Schutzinteresse Rechnung getragen werden soll.

3.
Danach scheiden Auskunfts-
und Rechenschaftsansprüche des [X.] gemäß § 675 Abs. 1 i.V.m. §§
666, 259
[X.] von vornherein aus.
Nach diesen Vorschriften treffen den [X.]ur Informationspflichten ge-20
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genüber dem Geschäftsherrn, wobei
Auskunfts-
und Rechenschaftsansprüche der Anleger, die nicht [X.]partei des [X.]s sind, unter dem Gesichtspunkt des [X.] zugunsten Dritter gegeben sein können. Auch wenn der begünstigte Dritte
nicht in die Stellung eines Vertrag-schließenden einrückt, erwirbt er das Recht, den vertraglichen Leistungsan-spruch (auf
Kontrolle der Mittelverwendung) geltend zu machen. Dazu gehören auch die [X.] aus § 666 [X.] (Senatsurteil vom 9. November 2017 -
III ZR 610/16, [X.], 2296 Rn. 21
f [X.]).
Soweit der Mittelverwen-dungskontrollvertrag
jedoch -
wie hier -
lediglich als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Anleger
ausgestaltet ist, steht diesen
kein primärer vertraglicher Leistungsanspruch zu, so dass auch keine Auskunfts-
und Rechenschaftsan-sprüche
nach § 666 [X.] gegeben sind (Senat aaO Rn. 24).

4.
a) Bei Verletzung der Pflicht zur [X.]
und
Annah-me eines [X.] mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt
allerdings -
wie ausgeführt -
ein eigener vertraglicher Schadensersatzanspruch der
Anleger in Betracht, zu dessen
Vorbereitung Auskunfts-
und Rechenschaftsansprüche
aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 [X.]) geltend gemacht wer-den
können.
Diese
setzen
voraus, dass zwischen den Parteien eine Sonder-verbindung besteht, bei der es sich auch um einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handeln kann,
und die konkreten
Rechtsbeziehungen
es mit sich bringen, dass der Anspruchsberechtigte
in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, während
der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 9. November 2017
aaO Rn. 24; [X.], Urteile vom 28. Oktober 1953 -
II ZR 149/52, [X.]Z 10, 385, 387; vom 17. Mai 1994 -
X [X.], [X.]Z 126, 109, 113; vom 17. Juli 2002
-
VIII ZR 64/01, [X.], 3771;
vom 6. Februar 2007 -
X [X.], [X.]
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2007, 1806 Rn. 13; vom 1. August 2013 -
VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn.
20; vom 26. September 2013 -
VII ZR 227/12, NJW 2014, 381 Rn. 14; vom 28. Januar 2015 -
XII ZR 201/13, NJW 2015, 1098 Rn. 10; vom 14. Juni 2016
-
II ZR 121/15, [X.], 1533 Rn. 11, 17 und vom 25. Juli 2017 -
VI [X.], NJW 2017, 2755 Rn. 13). Soll das geltend gemachte
Auskunftsbegeh-ren
einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, muss dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen.
Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr
der begründete Verdacht einer [X.]pflichtverletzung
und die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens des Anspruchstellers
(Senatsurteil vom 9. November 2017
aaO; [X.], Urteile
vom 17. Juli 2002;
vom 1. August 2013
jew. aaO
und vom 14. Juni 2016 aaO Rn. 18). Die Auskunft ist
dabei
auf den zeitlichen und sachlichen Umfang des [X.] begrenzt (Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 25. No-vember 2010 -
Xa [X.], NJW 2011, 1438 Rn. 33 ff; [X.]/[X.] aaO § 260 Rn. 14).

b) Nach diesen Maßgaben hat der Kläger
auch auf der Grundlage
von Treu und Glauben (§ 242 [X.])
keinen Anspruch gegen die [X.] auf Ertei-lung der begehrten Auskünfte.

