Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2003, Az. IX ZR 399/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:27. März 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:nein BGB §§ 276 Ci, 675; VwGO § 132 Abs. 2 Nr. 1, § 133 Abs. 1Der Berufungsanwalt verletzt die ihm obliegenden vertraglichen Pflichten, wenn erdie Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde als aussichtslos hinstellt, obwohl erderen Erfolgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hat.[X.], Urteil vom 27. März 2003 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. März 2003 durch [X.] Kreft und die [X.]. [X.], [X.], Dr. Bergmann und für Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts [X.] vom 22. Oktober 1999 aufge-hoben.Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der [X.] vom 4. März 1999 wird [X.].Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.Von Rechts [X.]:Der Kläger und seine Ehefrau erwarben im Jahre 1983 von dem [X.]eine Hofstelle in [X.]. Im Jahre 1988 übertrugen sieden landwirtschaftlichen Betrieb auf ihren [X.]. Der Kläger verlangt aus eige-nem und abgetretenem Recht seines [X.]es und seiner Ehefrau von den [X.] Rechtsanwälten Schadensersatz, weil sie ihn in einem Rechtsstreit vor- 3 -den Verwaltungsgerichten von der Einlegung einer erfolgversprechendenNichtzulassungsbeschwerde abgehalten hätten.In dem für die Berechnung der Abgabenzahlungen nach der [X.]F. vom 18. Juli 1986 ([X.] I 1227; fortan: [X.])maßgebenden Referenzzeitraum hatte der Kläger auf der Hofstelle [X.]Milch erzeugt. Er ist der Auffassung, daß die von [X.]er-zeugte [X.] auf ihn übergegangen sei. An der sich hierausergebenden Gesamtmenge hat der Kläger die Milchproduktion der [X.]. Im Dezember 1988 stellte er bei der [X.](fortan: Landesstelle) den Antrag, ihm den Übergang der [X.] förmlich zu bescheinigen. Seine Bemühungen blieben im [X.] erfolglos. Das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Das [X.] (fortan: [X.]) wies seine hiergegengerichtete Berufung durch Urteil vom 11. August 1994 zurück; die Revisionwurde nicht zugelassen. Zur Begründung führte das [X.] im [X.] aus, die[X.] sei nicht nach § 7 Abs. 1 [X.] in der damals geltendenFassung auf den Kläger übergegangen, weil diese Bestimmung einen [X.] nur unter Angehörigen regele, nicht aber den Erwerb eines Betriebes vondritten Personen. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob der nationale Verord-nungsgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet gewesen sei, [X.] der vorliegenden Art schlechthin eine § 7 Abs. 1 [X.] entsprechendeRegelung zu treffen. Selbst wenn diese Frage zu bejahen sein sollte, könneder Kläger die streitige Bescheinigung von der beklagten Landesstelle nichtverlangen, weil diese für die Bescheinigung eines durch die [X.] nicht [X.] Übergangs einer Referenzmenge sachlich nicht zuständig sei.- 4 -Die Beklagten haben den Kläger vor den Verwaltungsgerichten anwalt-lich vertreten. Mit Begleitschreiben vom 29. September 1994 übersandte [X.] zu 3) dem Kläger eine Abschrift des Urteils des [X.] und bemerktedazu u.a.:"Da inzwischen auch der [X.] durch [X.] 10.1.1992 entschieden hat, daß die Regelung, wonach [X.] auf den [X.] übergeht, wenn eingesamter der Milcherzeugung dienender Betrieb zwischen dem1.1.1983 und dem [X.] übergeben wird, nicht gegen Grund-rechte verstößt, erscheinen weitere Rechtsmittel sinnlos.Das Gericht hat die Revision nicht zugelassen, so daß als weite-res Rechtsmittel ohnehin nur die sog. [X.] in Betracht käme. Dafür bestehen jedoch keine Erfolgsaus-sichten, da die Revision nur zuzulassen ist, wenn1.)die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder2.)das Urteil von einer Entscheidung des [X.] abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder3.)bei einem geltend gemachten Verfahrensmangel die ange-fochtene Entscheidung auf dem Verfahrensmangel beruht.Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor, so daß es wohl [X.] mit dem Berufungsurteil sein Bewenden haben muß. [X.] der am [X.] erfolgten Zustellung des Urteils haben- 5 -wir zwar vorsorglich die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungs-beschwerde auf den27. Oktober 1994notiert. Mangels Aussicht auf Erfolg werden wir diese Frist [X.] Kläger ließ das Urteil des [X.] rechtskräftig werden. Im Jahre 1996verpflichtete das [X.] in zwei vergleichbaren Verfahren,in denen das [X.] zuvor ebenfalls gegen die jeweiligen Kläger entschiedenhatte, die Landesstelle, den Übergang der Referenzmenge zu bescheinigen([X.], Urt. v. 11. Oktober 1996 - 3 C 29.96 = [X.]E 102, 113; Urt. [X.] Oktober 1996 - 3 C 28.96, BayVBl. 1997, [X.] Kläger macht geltend, er habe alle Rechtsmittel ausschöpfen wollenund sei hiervon nur durch die ihm erteilte falsche Auskunft abgehalten worden.Nichtzulassungsbeschwerde und Revision hätten Erfolg gehabt. Sein im [X.] [X.] Schaden belaufe sich auf 244.723,44 DM. Das [X.] die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, das [X.] sie abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellungdes landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision ist [X.] -I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Beklagten hätten ihre Beratungspflichten nicht schuldhaft verletzt.Dem Schreiben des Beklagten zu 3) vom 29. September 1994 sei schon keinePflichtverletzung zu entnehmen. Eine eingehende Prüfung der Erfolgsaussich-ten einer Nichtzulassungsbeschwerde habe dem Schreiben ersichtlich nichtzugrunde gelegen. Das [X.] habe die Revision nicht zugelassen, weil es [X.] des § 132 Abs. 2 VwGO nicht für gegeben erachtet habe. [X.] hiergegen hätte nur darauf gestützt werden können, daß dieRechtssache grundsätzliche Bedeutung habe. Dafür hätten damals keine [X.] Anhaltspunkte bestanden, weil das [X.] seine Entscheidung dar-auf gestützt habe, die verklagte Landesstelle sei für die beantragte Bescheini-gung nicht zuständig gewesen. Diese Ansicht möge für greifbar falsch gehaltenwerden. Die Klärung dieser Rechtsfrage habe aber nicht im allgemeinen [X.] gelegen. Anders habe es sich mit den in der Entscheidung erörtertenFragen zur Nichtigkeit des § 7 Abs. 1 [X.] und der entsprechenden Anwen-dung dieser Bestimmung auf andere Personen als Familienangehörige verhal-ten. Die Beantwortung dieser Fragen sei für das [X.] indes nicht tragend ge-wesen. Darüber hinaus fehle es an einem Verschulden des Beklagten zu 3),weil seine Beurteilung über die Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbe-schwerde mit derjenigen des zuständigen Fachsenats des [X.] übereinge-stimmt habe. Auf die weitere Frage, wie das [X.] richti-- 7 -gerweise hätte entscheiden müssen, komme es demnach nicht an. Sie sei [X.] zweifelsfrei zu beantworten.