Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.12.2012, Az. II ZR 198/11

Der Kläger ist Aktionär der [X.] (im [X.]: [X.]). Er macht gegen die Beklagte ein Recht zur Annahme eines Übernahmeangebots nach § 39c WpÜG (im Folgenden: Andienungsrecht) geltend.

Das [X.]forderte im Januar 2007 öffentlich zur Abgabe einer Interessenbekundung am Kauf des vom Land gehaltenen 80,95 %-Aktienanteils an der [X.] auf. Im Vorgriff darauf war am 21. Dezember 2006 die beklagte Kommanditgesellschaft gegründet worden, um an diesem Verfahren als Bieterin teilnehmen zu können. Die Beklagte wurde am 27. Februar 2007 in das Handelsregister eingetragen. Ihre persönlich haftende Gesellschafterin ist die [X.], die am Kapital nicht beteiligt, aber allein stimmberechtigt ist. Einziger Kommanditist ist der [X.]   S.         G.          - Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]). Der [X.] hält zugleich 4 % der Anteile an der [X.] Die übrigen Anteile werden von regionalen [X.] und der [X.] gehalten. Mitglieder des [X.] sind sämtliche regionalen Sparkassen und Giroverbände.

Am 31. Mai 2007 erwarb der [X.] von der [X.] des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]) einen 10 %igen Anteil an der [X.], den die [X.]seit dem 15. Oktober 2006 treuhänderisch für den [X.] gehalten hatte.

Am 1. Juni 2007 legte die Beklagte ein verbindliches Angebot zum Erwerb des Anteils des [X.]an der [X.] vor.

Am 14. Juni 2007 erwarb die [X.]Bank weitere 0,63 % der Anteile an der [X.] treuhänderisch für den [X.].

Das [X.]verkaufte seinen Aktienanteil an der [X.] am 15. Juni 2007 an die Beklagte. Die Aktien wurden mit dinglicher Wirkung zum 8. August 2007 auf die Beklagte übertragen.

Diese hatte zuvor - am 1. August 2007 - ein (freiwilliges) Übernahmeangebot nach § 29 Abs. 1, § 35 Abs. 3 WpÜG zum Erwerb der restlichen [X.]-Anteile für 6,81 € je Aktie veröffentlicht. Die Annahmefrist lief bis zum 10. Oktober 2007 und verlängerte sich gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 WpÜG bis zum 1. November 2007 (weitere Annahmefrist). Bei Ablauf der Annahmefrist hielt die Beklagte 87,2 % der [X.]-Aktien, nach Ablauf der weiteren Annahmefrist 88,01 %.

Mit Wirkung zum 1. Januar 2008 übertrug der [X.] seinen 10,63 %igen Anteil an der [X.] auf die "Beteiligungsgesellschaft der [X.].        mbH & Co. KG", eine Tochtergesellschaft der [X.], so dass diese (unmittelbar oder mittelbar) insgesamt 98,64 % der Anteile hielt.

Mit Schreiben vom 2. Januar 2008 diente der Kläger der [X.] die von ihm gehaltenen 643.318 Stückaktien der [X.] für 6,81 € pro Aktie an. In Bezug auf 7.343 Aktien macht er das Andienungsrecht mit seiner im [X.] erhobenen Klage geltend. Er hat demgemäß beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 50.005,83 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung von 7.343 Stückaktien der [X.] zu zahlen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], [X.], 884), das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Klage ist zu Recht abgewiesen worden.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Zu dem für das Andienungsrecht aus §§ 39c, 39a [X.] maßgebenden [X.]punkt hätten der [X.] nur 88,01 % der [X.] gehört. Damit sei die gesetzliche Schwelle von 95 % nicht erreicht.

Die vom [X.] gehaltenen 10 % der Aktien seien der [X.] nicht zurechenbar. Der [X.] sei kein von der [X.] abhängiges Unternehmen im Sinne des § 16 Abs. 2 und 4 [X.]. Ein [X.] im Sinne des § 30 Abs. 2 [X.] sei im Rahmen der §§ 39c, 39a [X.] bedeutungslos. Auch habe der [X.] die Aktien nicht treuhänderisch für die Beklagte gehalten. Bei dem Erwerb der Aktien des 10 %-Anteils durch die [X.]sei die Beklagte noch nicht gegründet gewesen, und für eine spätere [X.] sei nichts ersichtlich.