aa) Der Kläger, der
-
über eine Rechnungslegung im Sinne des § 259 [X.] hinausgehend -
Auskunft über eine Vielzahl von Detailinformationen be-treffend Verfügungen über das [X.] in dem Zeitraum von Dezember 2002 bis Juli 2011
begehrt, hat keine konkreten Anhaltspunkte für den begründeten Verdacht einer [X.]verletzung im Zusammenhang mit der [X.] vorgetragen. Er hat lediglich unsubstantiiert vorge-bracht, ohne Kenntnis von den einzelnen Tätigkeiten (der [X.]n) könne eine Schadensersatz begründende Pflichtwidrigkeit nicht festgestellt werden.
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Für eine konkrete
Pflichtverletzung der [X.]urin im Zu-sammenhang mit den vorgelegten Monatsübersichten ist auch sonst nichts er-sichtlich. Bei dieser Sachlage dient das Auskunftsbegehren nach § 242 [X.], das allenfalls auf bloße Mutmaßungen des [X.] "ins Blaue hinein"
gestützt wird, allein der unzulässigen Ausforschung (vgl. Senatsurteil vom 9. November 2017 aaO Rn. 28). Würde man dies anders sehen,
könnte der Anspruchsteller, der
die Voraussetzungen des behaupteten Schadensersatzanspruchs darlegen (und gegebenfalls beweisen) muss, diese Pflicht
durch Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs auf den Schädiger überwälzen
(MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 260 Rn. 37).

bb) Bei einem auf Treu und Glauben gestützten Auskunftsbegehren muss der Anspruchsberechtigte zudem in entschuldbarer Weise über das [X.] oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen sein und sich die not-wendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare Weise beschaffen können. Das bedeutet, dass er zunächst alle ihm zumutbaren Anstrengungen unter-nehmen muss, die Auskunft auf andere Weise zu erlangen.
Eine vorrangig
zu nutzende Informationsmöglichkeit ist regelmäßig dann gegeben, wenn ein un-mittelbarer, nicht auf § 242 [X.] gestützter gesetzlicher oder vertraglicher [X.] gegen eine andere Person oder Stelle besteht. Sieht der Be-rechtigte von vornherein schuldhaft davon ab, auf andere Erkenntnismöglichkei-ten zuzugreifen, kann er einen Auskunftsanspruch nicht mehr auf § 242 [X.] stützen
(MüKo[X.]/[X.] aaO Rn. 18; [X.]/[X.] aaO § 260 R. 7; s.
auch OLG Celle NJW-RR 2003, 1715,
1716). So liegt der Fall
hier.
Das [X.] hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger als [X.] die [X.] auf Einsicht in die Bücher und Papiere der [X.] und gegebenfalls auf Auskunft hätte in Anspruch nehmen können. Neben dem Informationsrecht nach § 166 Abs. 1 HGB auf Mitteilung und [X.]
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prüfung des Jahresabschlusses der [X.]
steht dem Kläger als [X.]
gemäß § 166 Abs. 3 HGB i.V.m.
§ 16 des [X.] ein außerordentliches Informationsrecht aus
wichtigem Grund zu.
[X.] außerordentliche
Einsichtsrecht, das grundsätzlich gegenüber der Gesell-schaft besteht,
ist nicht auf die Kontrolle des Rechnungsabschlusses be-schränkt, sondern erstreckt sich allgemein auch auf die Geschäftsführung des Komplementärs und
die damit zusammenhängenden Unterlagen. Ein wichtiger Grund ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Interessen der Komman-ditisten konkret gefährdet erscheinen
oder der begründete
Verdacht nicht ord-nungsgemäßer Geschäfts-
oder Buchführung
besteht, wobei ein Anlass zu ak-tuellem Misstrauen genügt
([X.]/[X.]/[X.], HGB,
37. Aufl., § 166 Rn. 8 f; [X.], 3. Aufl., § 166 Rn. 30). Wenn die erforderlichen Anga-ben nicht aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich
sind, weil diese zum Beispiel Lücken oder Widersprüche aufweisen, kann das Informati-onsrecht des Kommanditisten nach § 166 HGB ausnahmsweise zum [X.] des einzelnen Gesellschafters erstarken ([X.]/[X.]/[X.] aaO § 118 Rn. 7 und § 166 Rn. 11).
Darüber hinaus
ist jedenfalls bei Publikumsge-sellschaften ein allgemeines Auskunfts-
und Einsichtsrecht des Kommanditisten
dort anzuerkennen, wo er die Informationen zur Ausübung seiner Rechte in der [X.] benötigt (vgl. OLG Stuttgart [X.] 2002, 1105; [X.]/[X.]/[X.]
aaO
§
166 Rn. 11; [X.]
aaO Rn. 12 jew. [X.]; s. auch die dahin-gehende Tendenz in [X.], Urteil vom 23. März 1992 -
II ZR 128/91, [X.], 1890, 1891, wo die Frage allerdings letztlich offen gelassen wird). Schließlich kommt
nach §§ 713, 666 [X.] i.V.m. § 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2
HGB ein ([X.]) Informationsrecht aller Gesellschafter gegen den geschäftsführenden Gesellschafter
in Betracht. Dieses Recht ist zwar kein Individualrecht, kann aber
von jedem einzelnen Gesellschafter zu Gunsten der Gesellschaft im Wege der actio
pro socio geltend
gemacht werden ([X.]/[X.]/[X.]
aaO § 114 -