[X.] Erwägungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.1. Aus dem unstreitigen Vorbringen ergibt sich, daß die Beklagten ihrePflichten aus dem Anwaltsvertrag der Parteien verletzt haben, wie die [X.] Recht geltend macht.a) Es kann zu den Aufgaben des Berufungsanwalts gehören, den [X.] über die Möglichkeit und die Aussicht einer Revision zu beraten ([X.],Urt. v. 6. Juli 1989 - [X.], [X.], 1826, 1827; s. ferner [X.] 2002, 2937, 2938). So ist anerkannt, daß insbesondere die [X.] Urteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässigeRechtsmittel noch dem abgeschlossenen [X.]g zuzuordnen sind. [X.] gilt, wenn der Rechtsanwalt dem Mandanten - etwa in Form eines zu-sammenfassenden Prozeßberichts oder auch in einer Besprechung - seine An-sicht über die Richtigkeit der ergangenen Entscheidung und über die Aussich-ten eines Rechtsmittels mitteilt ([X.], Urt. v. 21. März 1991 - [X.], 1567, 1568). Demgegenüber gehört es ohne besonderen Auftragnicht mehr zu dem Mandat eines Berufungsanwalts, die materiellen [X.] Berufungsurteils einer eingehenden Prüfung auf ihre Richtigkeit zu unter-ziehen, erfolgversprechende Angriffspunkte herauszuarbeiten und sie auf ihreRevisibilität hin zu [X.] 8 -Der Beklagte zu 3) hat den Kläger mit Begleitschreiben vom 29. Sep-tember 1994 unter Hinweis auf die Nichtzulassungsbeschwerde und die Be-nennung der Zulassungsgründe - zutreffend - über die gesetzlichen Vorausset-zungen einer Revision beraten, sich indes nicht hierauf beschränkt. Seineweitergehenden Ausführungen beziehen sich auch auf die Erfolgsaussichtendes Rechtsmittels. Sie erwecken aus der Sicht des Empfängers des Begleit-schreibens den Eindruck, der Beklagte zu 3) habe das Berufungsurteil einerumfassenden Prüfung unterzogen und er sei sich als Ergebnis dieser Prüfungsicher, die Entscheidung des [X.] könne nicht mit Aussicht auf Erfolg [X.] werden. Denn keiner der in den einschlägigen Bestimmungen der [X.] vorgesehenen Zulassungsgründe sei gegeben; imübrigen verstoße, wie der [X.] inzwischen entschiedenhabe, die von dem Kläger angegriffene Regelung der [X.] "nicht gegen [X.]", so daß weitere Rechtsmittel sinnlos erschienen.Durch diese mit verfahrens- und verfassungsrechtlichen Argumentenunterlegte Empfehlung verstieß der Beklagte zu 3) gegen die ihm obliegendenPflichten. Angesichts der schwierigen und zumindest unklaren Rechtslagedurfte er, wenn er sich zu den Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbe-schwerde äußerte, nicht den Eindruck erwecken, diese sei schlechthin [X.], obwohl er die Erfolgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hatte.b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wies die [X.] schwierige Fragen auf, die von dem Revisionsgericht möglicherweise alsgrundsätzlich im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO eingeschätzt werdenkonnten. Nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung des [X.] -tungsgerichts hat eine Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, wenn zu er-warten ist, daß die Revisionsentscheidung dazu beitragen kann, die Rechts-einheit in ihrem Bestand zu erhalten oder die weitere Entwicklung des [X.] fördern. Die aufgeworfene Rechtsfrage muß klärungsbedürftig sein; ihre Be-antwortung muß verallgemeinert werden können, denn nur für diesen Fall kanndie Rechtseinheit durch die Entscheidung über die Revision gewahrt oder [X.] fortgebildet werden (vgl. [X.] Agrarrecht 1992, 233; [X.] aaO § 132Rn. 9-13). Vor Erlaß der Entscheidungen des [X.]s vom11. Oktober 1996 aaO lag es zumindest nahe, daß das Klageverfahren des[X.] eine derartige Rechtsfrage betraf, die sich auch nicht auf der [X.] und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter [X.] beantworten ließ (vgl. [X.] NVwZ 1990, 556).aa) Im Mittelpunkt des [X.] stand die