Bundespatentgericht, Beschluss vom 10.02.2022, Az. 30 W (pat) 3/20

Die Wortmarke 30 2016 220 027

[X.] [X.]

wurde durch den Antragsgegner am 12. Juli 2016 angemeldet und am 24. Oktober 2016 u.a. für Waren der Klassen 29 und 30 und dabei insbesondere für

„Klasse 29: Extra native Olivenöle; Gemischte Öle [für [X.]]; Gewürzte Öle; Olivenöl; Olivenöl für [X.]“

in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen.

Mit einem vorab per Fax am 17. Oktober 2017 beim [X.] eingegangenen [X.] hat die Antragstellerin die teilweise Löschung der angegriffenen Marke für die Waren der Klassen 29 und 30 beantragt, da der Antragsgegner bei der Anmeldung [X.] gewesen sei.

Der Markeninhaber und Antragsgegner hat dem ihm mit Übergabeeinschreiben vom 6. Dezember 2017 zugestellten Löschungsantrag mit Eingabe vom 30. Januar 2018, eingegangen beim [X.] am 01. Februar 2018, widersprochen.

Die Antragstellerin ist ein [X.] Unternehmen, welches seit 2011 unter der Produktbezeichnung [X.] [X.] von ihr hergestelltes/abgefülltes extra natives Olivenöl sowie unter der Bezeichnung „[X.]“ Olivenöl und Oliven in [X.] sowie in weiteren Ländern, u.a. auch in [X.], vertreibt.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 10. Oktober 2011 angemeldeten und seit dem 17. Februar 2012 eingetragenen Unionsmarke 010 326 321, die u.a. [X.]chutz für die Waren „Klasse 29: [X.]peiseöle und – fette“ beanspruchen kann. Für die Bezeichnung [X.] [X.] bestand hingegen zu diesem [X.]punkt kein markenrechtlicher [X.]chutz.

Hinsichtlich des Vertriebs ihrer Produkte in [X.] arbeitete sie in der [X.] zwischen 2012 und 2017 mit dem Antragsgegner zusammen. Der Antragsgegner bezog dabei bei der Antragstellerin das von dieser unter den Bezeichnungen [X.] [X.] und „[X.]“ hergestellte und in verschiedenen Gebindegrößen abgefüllte Olivenöl und vertrieb es auf eigene Rechnung an Kunden in [X.]. Die Antragstellerin lieferte das Olivenöl entweder an den Antragsgegner bzw. von ihm beauftragte [X.]peditionsunternehmen oder direkt an die Kunden des Antragsgegners.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner unterzeichneten zu diesem Zweck am 26. April 2012 bzw. 4. Mai 2012 eine vom Antragsgegner als Anlage 18 zum [X.] vom 4. Mai 2018 eingereichte „Nichtumgehungs-, Geheimhaltungs- und Arbeitsvereinbarung“ mit einer Laufzeit von 5 Jahren.

Hinsichtlich der Aufmachung des unter der Produktbezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenöls wird beispielhaft auf den als Anlage 3 eingereichten Werbeprospekt sowie auf die Produktabbildung in dem als Anlage 45 eingereichten [X.]creenshot der Internetseite der Antragstellerin verwiesen.

Werbemaßnahmen und – kosten für Vertrieb und Absatz der unter den vorgenannten Bezeichnungen [X.] [X.] und „[X.]“ vertriebenen Produkte wurden vom Antragsgegner veranlasst und getragen. Die dabei entstandenen Aufwendungen wurden ihm von der Antragstellerin zumindest teilweise zB in Form von Gutschriften erstattet.

Ab dem Jahre 2016 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, die im Wesentlichen ihren Grund darin hatten, dass der Antragsgegner ausstehende Zahlungen an die Antragstellerin unter Hinweis auf erfolgte Reklamationen seiner Kunden wegen Qualitätsmängeln nicht vornahm bzw. diese zurückhielt. Die Zusammenarbeit der Beteiligten endete Mitte/Ende März 2017.

Am 12. Juli 2016 meldete der Antragsgegner die angegriffene Marke [X.] [X.] an, die am 24. Oktober 2016 unter der Nr. 30 2016 220 027 u.a. für die Waren „Klasse 29: Extra native Olivenöle; Gemischte Öle [für [X.]]; Gewürzte Öle; Olivenöl; Olivenöl für [X.]“ in das beim [X.] geführte Markenregister eingetragen wurde.

Unter dem 04. Januar 2017 meldete die Antragstellerin ihrerseits beim [X.] das [X.]

als Unionsmarke u.a. für die hier verfahrensgegenständlichen Waren an. Gegen diese Wort-/Bildmarke, deren Anmeldung am 29. Januar 2017 unter der Nummer 016 227 704 veröffentlicht worden ist, hat der Antragsgegner am 31. März 2017 Widerspruch aus der angegriffenen Marke erhoben

Vor Erhebung des Widerspruchs kam es im Zuge der Auseinandersetzung zwischen den Verfahrensbeteiligten und der daraufhin beendeten Zusammenarbeit zu einem umfangreicheren und von der Antragstellerin als Anlagen 45 und 46 und Anlage 50 zum Löschungsantrag eingereichten E-Mail-[X.]chriftverkehr.