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Rn. 14, § 118 Rn. 12 und § 166 Rn. 12, jedenfalls soweit es um Informationen geht, derer
der Gesellschafter zur Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte [X.] ([X.],
Urteil vom 23. März 1992 aaO S. 1892).

Da der Kläger nicht geltend gemacht hat, wenigstens
den Versuch unter-nommen zu haben, die von
ihm für erforderlich gehaltenen
Informationen zur Mittelanforderung durch die
[X.] (Überweisungsträger/Überwei-sungsdatenträger) sowie zu
schriftlichen Nachweisen (Investition
des Komman-ditkapitals)
über die ihm gesellschaftsvertraglich zustehenden [X.] gegenüber der [X.] geltend zu machen, ist ihm
ein [X.] aus § 242 [X.] gegenüber der [X.]n
verwehrt.

cc) Der auf § 242 [X.] gestützte Auskunftsanspruch scheitert ferner [X.], dass die [X.], deren Tätigkeit als [X.]urin
im
Jahre 2011 endete, nicht auskunftsfähig ist.

Der Verpflichtete muss "unschwer", das heißt ohne unbillige Belastung,
in der Lage sein, die begehrte Auskunft zu erteilen (z.B. [X.], Urteile vom 17.
Mai 1994 -
X [X.], [X.]Z 126, 109, 113 und vom 6. Februar 2007
-
X [X.], NJW 2007, 1806 Rn. 18
[X.], siehe
auch [X.]/[X.] aaO § 260 Rn. 8 [X.]). Ob der Schuldner in diesem Sinne unbillig belastet wird, ist auf Grund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ([X.], Urteil vom 6. Februar 2007 aaO; MüKo[X.]/[X.] aaO § 260 Rn. 20: Art des Rechtsverhältnisses, ggf. Ausmaß und Umfang der Rechtsverletzung, Bedeutung der Sache, Ausmaß der Beweisnot des Berechtigten). Nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts ist die [X.] nicht (mehr) im Besitz derjenigen Unterlagen, deren Vorlage der Kläger verlangt. Soweit die Revision in diesem Zusammenhang geltend macht, die [X.] sei 27
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zur Beschaffung der Unterlagen über die [X.]
oder die Komple-mentärin verpflichtet, übersieht sie, dass jede Auskunfts-
und Rechenschafts-pflicht durch
die konkrete Geschäftsbesorgung begrenzt wird (Senatsurteil vom 9. November 2017 -
III ZR 620/16, [X.], 2296 Rn. 23, 27 f). Weder die Führung des [X.]s noch die lückenlose Dokumentation der im Rahmen der [X.] eingesehenen Nachweise gehörten zum [X.] der [X.]n. Nach § 2 Nr. 2.3 [X.] war die [X.] le-diglich verpflichtet, die Verwendung der auf das [X.] einbe-zahlten
Beträge "auf Übereinstimmung
der Anforderung der Mittelfreigabe und
der vorzulegenden Nachweise mit §§ 16, 17 und 18 des [X.]"
zu überprüfen
und sicherzustellen, dass [X.] nur mit ihrer Zustimmung erfolgten. Dazu reichte -
wie das Berufungsgericht zutreffend [X.] hat -
die Einsichtnahme in die im Einzelfall maßgeblichen Papiere aus. Nicht erforderlich war es, die Originale oder Kopien der jeweils eingesehenen schriftlichen Nachweise (z.B. Verträge, Prognosen, Garantieerklärungen) [X.] aufzubewahren. Die von der Revision geltend gemachte
Beschaffungs-pflicht der [X.]n scheitert im Übrigen auch daran, dass die [X.] nicht bereit ist, Geschäftsunterlagen der [X.]n zugänglich zu ma-chen,
und auch nicht ersichtlich ist, dass der [X.]n nach Beendigung des [X.]s weiterhin ein Einsichtsrecht gegenüber der Fondgesellschaft zusteht, das sie gegebenfalls gerichtlich durchsetzen könnte.