Frage, ob der Kläger [X.] Grundlage des § 7 Abs. 1 [X.] in der rückwirkend zum 2. April 1984 geän-derten Fassung durch die zweite Änderungsverordnung vom 27. [X.] ([X.] I 1434) die [X.] seines Rechtsvorgängers erwor-ben hat, obwohl der Kläger zu dem Veräußerer nicht in einem verwandtschaft-lichen Verhältnis stand und er die Hofstelle nicht im Wege einer vorwegge-nommenen Erbfolge übernommen hatte, wie dies der Wortlaut des § 7 Abs. 1[X.] für den Übergang einer [X.] voraussetzte. Diese [X.] zum damaligen [X.]punkt höchstrichterlich noch nicht geklärt (vgl. [X.], 113). Es verstand sich von selbst, daß der Kläger bei wörtlicher An-wendung des § 7 Abs. 1 [X.] keinen Anspruch auf Bestätigung des [X.]s von Referenzmengen hatte, weil auf ihn keine Referenzmengen ent-sprechend dieser Vorschrift übergegangen waren. Fraglich konnte daher nursein, ob sich für ihn kraft Verfassungsrechts ein Übergang der [X.] -gen - mit der Folge des Anspruchs auf eine entsprechende Bescheinigung -ergab. Allein dies hatte der von den Beklagten vertretene Kläger im [X.] an geltend gemacht. Auch die Verwaltungsge-richte haben in ihren Entscheidungen nicht etwa untersucht, ob sich unmittel-bar auf der Grundlage der [X.] ein Referenzmengenübergang auf den Klägerergab, sondern sie haben allein geprüft, ob ein solcher Übergang auf verfas-sungsrechtlichem Hintergrund erfolgt ist. Diese Frage ließ sich nicht ohne [X.] auf der Grundlage des positiven Rechts - also der Art. 3, 12 und 14 [X.] -beantworten. Sie hatte daher grundsätzliche Bedeutung. Davon ist mit Rechtauch das Berufungsgericht ausgegangen.Aus der zwischenzeitlich ergangenen und in dem Begleitschreiben vom29. September 1994 auch zitierten Entscheidung des [X.] ([X.], Urt. v. 10. Januar 1992 - [X.]/90; referiert von [X.]E102, 113, 116) ergibt sich nichts anderes, weil mit ihr nur entschieden wordenist, daß Personen in der Situation des [X.] unmittelbar aus dem Gemein-schaftsrecht einen Anspruch auf eine Referenzmenge nicht herleiten können(siehe hierzu [X.]E 102, 113, 116). Dies schloß eine großzügigere Hand-habung durch das Recht der einzelnen Mitgliedstaaten nicht aus.bb) Das [X.] hat die Klage letztlich daran scheitern lassen, daß [X.], selbst wenn der nationale Verordnungsgeber aus verfassungsrechtli-chen Gründen verpflichtet gewesen wäre, für Fälle der vorliegenden [X.] eine in § 7 Abs. 1 [X.] entsprechende Regelung zu treffen, diestreitige Bescheinigung von der beklagten Landesstelle nicht verlangen könnte,weil diese für die Bescheinigung eines durch die [X.] nicht geregelten [X.]s einer Referenzmenge sachlich nicht zuständig sei. Diese zusätzlichen- 11 -Erwägungen des [X.] nehmen der Sache nicht von vornherein ihre [X.]) Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] hatte der Milcherzeuger [X.] durch eine von der zuständigen Landesstelle ausgestellte, mit [X.] Bescheinigung nachzuweisen, welche Referenzmengen zu welchem[X.]punkt auf ihn übergegangen waren. Auf der Grundlage dieser Bescheini-gung hatte der Käufer die dem Milcherzeuger zustehende [X.] zu berechnen (§ 4 Abs. 1, § 9 Abs. 4 [X.]). Allein diese An-lieferungs-Referenzmenge war nach § 3 [X.] abgabenfrei. Aus dem [X.] dieser Bestimmungen ergab sich, daß ein Referenzmengenübergangauf den Kläger kraft Verfassungsrechts diesem allein nichts nutzte, wenn er ihndurch eine Bescheinigung nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 [X.] nicht nachweisenkonnte. Wenn daher auf den Kläger entgegen dem Wortlaut des § 7 Abs. 1[X.] Referenzmengen übergangen waren, dann mußte er diesen Referenz-mengenübergang auch durch eine Bescheinigung im Sinne des § 9 Abs. 2Satz 1 Nr. 3 [X.] dokumentiert bekommen, weil er andernfalls der auf Milch-verkäufe, die seine [X.] überschritten, zu erhebendenAbgabe nicht entgehen konnte. Die Unrichtigkeit der Ausführungen des [X.]zu der [X.] lag deshalb auf der Hand. Hiervon ging auchdas [X.] in den Parallelfällen als selbstverständlich aus(vgl. [X.]E 102, 113, 118 f; siehe ferner [X.], [X.]