Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.02.2014, Az. 2 StR 558/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 558/13
vom
19. Februar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen
versuchter besonders schwerer Vergewaltigung u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 19. Februar 2014 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1b Satz
1 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. April 2013 mit den zugehörigen [X.] aufgehoben, soweit von der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe abgesehen wurde; insoweit wird die Sache zur Entscheidung gemäß §§
460, 462 StPO, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das [X.] zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
I.
In einem ersten Urteil vom 8.
Juli 2011 hatte das [X.] den Ange-klagten wegen versuchter besonders schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und von der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt abgesehen, weil eine konkrete Erfolgsaussicht nicht bestehe.
Der Senat hat auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil aufgeho-ben, soweit eine Unterbringung unterblieben war, und die Sache insoweit an das [X.] zurückverwiesen (Beschluss vom 12.
Juli 2012 -
2 StR 602/11).
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Die neu zur Entscheidung berufene [X.] hat ein weiteres, auf einer neuen Anklage vom 1.
Juni 2012 basierendes Verfahren hinzuverbunden. Mit Urteil vom 19. April 2013 hat das [X.] die Unterbringung des Ange-klagten in einer Entziehungsanstalt gemäß §
64 StGB angeordnet; von dem neuen Tatvorwurf hat es ihn freigesprochen. Von der Bildung einer nachträgli-chen Gesamtstrafe mit einer am 20.
März 2013 vom [X.] rechts-kräftig verhängten Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen einer am 19.
Dezember 2012 begangenen Tat hat das [X.] abgesehen, weil Schuldspruch und Strafausspruch in der vorliegenden Sache mit dem [X.] des Senats vom 12.
Juli 2012, mithin vor Begehung der neuen Tat, rechtskräftig geworden seien.
II.
Die Anordnung der Maßregel gemäß §
64 StGB ist rechtsfehlerfrei; die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist insoweit unbegründet im Sinne von §
349
Abs.
2 StPO. Das Urteil war
aber
aufzuheben, soweit von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen wurde.
1. Für die Anwendbarkeit des §
55 StGB kommt es auf die letzte [X.] Sachentscheidung zur Schuld-
oder Straffrage an (vgl. Senat, [X.] vom 30.
Juni 1960 -
2 StR 147/60, [X.]St 15, 66, 69 f.; [X.], [X.] vom 1.
September 2009 -
3 [X.], [X.], 41; LK/[X.], 12.
Aufl.,
§
55 Rn.
6 f.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl.,
§
55 Rn.
6
ff.). Anders hingegen ist es bei der [X.]: für deren Beurteilung ist der Zeitpunkt der früheren [X.]n Verurteilung maßgeblich, da dem Angeklagten der einmal erlangte Rechtsvorteil der nachträglichen Gesamtstrafenbildung durch
sein Rechtsmittel nicht genommen werden soll (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 22.
August 3
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2013 -
3 [X.], [X.], 474 f.; [X.], StGB, 61.
Aufl., §
55 Rn.
6a, 37, jeweils mwN).
2. Danach ist -
entgegen der Ansicht des [X.]s
-
für die Anwend-barkeit des §
55 StGB auf das zweite Urteil vom 19. April 2013 abzustellen.
Hierbei handelt es sich schon deswegen um eine tatrichterliche [X.] im Sinne des §
55 Abs.
1 Satz
2 StGB, weil das [X.] auch über ein nachträglich hinzuverbundenes Verfahren verhandelt und -
indem es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen hat
-
entschieden hat.
Hinzu kommt, dass auch die Frage der Unterbringungsanordnung eine tatrichterliche Sachentscheidung, insoweit zur Straffrage, darstellt. Zwar handelt es sich dabei -
isoliert betrachtet
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um eine vom eigentlichen Strafausspruch getrennte Entscheidung über eine Maßregel der Besserung und Sicherung. Diese betrifft
aber wegen der vom Tatgericht in der Folge zu prüfenden Frage, wie
die Vollstreckungsreihenfolge geregelt werden soll (§
67 Abs.
1 und 2 StGB), zwangsläufig den Strafausspruch; dies wird insbesondere in den Fällen deutlich, in denen eine Entscheidung über den [X.] nach §
67 Abs.
2 Satz
2 und 3, Abs.
5 Satz
1 StGB zu treffen ist, bei der es wegen der [X.] am [X.] entscheidend auf die Dauer der (Ge-
samt-)Freiheitsstrafe ankommt. Insoweit, aber auch außerhalb des [X.] ist daher noch eine Entscheidung über den Strafausspruch zu fällen (vgl. [X.] aaO §
67 Rn.
9), zu der gegebenenfalls gesonderte Feststellungen (Therapiedauer) getroffen werden müssen. Solange diese Entscheidung -
wie hier
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noch aussteht, ist über die Straffrage gerade nicht abschließend tatrichterlich entschieden und eine nachträgliche Gesamt-strafenbildung möglich.
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Insoweit ist diese Konstellation mit dem Fall vergleichbar, dass nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht nur noch eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung zu treffen ist. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass es sich dabei um eine Entscheidung über die Straffrage im Sinne des §
55 Abs.
1 Satz
2 StGB handelt, obwohl die [X.] nicht mehr abänderbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 30.
Juni 1960 -
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StR 147/60, [X.]St 15, 66, 70; LK/[X.] aaO; [X.] aaO §
55 Rn.
6; [X.]/[X.] aaO Rn.
9). Gleiches gilt für die Entscheidung über eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung selbst (vgl. [X.], Beschluss vom 1.
September 2009 -
3 [X.], [X.], 41 mwN).
Die Teilrechtskraft des Strafausspruchs steht dabei der Anwendung des §
55 StGB nicht entgegen, da sogar das nachrangige Beschlussverfahren ge-mäß §
460 StPO einen Eingriff in die Rechtskraft erlaubt (vgl. [X.], Beschluss vom 22.
Februar 2012 -
4 StR 22/12, [X.], 221; vgl. auch Beschluss vom 7.
Juli 2010 -
1 [X.], [X.]St 55, 220 Rn.
35 ff.).
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3. Der Senat hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, nach §
354 Abs.
1b Satz
1 StPO zu entscheiden. Die Kosten-
und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§
460, 462 StPO vorzubehalten, bei dem auch die auf UA S.
33 erwähnten, zum Urteilszeitpunkt freilich nicht rechtskräftigen [X.] Verurteilungen in den Blick zu nehmen sein werden.
[X.]

Appl

Schmitt

Eschelbach

Ott
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