5.
Da der Kläger keinen Auskunftsanspruch hat, kann er auch nicht die Ab-gabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen.

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6.
Das Berufungsgericht hat es
zu Recht abgelehnt, hinsichtlich der ur-sprünglich verlangten Auskunft
(insbesondere Vorlage der Kontoeröffnungsun-terlagen und einer
Zusammenstellung der gebuchten Einnahmen und Ausga-ben in dem Zeitraum vom
31. Oktober 2001 bis zum 31. Juli 2011) und der [X.] geforderten Abgabe eidesstattlicher Versicherungen
die Erledigung der Hauptsache auszusprechen.

Die Klage war von Anfang an unbegründet. Der zunächst geltend ge-machte Auskunftsanspruch konnte aus den vorgenannten Gründen
(II.2-4)
we-der auf §
675 Abs. 1, § 666 [X.] noch auf § 242 [X.] gestützt werden.
Auch insoweit fehlt Sachvortrag des [X.] zum begründeten Verdacht einer [X.]. Die Verwaltung
der Gelder auf dem [X.] war nicht Inhalt des zwischen der [X.] und der [X.]n begrün-deten [X.]. Etwaige Informations-
und Einsichts-rechte waren daher vorrangig gegenüber der [X.] als Kontoinha-berin geltend zu machen. Da der [X.]n die Unterlagen, deren Vorlage
[X.] wurde, nicht zur Verfügung standen und die [X.] diese nach Beendigung des
[X.]s
nicht zugänglich machen musste, war die [X.] zur Auskunftserteilung nicht "unschwer"
in der Lage.
Ergänzend wird auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 9. November 2017 (III ZR
610/16, [X.], 2296 Rn. 26-28, 30-32, 34-36)
verwiesen, das identische Anträge zum
Gegenstand hatte. Soweit die [X.] im Hinblick auf ein Urteil des [X.] vom 30. April 2014 (28 U 17/13) während des laufenden Rechtsstreits mit Schreiben vom 9. Juli 2014 Auskünfte erteilt hat, liegt darin kein erledigendes Ereignis, da die Klage zum Zeitpunkt der [X.] nicht begründet war (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 2010
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VIII ZR 58/09, [X.]Z 184, 128 Rn. 18).

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Dass die [X.] zur Abgabe eidesstattlicher Versicherungen weder nach § 259 Abs. 2 [X.] noch nach § 242 [X.] verpflichtet war, hat das [X.] überzeugend ausgeführt.
Der Senat nimmt darauf Bezug.

[X.]
[X.]

Remmert

Reiter
Pohl
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.06.2015 -
31 O 146/14 -

[X.] Berlin, Entscheidung vom 11.01.2017 -
26 [X.] -

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