. v. 8. Juli 1993- 3 [X.]) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts war es [X.] eine offene Frage, ob die Nichtzulassungsbeschwerde an den [X.] -führungen des [X.] zu der fehlenden Zuständigkeit der [X.] Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht auf Fahrlässigkeit (§ 276BGB).a) Hierbei ist auf das Maß an Fähigkeiten, Umsicht und Sorgfalt abzu-stellen, das von den Angehörigen der betreffenden Berufsgruppe bei der Erle-digung des entsprechenden Geschäfts typischerweise verlangt werden kann.Die objektive Betrachtungsweise schließt eine Berufung auf individuell man-gelnde Kenntnisse und fehlende Erfahrungen aus. Die Ausführungen des [X.] zu 3) zu den fehlenden Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbe-schwerde beruhen schon deshalb auf Fahrlässigkeit, weil er sich nach seineneigenen Angaben mit diesem Rechtsbehelf nicht auskannte. Bei seiner persön-lichen Anhörung vor dem Berufungsgericht am 1. Oktober 1999 hat er einge-räumt, daß die Sache für ihn "etwas heikel" gewesen sei, weil er eine Nichtzu-lassungsbeschwerde zum [X.] noch "nicht gemachthatte". Bei dieser Sachlage war es in hohem Maße sorgfaltswidrig, dem [X.] in der gewählten strikten Form den Eindruck zu vermitteln, die [X.] der Nichtzulassungsbeschwerde sei aussichtslos, obwohl er deren Er-folgsaussichten nicht sorgfältig geprüft hatte.b) Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts, welche die Revi-sionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.], vermag es die Beklagten auch nicht zu entlasten, daß das u.a. mit drei [X.] besetzte [X.] die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ver-neint hat. Der Grundsatz, das Verschulden eines Notars scheide regelmäßig- 13 -aus, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht dessenVerhalten als objektiv rechtmäßig gebilligt hat, ist nur eine allgemeine Richtliniefür die Beurteilung des im Einzelfall gegebenen Sachverhalts ([X.]Z 134, 100,111); sie kann auf die im Streitfall in Rede stehende Anwaltshaftung schon [X.] nicht übertragen werden. Sie ist hier auch in sachlicher Hinsicht nichteinschlägig, weil der Beklagte zu 3) gerade für sich in Anspruch genommenhat, zu den Erfolgsaussichten des gegen die Entscheidung des [X.] gegebenen Rechtsmittels Stellung zu beziehen. [X.] er hierbei [X.] die Möglichkeit, eine Korrektur der für den Mandanten nachteiligen Ent-scheidung im Instanzenzug noch zu erreichen, kann er sich nicht im nachhineindarauf berufen, die Entscheidung sei von einem Kollegialgericht getroffen [X.] Durch das schuldhaft pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 3) istdem Kläger ein Schaden entstanden.a) Die für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß §§ 249 [X.] bedeutsame Frage, was geschehen wäre, wenn die Beklagten sich [X.] verhalten hätten, ist im vorliegenden Fall nach dem Beweis desersten Anscheins zugunsten des [X.] zu beantworten (vgl. [X.]Z 123, 311,315; Urt. v. 22. Februar 2001 - [X.], [X.], 741, 743; Urt. v.8. November 2001 - [X.], [X.], 2455, 2458).aa) Da sich der Beklagte zu 3) nach seinem eigenen Vorbringen für [X.] nicht "versiert" genug hielt, den Kläger im Nichtzulassungsver-fahren zu vertreten, hätte er diesem mit seinem Begleitschreiben vom29. September 1994 anheimgeben müssen, einen mit den notwendigen Erfah-- 14 -rungen ausgestatteten Rechtsanwalt aufzusuchen, damit dieser innerhalb derlaufenden Fristen von einem Monat für die Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde (§ 133 Abs. 2 VwGO) sowie zwei Monaten für deren Begründung(§ 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO) das Notwendige veranlassen werde.(1) Ein drohender Fristablauf stand dieser Verfahrensweise nicht entge-gen. Nach dem Inhalt des Begleitschreibens war das Urteil dem Beklagten erstkurz zuvor, nämlich am 27. September 1994, zugestellt worden. Die einemneuen Prozeßbevollmächtigten zur Verfügung stehende [X.] reichte [X.] weiteres aus, um den Stand der höchstrichterlichen Rechtsprechung [X.] zu bringen und dem Kläger rechtzeitig vor Fristablauf zur [X.] Nichtzulassungsbeschwerde zu [X.]) Es ist auch davon auszugehen, daß der Kläger einen im [X.] erfahrenen Rechtsanwalt mit der Prüfung der Erfolgsaussichten weitererRechtsmittel beauftragt und nach Information darüber, daß die Sache durchausihre Chancen beim [X.] hatte, einen [X.] zur Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde erteilthätte. Dies war nämlich die einzige Möglichkeit, das Klagebegehren einer sinn-vollen abschließenden Entscheidung [X.]) Die Beklagten haben zwar allgemein behauptet, die Familie des Klä-gers habe sich nach Zugang des Schreibens vom 29. September 1994 überden Ausgang des Prozesses enttäuscht gezeigt, den Eindruck vermittelt, sichmit dem Urteil des [X.] abgefunden zu haben, und nicht darauf gedrungen,weiterzumachen und alle Rechtsmittel auszuschöpfen. Damit haben sie aberden gegen sie sprechenden Anschein nicht erschüttert; sie haben keine [X.] 15 -chen vorgebracht, die den Schluß zulassen, der Kläger hätte sich über denbegründeten Rat eines Fachmanns zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde hinweggesetzt (vgl. [X.], Urt. v. 18. Dezember 1997 - [X.]/96,WM 1998, 301, 303). Denn die Resignation des [X.], von der dem [X.] zu 3) nach seinem Vorbringen von dem [X.] des [X.] berichtet [X.] soll, geht gerade auf die niederschmetternden Formulierungen in [X.] vom 29. September 1994 zurück, von denen die Beklagten nachihrem eigenen Vortrag in dem anschließenden Telefonat mit dem [X.] des[X.] auch nicht abgerückt sind. Nach dem durch das Schreiben erweckten- irreführenden - Eindruck erschien die Nichtzulassungsbeschwerde nicht nurwegen der aufgezeigten verfahrensrechtlichen Hürden aussichtslos, sondernauch deshalb, weil die von dem Beklagten zu 3) angeführte, aber nicht maßge-bende Entscheidung des [X.] der verfassungsrechtli-chen Argumentation des [X.] in dem Verwaltungsprozeß den Boden entzo-gen zu haben schien.bb) Entsprechendes würde gelten, wenn die Beklagten sich selbst sach-kundig gemacht und aufgrund ihrer Prüfung selbst zu dem Ergebnis gelangtwären, daß die Nichtzulassungsbeschwerde mangels einer einschlägigenhöchstrichterlichen Rechtsprechung zu dem mit der Klage aufgeworfenen [X.] durchaus seine Chancen hatte.b) Eine rechtzeitig eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wäre erfolg-versprechend gewesen, das Beschwerdeverfahren wäre dann als Revisions-verfahren fortgesetzt worden (§ 139 Abs. 2 VwGO) und hätte dazu geführt, daßdie