In der als Anlage 45 eingereichten E-Mail des Antragsgegners an die Antragstellerin vom 31. März 2017 heißt es dabei u.a. (in beglaubigter [X.] Übersetzung):

…

…

Ebenfalls am 31. März 2017 forderte die Antragstellerin in einer als Anlage 50 zum Löschungsantrag eingereichten E-Mail den Antragsgegner u.a. zur Unterlassung einer Verwendung des Zeichens [X.] [X.] auf. In der dieses Ansinnen ablehnenden (Antwort)E-Mail des Antragsgegners dazu heißt es u.a.:

…

Nach Erhebung des Widerspruchs informierte die Antragstellerin schriftlich Kunden des Antragsgegners über das Ende der Zusammenarbeit, verbunden mit dem Angebot zu einer weiteren Lieferung der Produkte direkt durch die Antragstellerin. Hinsichtlich Form und Inhalt dieser Anschreiben wird auf das als Anlage 19 bzw. 20 (Übersetzung) zum [X.] des Antragsgegners vom 4. Mai 2018 vorgelegte [X.]chreiben der Antragstellerin verwiesen. In einer als Anlage 47 von der Antragstellerin eingereichten E-MaiI vom 20. April 2017 verteidigt sie gegenüber dem Antragsgegner dieses vom Antragsgegner als „Verleumdung“ bezeichnete Verhalten, worauf dieser in seiner Antwort-E-Mail u.a. ausführt:

…

Am 17. Oktober 2017 hat die Antragstellerin die Löschung der angegriffenen Marke wegen Nichtigkeit gem. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] (a.F.) beantragt.

Dazu hat sie geltend gemacht, dass der Antragsgegner mit der der Antragstellerin bis zur Erhebung des Widerspruchs seitens des Antragsgegners gegen die Unionsmarke 016 227 704 nicht bekannten Anmeldung der streitgegenständlichen Marke in einen aufgrund des langjährigen Vertriebs von Olivenöl unter der Bezeichnung [X.] [X.] begründeten Besitzstand der Antragstellerin eingegriffen habe. Zudem habe er mit der Markenanmeldung das Ziel verfolgt, seine Verhandlungsposition gegenüber der Antragstellerin im Zusammenhang mit den ausstehenden Zahlungen zu verbessern sowie diese von einer Verwendung der Bezeichnung für ihre Produkte auf dem [X.] Markt fernzuhalten.

Der Antragsgegner hat sich vor der Markenabteilung demgegenüber darauf berufen, dass er nach der aufgrund massiver Qualitätsprobleme bei den Produkten der Antragstellerin beendeten Zusammenarbeit ein legitimes Interesse an einer (weiteren) Verwendung der Produktbezeichnung [X.] [X.] habe, da er allein den Kundenstamm für die Produkte der Antragstellerin in [X.] aufgebaut habe. Dieses Interesse habe er durch die Anmeldung der Marke absichern wollen. Dies sei nicht zu beanstanden, da ein schützenswerter Besitzstand an der Bezeichnung allein ihm zuzurechnen sei. Zudem habe sich die Antragstellerin ihrerseits vertragswidrig verhalten, indem sie sich entgegen der zwischen ihnen schriftlich geschlossenen Vereinbarung direkt – wenngleich erfolglos - an seine Kunden gewandt habe.

Mit Beschluss vom 14. November 2018 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.]s unter Zurückweisung des weitergehenden Löschungsantrags die teilweise Löschung der angegriffenen Marke, nämlich für die o.g. Waren, angeordnet und dem Inhaber der angegriffenen Marke die Kosten des Verfahrens auferlegt sowie den Gegenstandswert auf …€ festgesetzt.

Zur Begründung der Teillöschung hat sie ausgeführt, dass sich aus der Gesamtschau der Umstände die Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke als [X.] darstelle. Der Antragsgegner habe die Marke angemeldet, um die durch die Eintragung entstehende [X.]perrwirkung [X.] als Mittel im [X.] einsetzen zu können. Dem Antragsgegner als damaligem mehrjährigen Partner und Markenbotschafter der Antragstellerin sei bekannt gewesen, dass diese auch nach Beendigung der Geschäftsbeziehung ihre Olivenöle weiterhin unter der Bezeichnung [X.] [X.] in [X.] vertreiben wolle. Hierfür spreche auch, dass die Antragstellerin jedenfalls nicht unerhebliche Teile der Werbeausgaben während der Zusammenarbeit übernommen und ferner auch Werbematerial zu den unter dieser Bezeichnung vertriebenen Olivenölprodukten in Auftrag gegeben habe. Zudem habe der Antragsgegner mit der Anmeldung den Zweck verfolgt, seine Verhandlungsposition gegenüber der Antragstellerin hinsichtlich der noch ausstehenden Zahlungen zu verbessern. Die Behinderungsabsicht sei daher ein wesentliches Motiv des Antragsgegners gewesen.

Für den eigenen Geschäftsbetrieb sei der Antragsgegner hingegen nicht auf die Marke [X.] [X.] angewiesen gewesen. Denn nach eigenem Vortrag habe er nahezu alle bisherigen und die in der [X.] der Zusammenarbeit mit der Antragstellerin neu hinzugekommenen Kunden auch nach Beendigung der Zusammenarbeit halten können, obwohl die Antragstellerin diese mittels E-Mail teils mehrmals kontaktiert habe.

Zudem habe der Antragsgegner seine Kunden vorher mit Ölen anderer Hersteller unter anderen Bezeichnungen zu deren Zufriedenheit beliefert. Dementsprechend sei nicht zu erkennen, wieso er nun die nach seinen Angaben durch eine Vielzahl von Qualitätsmängeln und Reklamationen „belastete“ Bezeichnung [X.] [X.] im Anmeldezeitpunkt für die Bezeichnung anderer Öle benötige. Dies verdeutliche, dass er mit der Markenanmeldung vordergründig das Ziel verfolgt habe, der Antragstellerin den Marktzutritt unter ihrer bereits für sie eingeführten Bezeichnung zu versagen.