Der Erwerb des 10,63 %igen Aktienpakets zum 1. Januar 2008, aufgrund dessen der [X.] mehr als 95 % der [X.] gehörten, sei ebenfalls bedeutungslos. Denn ein Aktienerwerb nach Ablauf der Annahmefrist und gegebenenfalls der weiteren Annahmefrist könne nur dann einen übernahmerechtlichen [X.] out nach § 39a [X.] und damit ein Andienungsrecht nach § 39c [X.] begründen, wenn er in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Übernahme- oder Pflichtangebot erfolge. Das sei bei dem hier verstrichenen [X.]raum von gut 11 Wochen nach dem Ende der ursprünglichen Annahmefrist bzw. gut 8 Wochen nach dem Ablauf der weiteren Annahmefrist nicht der Fall.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger hatte jedenfalls nach Ablauf der erweiterten Annahmefrist am 1. November 2007 kein Andienungsrecht mehr.

1. Nach § 39c Satz 1 [X.] können Aktionäre einer Zielgesellschaft, die ein Übernahme- oder Pflichtangebot nicht angenommen haben, das Angebot noch innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der Annahmefrist annehmen, sofern dem Bieter Aktien in Höhe von mindestens 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der Zielgesellschaft gehören und er deshalb berechtigt ist, einen Antrag auf Übernahme der übrigen stimmberechtigten Aktien der Zielgesellschaft nach § 39a [X.] zu stellen. Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift besteht darin, dem Aktionär ein Ausscheiden aus der [X.] - bei angemessener Entschädigung - zu ermöglichen, wenn der Bieter eine Stimmrechtsmehrheit von mindestens 95 % erreicht hat, aber von seinem daraus folgenden [X.] nach § 39a [X.] keinen Gebrauch macht ([X.] in Kölner Komm[X.], 2. Aufl., § 39c Rn. 4 ff.). Das Andienungsrecht richtet sich mithin nach dem [X.] aus § 39a [X.]. Nur wenn der Bieter (noch) ein [X.] hat, kann auch der einzelne Aktionär ein Andienungsrecht haben. Im vorliegenden Fall war die Beklagte auch nach Ablauf der gemäß § 16 Abs. 2 [X.] verlängerten Annahmefrist nicht berechtigt, nach § 39a [X.] die Übernahme der verbliebenen [X.] zu verlangen. Denn ihr standen zu diesem [X.]punkt lediglich 88,01 % der Aktien zu.

1. Die zu einem [X.] nach § 39a Abs. 1 Satz 1 [X.] führende mindestens 95 %ige Beteiligung - oder die Voraussetzungen des § 39a Abs. 4 Satz 2 [X.], nach dem unter bestimmten Voraussetzungen auch der Abschluss lediglich eines Verpflichtungsgeschäfts genügt - muss allerdings nicht durch Erwerbe aufgrund des Übernahme- oder [X.] erreicht werden. Es kommen etwa auch Paketerwerbe oder andersartige Zukäufe in Betracht. Diese Erwerbe müssen aber jedenfalls noch innerhalb der weiteren Annahmefrist stattfinden. Ob sie darüber hinaus sogar innerhalb der (ursprünglichen) Annahmefrist erfolgen müssen, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, da schon die weitere Annahmefrist nicht gewahrt ist.