Landesstelle verpflichtet worden wäre, dem Kläger die begehrte Bescheini-gung über den Übergang der Referenzmenge zu [X.] 16 -aa) Der Regreßrichter hat bei der Prüfung der Frage, ob dem [X.] entstanden ist, die Rechtslage zugrunde zu legen, die zum [X.]punktder hypothetischen Entscheidung im Ausgangsverfahren bestand. Er hat zuprüfen, wie nach seiner Auffassung der Vorprozeß richtigerweise hätte ent-schieden werden müssen. Hierbei hat er für seine eigene Beurteilung von [X.] auszugehen, der dem Gericht bei pflichtgemäßem Verhalten [X.] unterbreitet worden wäre. Die jeweils geltende Rechtslage muß grund-sätzlich unter Einbeziehung der im maßgebenden [X.]punkt geltenden höchst-richterlichen Rechtsprechung beurteilt werden, unabhängig davon, ob der überden Schadensersatz [X.] deren damalige Rechtsauffassungfür zutreffend hält ([X.]Z 145, 256, 262 f).bb) Danach hätte das [X.] der Nichtzulassungs-beschwerde im Streitfall ebenso stattgeben müssen wie in dem Verfahren, wel-ches letztlich zu der Entscheidung [X.]E 102, 113 geführt hat. In [X.] hatte das [X.] der [X.] durch [X.]uß vom 8. Juli 1993 - 3 [X.] - teilweise stattgegeben. [X.] beschränkte sich zwar auf den Hilfsantrag. Dieser entspricht aberdem Begehren des [X.] im vorliegenden Fall, ihm den Übergang der [X.] zu bescheinigen (vgl. [X.]E 102, 113, 115).(1) In der zweiten Jahreshälfte des Jahres 1994 war die [X.] auch noch nicht geklärt, weil das [X.]über sie erst im Jahre 1996 entschieden hat ([X.]E 102, 113; [X.]BayVBl. 1997, 475).- 17 -(2) In der Sache hat das zuständige [X.] aaO ent-schieden, daß die Begünstigung des von § 7 Abs. 1 [X.] erfaßten [X.] gegenüber Verpächtern und gegenüber dem Hoferwerber, der den [X.] einem Dritten erworben hat, verfassungswidrig sei, wobei es nicht daraufankomme, ob der Erwerber schon Milcherzeuger sei oder erst werden wolle.Schließlich könne die Verfassungswidrigkeit des [X.] Fehlens einer entsprechenden Rechtsvorschrift schon im Blick auf den[X.]ablauf nur noch durch die Einbeziehung der [X.] Personen indie Regelung des § 7 Abs. 1 [X.] beseitigt werden. Diese Rechtsprechung istauf den Streitfall zu übertragen.Der [X.] zweifelt auch deshalb nicht an der Einbeziehung des [X.]in das Übertragungsverfahren, weil diese dem Verwaltungshandeln im [X.]. Unstreitig ist dem Kläger mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des[X.]s zu § 7 Abs. 1 [X.] die begehrte Referenzmengenachträglich zugesprochen (vgl. Erlaß des [X.] vom 23. Oktober 1997 [X.] [X.] - M 700 - 49/97; Bescheid des [X.] vom18. November 1997 zu [X.] B - [X.]) und der Differenzbetrag von96.787,23 DM, der sich aus der danach zunächst zu hoch festgesetzten abga-bepflichtigen Überlieferung für den Zwölfmonatszeitraum 1988/89 ergab, [X.] worden (vgl. Bescheid des [X.] vom 18. [X.] zu [X.] B - [X.]).4. Für den Erlaß eines Grundurteils reicht es aus, daß die Klageforde-rung wegen der schuldhaften Pflichtverletzung des Beklagten mit hoher Wahr-scheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. [X.]Z 111, 125, 133; [X.], [X.]. 18. Dezember 1997 aaO S. 303). Dies ist zumindest hinsichtlich des [X.] 18 -verlustes bezüglich der erst im Jahre 1997 rückabgewickelten Milch-Garan-tiemengenabgabe für den Zwölfmonatszeitraum 1988/89 der Fall.[X.] ist demnach aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.[X.] ist im Sinn des landgerichtlichen Urteils zur Endentscheidung reif,so daß die Berufung gegen dieses Urteil zurückzuweisen ist (§ 565 Abs. 3Nr. 1 ZPO a.F.).Kreft[X.][X.]Bergmann