Ferner sei das Zeichen im Verhältnis der Beteiligten allein der Antragstellerin zuzuordnen. Diese habe es durch ein Grafikbüro erstellen lassen und verwende es in mehreren Ländern. Der Antragsgegner sei dagegen ausweislich der von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen 10, 15, 31, 32, 33 stets als „Brand ambassador“ bezeichnet und nur unterhalb der „[X.]“ (als Zeicheninhaberin und Produktverantwortliche) genannt worden. Er habe das Produkt der Antragstellerin lediglich vertrieben, auch wenn er hierfür u.a. seinen eigenen Kundenstamm genutzt habe. Aus der als Anlage 40 vorgelegten E-Mail sowie den von dem Antragsgegner als Anlagen 14 und 15 zu seinem [X.] vom 4. Mai 2018 vorgelegten Analysen werde zudem deutlich, dass auch der Antragsgegner die unter der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Öle allein der Antragstellerin zugeordnet habe.

In der Gesamtschau dieser Umstände stelle sich die Anmeldung der Marke als sittenwidriger Behinderungswettbewerb und damit als [X.] im [X.]inne von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] (a.F.) dar.

Ob darüber hinaus weitere Bösgläubigkeitsgründe - wie z.B. die [X.]törung eines fremden Besitzstandes - gegeben seien, könne dahinstehen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners, mit der er geltend macht, dass entgegen der Auffassung der Markenabteilung nicht davon ausgegangen werden könne, dass er mit der Markenanmeldung den Zweck verfolgt habe, die Antragstellerin hinsichtlich der noch ausstehenden Zahlungen unter Druck zu setzen und seine Verhandlungsposition zu verbessern. Vielmehr habe er die Zahlungen allein aufgrund der erheblichen Qualitätsprobleme der gelieferten Produkte sowie des vertragswidrigen und betrügerischen Handelns der Antragstellerin zurückgehalten, wie es [X.] getan hätte. Bereits deswegen sei die Auffassung der Markenabteilung, dass der Markenanmeldung die Absicht eines [X.]en Einsatzes im [X.] zugrunde gelegen habe bzw. diese in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der früheren Vertragspartnerin und jetzigen Mitbewerberin gerichtet gewesen sei, nicht haltbar.

Eine Löschung oder Teillöschung der eingetragenen Marke wegen Bösgläubigkeit setze ferner neben der nachgewiesenen Böswilligkeit des [X.] die [X.]törung eines schutzwürdigen [X.] des Antragstellers voraus. Daran fehle es vorliegend. Der Umsatzwert von Olivenöl der Antragstellerin habe im Jahr 2016 insgesamt lediglich …€ und damit …% des Umsatzwertes von Olivenöl in [X.] betragen. Bei einem derart niedrigen Marktanteil könne nicht von einem schutzwürdigen Besitzstand durch hinreichende Bekanntheit im Geschäftsverkehr gesprochen werden.

Auch die seitens der Antragstellerin geltend gemachten Gründungsaktivitäten wie der in ihrem Auftrag erfolgte Entwurf eines Produktkennzeichens begründe keinen schutzwürdigen Besitzstand. Notwendig sei vielmehr ein durch werbende Tätigkeit entstandener Bekanntheitsgrad am [X.] Olivenöl-Markt. Nur damit lasse sich ein schutzwürdiger Besitzstand begründen.

Zudem seien eine Vielzahl von Werbemaßnahmen von ihm selbst geplant, entworfen, durchgeführt und bezahlt worden. Von [X.] zu [X.] habe er die Antragstellerin über die Vielzahl von Aktivitäten informiert und im Nachhinein gebeten, sich zumindest teilweise an den Kosten zu beteiligen. Dadurch habe er etwa ein Viertel der [X.] abdecken können. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin habe er auch nie über ein Alleinvertriebsrecht in [X.] verfügt. Der Antragstellerin hätte es freigestanden, andere Abnehmer in [X.] zu kontaktieren. Dies sei jedoch nie geschehen. Vielmehr habe die Antragstellerin außer dem Antragsgegner keinen weiteren Kunden in [X.] gehabt. Ein möglicher schutzwürdiger Besitzstand wäre daher allein seinen Werbe- und Vertriebsaktivitäten geschuldet und allein ihm zuzurechnen.

Die Feststellung in dem angefochtenen Beschluss, dass es dahinstehen könne, ob die bisherige Benutzung der Marke im Inland einen Besitzstand der Antragstellerin begründet habe, verdeutliche auch, dass die Markenabteilung offensichtlich selbst Zweifel hinsichtlich eines der Antragstellerin zuzurechnenden schutzwürdigen [X.] gehabt habe. Eine angeblich [X.]e Markenanmeldung setze jedoch immer die Verletzung eines schutzwürdigen [X.] voraus.

Der Antragsgegner beantragt mit [X.] vom 12. Dezember 2018 sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 14. November 2018 aufzuheben, soweit darin die Löschung der angegriffenen Marke für die Waren „Klasse 29: Extra native Olivenöle; Gemischte Öle [für [X.]]; Gewürzte Öle; Olivenöl; Olivenöl für [X.]“ angeordnet worden ist und den Nichtigkeitsantrag auch insoweit zurückzuweisen.

Er beantragt ferner, der Antragstellerin die Kosten des Löschungsverfahrens vor dem [X.] aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Aus dem gesamten Verhalten des Antragsgegners gehe eindeutig hervor, dass dieser bereits seit geraumer [X.] noch während der Zusammenarbeit der Beteiligten, spätestens seit Juli 2016, geplant habe, die Produktbezeichnung [X.] [X.] als Marke mit dem Ziel anzumelden, die Antragstellerin mit ihren Produkten aus dem [X.] Markt zu drängen.