a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die erforderliche Mindestzahl von 95 % der Anteile nur durch Erwerbe während der (weiteren) Annahmefrist erreicht werden kann (so [X.] in [X.]/[X.], Wertpapiererwerbs- und -übernahmegesetz, 2. Aufl., § 39a Rn. 2, 8; [X.], [X.], 2007, S. 106; s. auch [X.], [X.], 1135, 1142; [X.]/[X.], AG 2006, 301, 318). Die Gegenmeinung lässt auch Erwerbe im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Ablauf der Frist genügen, wobei teilweise vier Wochen (so [X.], [X.] 2007, 721, 722), teilweise sechs Wochen (so [X.], [X.] gemäß §§ 39a, 39b [X.], 2008, [X.]) als unschädlich angesehen werden (ohne feste Grenze [X.]/Illert, [X.], 2157, 2159; Santelmann in [X.]/Häger, [X.], 2. Aufl., § 39a Rn. 15; [X.]/[X.] in [X.], Aktiengesetz und [X.], 3. Aufl., 2011, [X.] § 39a Rn. 19). Schließlich wird angenommen, das [X.] bestehe auch dann, wenn die 95 %-Schwelle innerhalb der dreimonatigen Antragsfrist nach Ablauf der Annahmefrist (§ 39a Abs. 4 Satz 1 [X.]) erreicht sei ([X.], [X.], 1602, 1605, Rechtsbeschwerde anhängig unter [X.]; [X.], [X.], 765, 766; [X.], [X.], 384, 387; Nagel, AG 2009, 395 ff.; [X.], [X.], 523, 524; [X.]/[X.] in Schwark[X.], [X.]s-Kommentar, 4. Aufl., [X.] § 39a Rn. 9; [X.] in Kölner Komm[X.], 2. Aufl., § 39a Rn. 45; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.] Kommentar zum [X.], 3. Aufl., § 39a Rn. 17; [X.]/Sustmann in Baums/Thoma, [X.], Stand 10/10, § 39a Rn. 18, [X.]/[X.] in Bürgers/Körber, [X.], 2. Aufl., [X.]. § 327a/§§ 39a39c [X.] Rn. 7; für Erwerbe bis zur gerichtlichen Entscheidung wohl MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., [X.] § 39a Rn. 20, 22).

b) Zutreffend ist die Ansicht, nach der Erwerbe allenfalls bis zum Ablauf der erweiterten Annahmefrist zu berücksichtigen sind.

aa) Der Wortlaut des § 39a Abs. 1 Satz 1 [X.] ist für die Streitfrage unergiebig. Danach sind dem Bieter, dem mindestens 95 % der stimmberechtigten Aktien der Zielgesellschaft gehören, "nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot" die übrigen stimmberechtigten Aktien zu übertragen. Das lässt offen, ob nur [X.] innerhalb der durch das Übernahme- oder Pflichtangebot ausgelösten (weiteren) Annahmefrist oder auch solche zu einem - sogar beliebigen - späteren [X.]punkt berücksichtigt werden müssen.

bb) Unter systematischen Gesichtspunkten erscheint es zumindest naheliegend, [X.] nach Ablauf der (weiteren) Annahmefrist nicht zu berücksichtigen. Denn das stände im Widerspruch zum Andienungsrecht nach § 39c [X.].

Die Frist für die Ausübung des [X.] läuft vom Ende der Annahmefrist an und nicht - wie es bei anderer Auslegung nahe gelegen hätte - von dem Erreichen der für das Übernahmeverlangen erforderlichen Beteiligungshöhe. Die Fristverlängerung in § 39c Satz 2 [X.] betrifft nur den Fall, dass der Bieter seine Pflicht nicht erfüllt, gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Satz 2 [X.] das Erreichen der 95 %igen Beteiligungshöhe unverzüglich zu veröffentlichen und der [X.] ([X.]) zu melden. Den Minderheitsaktionären wird im Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz durchweg die Möglichkeit eingeräumt, von ihren Rechten nach sorgfältiger Überlegung Gebrauch zu machen. Das wäre nicht gewährleistet, wenn ein Aktienerwerb nach Ablauf der (weiteren) Annahmefrist das Andienungsrecht begründen könnte. Denn dann hätte der Aktionär keine Überlegungsfrist von drei Monaten, wie sie ihm durch § 39c [X.] an sich eingeräumt wird. Die Überlegungsfrist würde sogar ganz entfallen, wenn der Bieter die für das Übernahmeverlangen erforderliche Beteiligungshöhe erst am Ende der Antragsfrist des § 39a Abs. 4 Satz 1 [X.] erreicht.

cc) Auch der Sinn und Zweck des § 39a [X.] spricht gegen die Einbeziehung von Erwerben innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der (weiteren) Annahmefrist. Mit § 39a [X.] soll dem Bieter eine einfache Möglichkeit gegeben werden, nach einem insoweit erfolgreichen Übernahme- oder Pflichtangebot die verbliebenen Minderheitsaktionäre aus der [X.] ausschließen zu lassen und dabei in den Genuss der Angemessenheitsvermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 [X.] für die Entschädigung der Aktionäre zu kommen([X.] in Kölner Komm[X.], 2. Aufl., § 39a Rn. 8). Danach ist die im Rahmen des Übernahme- oder [X.] gewährte Gegenleistung als angemessene Abfindung anzusehen, wenn der Bieter aufgrund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 % des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.