Dieser Umstand sei an sich schon ausreichend, um die rechtsmissbräuchliche Behinderungsabsicht des Antragsgegners und somit auch die Bösgläubigkeit der Markenanmeldung zu begründen. Denn entgegen der Behauptung des Antragsgegners setze eine [X.]e Anmeldung nicht zwingend die Verletzung eines schutzwürdigen Besitzstandes voraus.

Ungeachtet dessen habe die Antragstellerin aufgrund ihrer nachgewiesenen jahrelangen Aktivitäten am [X.] und am internationalen Markt einen schutzwürdigen Besitzstand erlangt. Diesen schutzwürdigen Besitzstand habe der Antragsgegner mit der Anmeldung der angegriffenen Marke gestört.

Zutreffend habe die Markenabteilung zudem festgestellt, dass der Antragsgegner mit der Anmeldung das Ziel verfolgt habe, die Benutzung der Marke seitens der Beschwerdegegnerin zu sperren und hierdurch u.a. die Verhandlungsposition angesichts der noch ausstehenden Zahlungen zu verbessern und die Marke als Druckmittel gegenüber der Antragstellerin einzusetzen. Dies zeige sich auch daran, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich vom [X.] zur Zahlung der gesamten offenen Forderung verurteilt worden sei. Nicht zuletzt werde die Behinderungsabsicht auch dadurch belegt, dass der Antragsgegner selbst vorgetragen habe, dass er gar nicht auf die Marke [X.] [X.] angewiesen sei.

Die für die Produkte der Antragstellerin verwendete Bezeichnung [X.] [X.] bzw. das entsprechende Logo sei auch allein der Antragstellerin zuzuordnen. Diese habe es durch ein von ihr beauftragtes Grafikbüro erstellen lassen und verwende es in mehreren Ländern. Der Antragsgegner sei hingegen nur als Markenbotschafter und als reiner Vertriebspartner für die Produkte der Antragstellerin mit der Bezeichnung [X.] [X.] tätig gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist in der [X.]ache nicht begründet.

Die [X.] 027 [X.] [X.] ist in Bezug auf die Waren „Klasse 29: Extra native Olivenöle; Gemischte Öle [für [X.]]; Gewürzte Öle; Olivenöl; Olivenöl für [X.]“ entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] a.F. eingetragen worden. Die Markenabteilung 3.4 des [X.]s hat daher im Ergebnis zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

A. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des [X.]treitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht ([X.], 411 – #darferdas? [X.]). Das Eintragungshindernis der bösgläubigen Anmeldung aus Art. 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2008/95/[X.] ([X.]) findet sich nun in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie ([X.]) 2015/2436 ([X.]) und wird unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 14 [X.]. Da der Löschungsantrag vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden ist, ist § 50 Abs. 1 und 2 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] in seiner bisher geltenden Fassung (im Folgenden [X.]) anzuwenden (§ 158 Abs. 8 [X.] n. F.).

Ebenfalls weiter anzuwenden ist die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 54 [X.] in der bis zum 30. April 2020 geltenden Fassung (vgl. Art. 5 Abs. 3 MarkenrechtsmodernisierungsG).

B. Der Löschungsantrag ist zulässig.

Der Antrag auf Löschung wegen absoluter [X.]chutzhindernisse kann von jeder Person gestellt werden (§ 54 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]). Für die Antragslöschung nach § 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] besteht dabei keine Ausschlussfrist. Der Antragsgegner hat dem ihm mit Übergabeeinschreiben vom 6. Dezember 2017 zugestellten Löschungsantrag mit einem am 1. Februar 2018 beim Patentamt eingegangenen [X.] fristgerecht widersprochen. [X.]omit war das Löschungsverfahren mit [X.]achprüfung durchzuführen, § 54 Abs. 2 [X.]atz 3 [X.].

C. Der Löschungsantrag ist in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren auch in der [X.]ache begründet. Denn der Antragsgegner war bei der Anmeldung der [X.]treitmarke bösgläubig, so dass die [X.]treitmarke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] eingetragen wurde.

1. Bösgläubigkeit eines Anmelders i. [X.]. v. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] liegt vor, wenn die Anmeldung rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig – insbesondere im [X.]inne wettbewerbsrechtlicher Unlauterkeit – erfolgt ist ([X.], 510, 511 – [X.]; BPatG 30 W (pat) 61/09 – [X.]; [X.]tröbele/Hacker/Thiering [X.], 13. Aufl., § 8 Rn. 1025). Der [X.] soll Anmeldungen von Marken erfassen, die von vornherein nicht dazu bestimmt sind, im Interesse eines lauteren [X.] Waren und Dienstleistungen als solche eines bestimmten Unternehmens zu individualisieren, sondern Dritte im Wettbewerb zu behindern (Hacker, Markenrecht, 5. Aufl. 2020, Rn. 184). Auszugehen ist davon, dass ein Anmelder nicht allein deshalb unlauter handelt, weil er weiß, dass ein anderer dasselbe Zeichen für dieselben Waren benutzt, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (vgl. [X.] GRUR Int. 2013, 792, Rn. 37 – [X.]). Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die das Verhalten des Anmelders als wettbewerbswidrig erscheinen lassen.

Ausgehend hiervon kann ein [X.]er Markenerwerb nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] insbesondere darin liegen, dass der Anmelder in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstandes eines Vorbenutzers ohne rechtfertigenden Grund die gleiche oder eine verwechselbar ähnliche Marke für gleiche oder ähnliche Waren und/oder Dienstleistungen anmeldet mit dem Ziel der [X.]törung des Besitzstandes des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den weiteren Gebrauch der Marke zu sperren ([X.], 1034 – [X.]; [X.], 1032, 1034 – [X.] 2000; [X.], 621, 623, Nr. 21 – [X.]).

Darüber hinaus kann der Erwerb eines formalen Markenrechts, unabhängig vom Bestehen eines schutzwürdigen inländischen Besitzstandes eines [X.], aber auch dann [X.] i. [X.]. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] sein, wenn sich die Anmeldung der Marke unter anderen Gesichtspunkten als wettbewerbs- oder sittenwidrig darstellt. Das wettbewerblich Verwerfliche kann insoweit insbesondere darin gesehen werden, dass ein [X.] die mit der Eintragung der Marke verbundene – an sich unbedenkliche – [X.]perrwirkung [X.] als Mittel des [X.]es einsetzt (vgl. BGH [X.], 917, Rn. 20 – [X.]; [X.], 621, 623, Rn. 21 – [X.]; [X.], 160, Rn. 18 – [X.]; [X.], 581 – [X.]; [X.], 414 – [X.] [X.]chaumgebäck; [X.], 510 – [X.]; [X.], 1032 – [X.] 2000; GRUR 1998, 1034 – [X.]; [X.], 110 – [X.]). Dabei ist die maßgebliche Grenze zur Bösgläubigkeit dann überschritten, wenn das Verhalten des [X.] bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen [X.] gerichtet ist (BGH [X.], 581, 582 – [X.]). Daher wird die Annahme einer Bösgläubigkeit nicht schon durch die Behauptung oder den Nachweis eines eigenen Benutzungswillens ausgeschlossen. Vielmehr ist eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich, wobei sich im Einzelfall bereits die Markenanmeldung als erster Teilakt eines zweckwidrigen Einsatzes darstellen kann, sich ein markenrechtlich [X.]er Einsatz aber auch erst aus der späteren Ausübung des Monopolrechts ergeben kann ([X.], 242, 243 f. – [X.]; [X.], 510 ff. – [X.]; [X.], 744, 746 f. – [X.]).

2. Nach diesen Grundsätzen stellt sich die Anmeldung der [X.]treitmarke unabhängig von dem Bestehen eines schutzwürdigen Besitzstandes der Antragstellerin bereits deshalb als wettbewerbs- und sittenwidrig und damit bösgläubig i[X.] von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] dar, weil zur Überzeugung des [X.]enats feststeht, dass das Verhalten des Antragsgegners in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung der Antragstellerin gerichtet war, so dass eine Behinderungsabsicht bestand.

Der Antragsgegner hat die [X.]treitmarke eingesetzt, um hieraus Widerspruch gegen das am 04. Januar 2017 durch die Antragstellerin beim [X.] u.a. für die hier verfahrensgegenständlichen Waren angemeldete [X.] 016 227 704

zu erheben.

Wenngleich sich die Annahme einer Behinderungsabsicht noch nicht alleine aus der bloßen Tatsache von Angriffen aus der Marke herleiten lässt, da sich solche Aktionen grundsätzlich im Rahmen der Wahrnehmung gesetzlich geschützter Rechtspositionen bewegen und deshalb nicht von vorneherein als Missbrauch angesehen dürfen (vgl. [X.]. 2012, 647, Nr. 33 – [X.]; [X.]/Hacker/Thiering, a. a. [X.], § 8 Rn. 958), treten vorliegend weitere, über die bloße Wahrnehmung von Markenrechten hinausgehende Umstände hinzu, welche belegen, dass mit der Markenanmeldung von Anfang an ein Missbrauch der registerrechtlichen [X.]tellung beabsichtigt war, der durch das Markenrecht nicht mehr gerechtfertigt ist.

a. Dafür ist zunächst von Bedeutung, dass die Antragstellerin, welche u.a Olivenöl abfüllt und in mehreren Ländern vertreibt, und der Antragsgegner zum [X.]punkt der Anmeldung sich nicht als Wettbewerber auf dem inländischen Markt gegenüberstanden. Vielmehr standen die Antragstellerin und der Antragsgegner im [X.]raum 2012 bis jedenfalls März 2017 und damit auch zum Anmeldezeitpunkt in geschäftlichen Beziehungen zueinander. Gegenstand der - bis auf die von den Beteiligten am 26. April 2012 bzw. 4. Mai 2012 unterzeichnete „Nichtumgehungs-, Geheimhaltungs- und Arbeitsvereinbarung“ (vgl. Anlage 18 zum [X.] des Antragsgegners vom 4. Mai 2018) - schriftlich nicht näher fixierten und ausgestalteten Geschäftsbeziehung war der Vertrieb und der Absatz der seitens der Antragstellerin abgefüllten Olivenölprodukte durch den Antragsgegner in [X.]. Der Antragsgegner bezog dabei von der Antragstellerin Olivenöl in verschiedenen Gebindegrößen und veräußerte es (auf eigene Rechnung) an seine Kunden in [X.]. Die jeweiligen Gebinde waren dabei entweder mit der Produktkennzeichnung „[X.]“ oder der den Gegenstand der angegriffenen Marke bildenden Bezeichnung [X.] [X.] versehen. Die Wortfolge [X.] [X.] war dabei deutlich herausgestellt in ein von der Antragstellerin sowohl in [X.] als auch in weiteren Ländern verwendetes Logo integriert, welches ein Grafikbüro im Auftrag der Antragstellerin entworfen und gefertigt hatte, und bildete dessen produktkennzeichnenden Wortbestandteil. Unter diesem Logo mit dem Bestandteil [X.] [X.] vertrieb die Antragstellerin ihre Olivenölprodukte auch in weiteren Ländern.