Hat der Bieter bei Ablauf der Fristen des § 16 [X.] die erforderliche Mehrheit von 95 % der Aktien nicht erlangt, war das Übernahme- oder Pflichtangebot in Bezug auf die Möglichkeit, Minderheitsaktionäre in dem vereinfachten Verfahren des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ausschließen zu lassen, nicht erfolgreich. Es besteht deshalb kein Anlass, dem Bieter nun noch die Möglichkeit zu geben, das [X.] zu verlängern, indem er Aktien [X.]. Mit zunehmendem [X.]ablauf verliert zudem die Angemessenheitsvermutung an Überzeugungskraft. [X.] der Bieter nach einem verspäteten Erwerb von Aktien die Minderheitsaktionäre ausschließen, bleibt ihm die Möglichkeit, das nach §§ 327a ff. [X.] zu tun.

dd) Aus dem Sinn und Zweck des [X.] nach § 39c [X.] ergibt sich nichts gegen diese Auslegung. Durch die Bezugnahme auf § 39a [X.] ist das Andienungsrecht an das [X.] gekoppelt. Es geht also nicht weiter als das [X.]. Dass Aktionäre danach gegen einen nachträglichen Aufbau einer 95 %igen Mehrheit nicht mehr den Schutz des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes genießen, ist hinzunehmen. Auch außerhalb von öffentlichen Angeboten kommt es vor, dass sich Aktionäre einer im Laufe der [X.] entstandenen 95 %igen Mehrheitsbeteiligung gegenüber sehen, ohne dass sie deshalb ein Andienungsrecht hätten. Ihre Interessen werden durch die konzernrechtlichen Regeln der §§ 291 ff., 311 ff., 319 ff. [X.] hinreichend geschützt.

ee) Dieser Auslegung stehen auch die Gesetzesmaterialien nicht entgegen. In der Begründung des [X.] eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2004/25/[X.] und des Rates vom 21. April 2004 betreffend Übernahmeangebote (Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz) vom 17. März 2006 (BT-Drucks. 16/1003, [X.]) heißt es:

Hätte der Gesetzgeber mit dem engen zeitlichen Zusammenhang die Drei-Monats-Frist des § 39a Abs. 4 Satz 1 [X.] gemeint, hätte es nahe gelegen, das auch so auszudrücken und nicht einen unbestimmten Begriff zu gebrauchen. Dieser Begriff deutet eher darauf hin, dass nur ein kürzerer als der Drei-Monats-[X.]raum gemeint ist. Dann aber spricht nichts gegen ein Abstellen allein auf die (weitere) Annahmefrist. Denn dadurch wird die Rechtsunsicherheit vermieden, die entstehen würde, wenn der "enge zeitliche Zusammenhang" auch dann noch angenommen würde, wenn die (weitere) Annahmefrist schon abgelaufen ist.

ee) Auch die Übernahmerichtlinie, deren Umsetzung §§ 39a, 39c [X.] dienen, spricht nicht gegen die Annahme, für das [X.] aus § 39a [X.] komme es nur auf [X.] innerhalb der (weiteren) Annahmefrist an. In Erwägungsgrund 24 der Richtlinie heißt es:

In Art. 15 der Übernahmerichtlinie heißt es:

Daraus lässt sich lediglich entnehmen, dass ein zeitlicher Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot bestehen muss und aus den Vorschriften möglichst klar hervorgehen muss, wann die Voraussetzungen für eine Übernahme der restlichen Aktien erfüllt sind. Im Übrigen kann dieser [X.]punkt nach nationalem Recht ohne Vorgabe durch die Richtlinie bestimmt werden. Eine Vorlage an den [X.] nach Art. 267 AEUV ist somit nicht geboten.