Der Antragsgegner hat demnach im Rahmen der zwischen den Verfahrensbeteiligten bis 2017 bestehenden Geschäftsbeziehung nicht ein von der Antragstellerin bezogenes (Roh)Produkt (Olivenöl) unter eigener Kennzeichnung an seine Abnehmer vertrieben, sondern ein von der Antragstellerin hergestelltes (Fertig)Produkt, nämlich in verschiedenen Gebindegrößen abgefülltes Olivenöl, als selbständiger Vertriebspartner der Antragstellerin in [X.] (weiter)veräußert. Die jeweiligen Gebinde waren dabei mit einem im Auftrag der Antragstellerin durch ein Grafikbüro entworfenen Logo, in welches der allein produktkennzeichnende Wortbestandteil [X.] [X.] integriert ist, versehen.

Nach dieser zwischen den Beteiligten vereinbarten und bis Anfang 2017 praktizierten Zusammenarbeit oblag die Produktverantwortung in Bezug auf Entwicklung, Herstellung und Beschaffenheit der jeweiligen Öle allein der Antragstellerin, während der Antragsgegner lediglich mit dem Weiterverkauf dieser Produkte in [X.] betraut war. Dies verdeutlichen auch die seitens der Antragstellerin eingereichten Anlagen 10 und 15, in denen allein die Antragstellerin als Herstellerin der unter dem graphisch ausgestalteten Logo mit der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenölprodukte fungiert, während der Antragsgegner dort regelmäßig als „brand ambassador“ (für [X.]) bezeichnet wird.

Dies entsprach auch der [X.]icht des Antragsgegners, welcher seinem eigenen Vorbringen nach Reklamationen und Beanstandungen bezüglich der Produkte an die Antragstellerin weiterleitete. Beispielhaft kann dazu auf seine von ihm als Anlage 16 zu seinem [X.]chreiben vom 4. Mai 2018 Ziff. 4 (= Anlage 40 zum [X.] der Antragstellerin vom 17. Oktober 2017) eingereichte E-Mail an die Antragstellerin verwiesen werden, in welcher er auf die Produktverantwortung der Antragstellerin hinweist („Da ich kein Produzent bin und mit [X.] nichts zu tun habe ……“). Damit ordnete er selbst die von ihm unter der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenöle eindeutig der Antragstellerin als Herstellerin zu.

Anders als beim Vertrieb eines vom Hersteller bezogenen (Roh)Produkts durch einen Vertriebspartner unter eigener Kennzeichnung steht bei einem Erwerb und einer Weiterveräußerung eines mit der Produktkennzeichnung des Herstellers versehenen (Fertig)Produkts durch einen (selbständigen) Vertriebspartner die Produktkennzeichnung im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien grundsätzlich allein dem Hersteller zu. Ungeachtet der Frage, inwieweit der Antragstellerin Kennzeichenrechte oder ein schutzwürdiger Besitzstand im Inland an der Bezeichnung [X.] [X.] zustanden, war diese Bezeichnung daher im Verhältnis zwischen den Beteiligten während der Dauer der geschäftlichen Beziehung allein der Antragstellerin zuzuordnen.

Unerheblich ist, ob und ggf. in welchem Umfang der Antragsgegner den Kundenkreis für die unter der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenölprodukte der Antragstellerin in [X.] zB durch entsprechende Werbemaßnahmen aufgebaut und betreut hat. Denn dies führt zwar zu einem entsprechenden „Besitzstand“ des Antragsgegners an dem betreffenden Kundenkreis mit der Folge, dass die Antragstellerin es grundsätzlich zu unterlassen hat, in den Kundenkreis des Antragsgegners „einzudringen“ und mit diesem unter Umgehung des Antragsgegners direkt in Kontakt zu treten. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich bei den unter der Bezeichnung [X.] [X.] von der Antragstellerin abgefüllten und vom Antragsgegner vertriebenen Olivenöle um Produkte der Antragstellerin und nicht um solche des Antragsgegners handelte. Allein die Antragstellerin hat die Produktkennzeichnung [X.] [X.] entworfen bzw. entwerfen lassen und mit Hilfe des Antragsgegners im Markt eingeführt.

b. Zum [X.]punkt der Anmeldung bestanden ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin als Herstellerin/Abfüllerin der Olivenölprodukte kein Interesse mehr an einem Vertrieb der Produkte unter der von ihr begründeten und verwendeten Produktbezeichnung [X.] [X.] in [X.] hatte. [X.]o ging auch der Antragsgegner als langjähriger Vertriebspartner der Antragstellerin davon aus, dass die Antragstellerin im Falle einer Beendigung der Geschäftsbeziehung weiterhin an einem Vertrieb ihrer Olivenöle unter der Bezeichnung [X.] [X.] in [X.] interessiert war, ggf. unter Einbeziehung eines neuen Vertriebspartners. Beispielhaft kann dazu auf die als Anlage 47 vorgelegte (Antwort)E-Mail des Antragsgegners vom 20. April 2017 verwiesen werden, in er es u.a. heißt:

…

c. Dem Antragsgegner war demnach bei Anmeldung der verfahrensgegenständlichen Marke klar, dass es sich bei dieser um eine seit Jahren von der Antragstellerin verwendete und die Geschäftsbeziehung zwischen ihnen maßgeblich bestimmende Produktkennzeichnung handelte, an deren Nutzung die Antragstellerin unabhängig von dem Bestand ihrer Vertriebspartnerschaft weiterhin Interesse hatte.

Eine rechtsmissbräuchliche Behinderungsabsicht liegt aber immer dann nahe, wenn der [X.] die Benutzungsabsicht des [X.] deshalb kennt oder kennen muss, weil er ursprünglich mit dem [X.] zusammengearbeitet hat und/oder nunmehr in einer Konkurrenzsituation zu ihm steht (vgl. BGH [X.], 917 (Nr. 23) – [X.]).