2. Die Beklagte hielt bei Ablauf der weiteren Annahmefrist lediglich 88,01 % der [X.] und damit weniger als die für ein [X.] nach § 39a [X.] erforderlichen 95 %. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass jedenfalls der 10 %ige Aktienanteil, der dem [X.] bzw. der für ihn als Treuhänderin tätigen [X.] zustand und der erst mit Wirkung zum 1. Januar 2008 auf eine Tochtergesellschaft der [X.] übertragen wurde, der [X.] vor dieser Übertragung nicht zugerechnet werden konnte. Ob der weitere Aktienanteil in Höhe von 0,63 % zugerechnet werden konnte, spielt für die Entscheidung keine Rolle und kann daher offenbleiben.

Nach § 39a Abs. 2 [X.] gilt für die Feststellung der nach Abs. 1 erforderlichen Beteiligungshöhe § 16 Abs. 2 und 4 [X.] entsprechend. Danach gelten als Anteile des Unternehmens auch diejenigen Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen gehören oder die ein Unternehmen für Rechnung des betreffenden oder des von diesem abhängigen Unternehmens hält. Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bezüglich des [X.] nicht erfüllt.

Abhängig von der [X.] wäre der [X.] nach der Legaldefinition des § 17 Abs. 1 [X.] nur, wenn die Beklagte insoweit einen beherrschenden Einfluss ausüben könnte. Dafür ist nichts ersichtlich. Die Beklagte ist an dem [X.] nicht beteiligt. Auch die Revision zieht das nicht in Zweifel.

Sie meint aber, aus den [X.] lasse sich nur der Schluss ziehen, dass der [X.] den 10 %igen Aktienanteil treuhänderisch oder im Wege eines sog. Durchstellgeschäfts (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 16 Rn. 47) für die Beklagte gehalten habe; dafür sprächen die Mitteilung des [X.] in der [X.] vom 19. Oktober 2007, dass die [X.] bei der Übernahme der [X.] die [X.] out-Schwelle von 95 % überschritten habe und nun 97,82 % der [X.] besitze, die - spätere - Übertragung auf die Tochtergesellschaft der [X.], der Umstand, dass der [X.] dabei das günstige Übernahmeangebot der [X.] zu 6,81 € pro Aktie nicht genutzt und stattdessen die Aktien für nur 5,34 € pro Stück veräußert habe, und schließlich die eigene Hervorhebung eines abgestimmten Verhaltens durch die Beklagte.

Die Würdigung, ob aus diesen Umständen auf eine [X.] oder ein Durchstellgeschäft geschlossen werden kann, obliegt dem Tatrichter. [X.] ist seine Würdigung lediglich darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Derartige Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.

Dass der Erwerb der [X.]-Anteile in der [X.] langfristig geplant und die Beklagte in Verfolgung dieses Plans als Erwerbsvehikel gegründet worden ist, lässt noch nicht den Schluss zu, dass sie auch von Anfang an die Kosten und das wirtschaftliche Risiko aller diesbezüglichen Transaktionen tragen sollte, wie es für eine [X.] - auch in der Form eines Durchstellgeschäfts - typisch ist. Wirtschaftlich hatte die Finanzgruppe durch die [X.] ihr vorrangiges Ziel erreicht, eine Übernahme der [X.]-Anteile durch andere Bewerber zu verhindern. Der [X.] und die Beklagte hatten dazu ihr Verhalten abgestimmt ([X.]). Damit waren sie gemeinsam handelnde Personen im Sinne der Legaldefinition des § 2 Abs. 5 [X.]. Eine [X.] war dafür nicht erforderlich.

Anders als bei der Zurechnung von Stimmrechten nach § 30 Abs. 2 [X.] im Rahmen der Feststellung, ob ein Bieter die Kontrolle über das Zielunternehmen im Sinne des § 29 Abs. 2 [X.] erlangt hat, reicht ein abgestimmtes Verhalten im Sinne des § 2 Abs. 5 [X.] nicht aus, um im Rahmen des § 39a [X.] Anteile zurechnen zu können. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 39a Abs. 2 [X.] und wird von der Revision nicht in Frage gestellt.