Zwar erfolgte die Anmeldung vorliegend zu einem [X.]punkt, als die Beteiligten noch in Geschäftsbeziehungen zueinander standen. Jedoch war die geschäftliche Beziehung zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners aufgrund der [X.]treitigkeiten über Qualitätsmängel und ausstehende Zahlungen bereits so zerrüttet, dass deren Ende absehbar war. [X.]o trägt er selbst vor, dass er im Laufe der Auseinandersetzungen über nicht erhoffte Umsatzentwicklungen sowie über rückständige Zahlungen und Qualitätsmängel der Produkte zu der „bitteren Erkenntnis“ gelangt sei, dass er die Zusammenarbeit mit der Antragstellerin unbedingt beenden müsse und er daher mitten in der Flut der Qualitätsreklamationen im Juli 2016 den Entschluss gefasst habe, die Bezeichnung [X.] [X.] als Marke anzumelden. Dies verdeutlicht aber, dass die ohne Kenntnis der Antragstellerin vorgenommene Markenanmeldung von ihm als „erster [X.]chritt“ einer „Absetzbewegung“ aus der geschäftlichen Beziehung mit der Antragstellerin vorgenommen wurde mit dem Ziel, sich eine registerrechtliche Rechtsstellung zu sichern, um diese im Krisenfall, d.h. nach Beendigung der Geschäftsbeziehung, als Druckmittel gegen die Antragstellerin einzusetzen, um diese von der weiteren Verwendung der von ihr für ihre Olivenölprodukte langjährig verwendeten Bezeichnung [X.] [X.] im Inland auszuschließen.

d. Eine entsprechende Motivation bzw. Absicht des Antragsgegners bei Anmeldung der Marke geht ferner aus verschiedenen Äußerungen des Antragsgegners in den an die Antragstellerin gerichteten und von dieser im Original sowie – als Anlagen 45, 47 und 50 – in [X.] Übersetzung vorgelegten E-Mails vom 13. März 2017 (Anlage 45), 31. März 2017 (Anlage 50) und 20. April 2017 (Anlage 47) hervor, in welchen es u.a. heißt:

…

bzw.

…

bzw.

…

Auch wenn diese E-Mails erst nach Anmeldung der streitgegenständlichen Marke verfasst wurden, können sie als Indiz für eine die Bösgläubigkeit begründende Behinderungsabsicht herangezogen werden, da aus einem späteren Verhalten des Anmelders Rückschlüsse im Hinblick auf eine zum Anmeldezeitpunkt vorliegende Behinderungsabsicht gezogen werden dürfen. ([X.], 380, [X.]. 14 – GLÜCK[X.]PILZ; [X.]/Hacker/Thiering, aa[X.], § 8 Rn. 1043).

e. Für eine Behinderungsabsicht als wesentliches Motiv bei der Anmeldung durch den Antragsgegner spricht ferner, dass seinem eigenen Vorbringen nach die von der Antragstellerin bezogenen Olivenöle mit der Produktkennzeichnung [X.] [X.] mit Qualitätsmängeln behaftet gewesen seien. Zutreffend weist die Markenabteilung in dem angefochtenen Beschluss insoweit darauf hin, dass für den Antragsgegner dann aber kein nachvollziehbares Interesse an der aus seiner [X.]icht aufgrund der Qualitätsmängel „belasteten“ Bezeichnung [X.] [X.] bestehen konnte.

f. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Antragsgegner zum [X.]punkt der Anmeldung der Marke über eine eigene Benutzungsabsicht verfügte oder ob er erst nach Anmeldung der Marke bzw. Beendigung der Geschäftsbeziehung den Entschluss gefasst hat, unter der von ihm angemeldeten Marke [X.] [X.] eigene und/oder von [X.] bezogene Olivenöle zu vermarkten, wofür die Ankündigung in der E-Mail vom 13. März 2017 spricht (…).

Denn selbst wenn man zugunsten des Antragsgegners davon ausgeht, dass er bereits zum [X.]punkt der Anmeldung ungeachtet vorhandener Qualitätsprobleme bei den unter der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenölprodukten beabsichtigte, im Falle des [X.]cheiterns der Geschäftsbeziehung unter der Bezeichnung eigene Produkte zu vertreiben, steht dies der Annahme einer rechtsmissbräuchlichen Behinderungsabsicht nicht entgegen. Denn die Absicht, die Marke [X.] als Mittel des [X.]es einzusetzen, muss nicht der einzige Beweggrund der Markenanmeldung sein; vielmehr reicht es aus, wenn diese Absicht zB neben einer eigenen Benutzungsabsicht ein wesentliches Motiv ist (vgl. BGH [X.], 917, [X.]. 23 - [X.]; BGH [X.], 621, [X.]. 32 – [X.]), was aber aus den vorgenannten Gründen der Fall ist.

g. Die Gesamtschau der Umstände, nämlich die heimliche Anmeldung einer dem Geschäftspartner „zustehenden“ Produktbezeichnung ([X.] [X.]) als Marke während einer langjährigen erfolgreichen Geschäftsbeziehung als Reaktion auf und in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit [X.]treitigkeiten zwischen den Beteiligten u.a. über die Qualität der Produkte und ausstehende Zahlungen, ferner das nach der Markenanmeldung erfolgte Vorgehen gegen die Antragstellerin sowie nicht zuletzt der vom Antragsgegner aus der verfahrensgegenständliche Marke erhobene Widerspruch gegen die von der Antragstellerin beim [X.] angemeldete Marke lassen mit ausreichender Deutlichkeit darauf schließen, dass der Antragsgegner bereits zum maßgeblichen [X.]punkt der Markenanmeldung geplant hatte, sich von der Antragstellerin zu lösen und im Krisenfall gegen diese aus der angemeldeten Marke vorzugehen, um eine weitere Verwendung der Bezeichnung [X.] [X.] durch die Antragstellerin für die von ihr hergestellten Produkte auf dem inländischen Markt zu unterbinden.

3. Im Rahmen der gebotenen Gesamtabwägung zu berücksichtigende rechtfertigende Umstände oder entlastende Indizien, welche geeignet wären, gegen eine Behinderungsabsicht der Antragsgegnerin zu sprechen, sind demgegenüber nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Antragsgegner kein berechtigtes Eigeninteresse an der Benutzung der Marke dargelegt.

Dies ergibt sich entgegen seiner Auffassung insbesondere nicht daraus, dass er seinem Vorbringen nach allein den Kundenstamm für die Produkte der Antragstellerin in [X.] aufgebaut hat. Insoweit verkennt er, dass die entsprechenden Vertriebs- und Akquisitionstätigkeiten des Antragsgegners während der Dauer der Geschäftsbeziehung zur Antragstellerin zwar – wie bereits dargelegt - zu einem entsprechenden „Besitzstand“ des Antragsgegners an dem betreffenden Kundenkreis, nicht jedoch an der von der Antragstellerin und im Verhältnis der Beteiligten zueinander allein dieser zuzuordnenden Bezeichnung [X.] [X.] führen. Der Aufbau und die Betreuung des Kundenstamms für die Produkte der Antragstellerin in [X.] durch den Antragsgegner gibt diesem nicht das Recht, die von der Antragstellerin langjährig in mehreren Ländern verwendete Bezeichnung [X.] [X.] nach Beendigung der Geschäftsbeziehung zu okkupieren und die Antragstellerin von einer weiteren Nutzung dieser Bezeichnung auszuschließen; dies jedenfalls dann nicht, wenn wie vorliegend die Antragstellerin weiterhin Interesse an der Verwendung dieser Bezeichnung auch in [X.] hatte.

Vielmehr hätte er hierzu vergleichbar der Rechtslage bei [X.] nach § 11 [X.] die ausdrückliche Zustimmung der Antragstellerin einholen müssen. Denn die Antragstellerin durfte im Verhältnis zu dem Antragsgegner darauf vertrauen, dass sie ihre eigenen Produkte auch nach dem Ende der Geschäftsbeziehung weiterhin im Inland ungehindert unter der von ihr seit Jahren genutzten Bezeichnung [X.] [X.] vertreiben konnte – wenngleich auch nicht ohne weiteres an den Kundenkreis des Antragsgegners - , ohne dass der Antragsgegner seine im Rahmen der Geschäftspartnerschaft erworbenen Kenntnisse über das Fehlen eines registerrechtlichen Markenschutzes zum [X.]chaden der Antragstellerin verwenden und sie in ihrer wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit behindern würde. Dieses Vertrauen hat der Antragsgegner aber missbraucht, indem er in Kenntnis der langjährigen Benutzung des Zeichens [X.] [X.] durch die Antragstellerin die verfahrensgegenständliche - zur Produktkennzeichnung der Antragstellerin identische sowie das identische Warenspektrum abdeckende - Markenanmeldung vornahm, um selbst unter dieser Bezeichnung Olivenölprodukte zu vermarkten.

4. [X.]chließlich führt auch der weitere Vortrag des Antragsgegners, dass die Antragstellerin sich ihrerseits vertragswidrig verhalten, indem sie sich direkt – wenngleich erfolglos - an seine Kunden gewandt habe, zu keinem anderen Ergebnis. Denn insoweit handelt es sich um Umstände nach der Anmeldung der Marke, die möglicherweise unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Eindringens in den Kundenstamm des Antragsgegners („Abspenstigmachen“) Ansprüche auf Unterlassung gegen die Antragstellerin auslösen, jedoch für die Beurteilung einer Bösgläubigkeit ohne Bedeutung sind, da es insoweit nur auf den [X.]punkt der Anmeldung ankommt.

5. [X.]oweit der Antragsgegner weiterhin die Auffassung vertritt, dass eine Bösgläubigkeit i.[X.]. von § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] stets einen schutzwürdigen inländischen Besitzstand voraussetzt, ist dies unzutreffend. Denn wie bereits oben dargelegt, kann der Erwerb eines formalen Markenrechts, unabhängig vom Bestehen eines schutzwürdigen inländischen Besitzstandes eines [X.], auch dann bösgläubig i. [X.]. d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] sein, wenn sich die Anmeldung der Marke unter anderen Gesichtspunkten als wettbewerbs- oder sittenwidrig darstellt, was vorliegend aus den vorgenannten Gründen der Fall ist.

6 . Aufgrund der Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalls steht daher zur Überzeugung des [X.]enats fest, dass der Antragsgegner bei der Anmeldung der [X.]treitmarke jedenfalls insoweit bösgläubig war, als die von der Antragstellerin unter der Bezeichnung [X.] [X.] vertriebenen Olivenölprodukte mit den von der Löschungsanordnung betroffenen Waren identisch sind, was auf die von der Löschung betroffenen Waren zutrifft. Die [X.]treitmarke ist daher jedenfalls in Bezug auf diese Waren entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 [X.] eingetragen worden, so dass die Markenabteilung die Löschung der angegriffenen Marke insoweit mit Recht angeordnet hat.

7. Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

D. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind dem Antragsgegner aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.]), da die Beschwerde erfolglos geblieben ist und es daher insoweit bei dem Grundsatz verbleibt, dass es grundsätzlich der Billigkeit entspricht, im Falle einer bösgläubigen Markenanmeldung dem Markeninhaber und damit dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Im vorliegenden Fall sind keine Umstände ersichtlich, davon abzuweichen.