Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2017, Az. 1 StR 426/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:251017B1STR426.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]/17

vom
25. Oktober
2017
in der Strafsache
gegen

wegen
gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern

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2
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Der 1. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am 25. Oktober
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 20. April 2017 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die vom Angeklagten in dieser Sache in [X.] erlittene Freiheitsentziehung auf die hier verhängte Strafe in der Weise angerechnet wird, dass ein Tag Auslieferungshaft zwei Tagen inländischer Haft entspricht.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ein-schleusens von Ausländern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3.100 Euro angeordnet. Gegen das Urteil
richtet sich die auf die Sachrüge
gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt lediglich zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Ergänzung des Strafausspruchs (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und [X.] getroffen:
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1. Der Angeklagte ist ein in [X.] wohnhafter [X.] Staatsange-höriger, der dort ein Restaurant und einen Supermarkt betrieb. Zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt vor dem 20. November 2014 entschloss er sich, die wiederholte Schleusung von [X.] aus dem Flüchtlingsheim der [X.] H.

nach [X.] gegen ein Entgelt von mindestens 200 Euro je Person zu organisieren und sich dadurch eine weitere Einnahme-quelle von nicht unerheblichem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen. Die geschleusten Flüchtlinge nahmen Kontakt zu dem unter Aliasnamen [X.] Angeklagten auf, indem sie ihn anriefen oder ihn sogleich an einem be-kannten Treffpunkt nahe der Unterkunft aufsuchten. Die Telefonnummer des Angeklagten war Aushängen in dem Flüchtlingsheim zu entnehmen, in denen

Vom 20. November 2014 bis zum 14. März 2015 organisierte er [X.] sechs Fahrten mit insgesamt 31 [X.] Staatsangehörigen, die ein Fahrer im Auftrag des Angeklagten mit einem Personenkraftwagen von Bulga-rien aus über [X.] nach [X.] transportierte. Nach der Einreise stell-ten mindestens 21 von ihnen in [X.]
einen Asylantrag. Die letzte Fahrt endete in einer Polizeikontrolle auf der [X.] Alle transportier-ten Personen verfügten

dies kontrollierte der Angeklagte jeweils vor [X.]

Der Angeklagte wusste um die Praxis der [X.] Behörden, dass geflüchtete Personen, die als Asylsuchende für einige Monate in der Flücht-a-assen mussten und keine staatliche Unterstützung mehr erhielten. Des Weiteren war dem Angeklagten bekannt, dass alle von ihm geschleusten Personen nicht nur Kurzbesuche, 3
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über einen A

2. Das [X.] hat dies als gewerbsmäßiges Einschleusen von [X.] in sechs Fällen gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b, Abs. 2 Nr. 1, § 95 Abs.
1 Nr. 3, § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 [X.] gewertet, weil sich die transportierten Personen mit Grenzübertritt nach [X.] der unerlaubten Einreise schuldig gemacht hätten. Der [X.] erlaube keine Einreise der [X.] Staatsangehörigen. Dies hat das [X.] ins-besondere mit Blick auf den beabsichtigten Daueraufenthalt verneint.
II.
Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellun-gen getragen. Insbesondere sind die Personen, denen der Angeklagte unter Verwirklichung von [X.] zur Einreise in die [X.] verholfen hat, ohne den nach § 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] erforderlichen [X.] und daher unerlaubt eingereist. Im Einzelnen:
1. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass den [X.] Staatsangehörigen die Einreise in die [X.] nicht nach Art.
20 Schengener Durchführungsübereinkommen ([X.]) gestattet war, weil es schon daraus, dass die in [X.] anerkannten Flüchtlinge dort keinen

Art.
20 [X.] nimmt Bezug auf Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr.
539/2001 des Rates vom 15. März 2001 ([X.] [X.] vom 21. März 2001, S.
1

[X.]). Nach dessen Satz 1 dürfen Angehörige der im Anhang II der Verord-6
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nung genannten [X.] die [X.]n für einen Kurzaufenthalt, der 90
Tage je Zeitraum von 180 Tagen nicht überschreitet, visumfrei passieren n syrische Staatsangehörige nicht zählen). Ihnen stehen Personen mit Flüchtlingsstatus und Wohnsitz in dem [X.] gleich, der ihnen ein Reisedokument ausgestellt hat (vgl. Art. 1 Abs. 2 Satz 2, 3.
Spiegelstrich [X.]). Die Regelungen der [X.] sind gemäß Art.
4 Abs. 1 i.V.m. Anhang II Nr. 8 der [X.] 2005 (Akte über die Bedingungen des Beitritts der Republik [X.] und [X.] und die An-passungen der Verträge, auf denen die [X.] beruht, [X.] L
157 vom 21.
Juni 2005, S.
203) auch in [X.] anzuwenden. Im [X.] an das Passieren der [X.] gestattet sodann Art. 20 [X.] den Kurz-aufenthalt der nach Art. 1 Abs. 2 [X.] privilegierten Personen im Ho-heitsgebiet der Schengen-[X.] und das Überschreiten der Binnengrenzen (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
September 2012

4 [X.], [X.], 481, 482; [X.], Beschluss vom 11.
November 2015

18 B 387/15, NVwZ-RR 2016, 354, 356).
b) Den geschleusten [X.] war die Einreise in die [X.] t-e-gelstrich [X.]. Dieses Tatbestandsmerkmal hat aufgrund der Bezüge der [X.] Übereinkommen über die Aufhebung des [X.] II 1961 [X.]098

[X.]) entsprechend dessen Art. 1 Abs. 1 keine andere Bedeutung als 7 der [X.]; ebenso [X.],
[X.]

über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.
Juli 1951, [X.] II 1953 [X.]

[X.]). Demgemäß decken sich die [X.] Fas-sungen der EG-[X.]

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In unionsrechtlichen Rechtsquellen ist unter dem gewöhnlichen Aufent-halt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] im [X.] der Mittelpunkt der Lebensinteressen einer Person zu verstehen, der auf-grund einer Gesamtabwägung der tatsächlichen Umstände (wie Dauer des Aufenthalts, [X.] und familiäre Bindungen, Beweggründe) zu bestimmen ist (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 15. September 1994

[X.]/93, [X.]. 1994, I-4295 Rn.
22; vom 25.
Februar 1999

C-90/97, [X.]. 1999, I-1075 Rn.
28 f.; vom 11. November 2004

[X.]/02, [X.]. 2004, [X.] Rn. 37; vom 17. Juli 2008

[X.]/08, [X.]. 2008, I-6041 Rn.
48; vom 5.
Juni 2014

[X.]/13
Rn.
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f. und vom 11. September 2014

[X.]/13 Rn. 34). Dafür,
dass der [X.] und der Zweck des Art. 1 Abs. 2 Satz 2, 3. Spiegelstrich [X.], anerkannten [X.] (und Personen ohne Staatsangehörigkeit) ein visumfreies Passieren der [X.]n für Kurzaufenthalte zu ermög-lichen, ein grundlegend anderes Verständnis erfordern könnten, ist nichts er-sichtlich.
Den gewöhnlichen Aufenthalt im Einzelfall festzustellen, ist Sache der nationalen Gerichte (vgl. [X.], Urteile vom 22. Dezember 2010

[X.]/10, [X.]. 2010, [X.] Rn. 56 [X.] und vom 16. Mai 2013

[X.]/10 Rn. 52). Nach den Feststellungen des [X.]s mussten die geschleusten Personen mit Gewährung des Flüchtlingsstatus das ihnen für einige Monate als Unterkunft zugewiesene Flüchtlingsheim auf Weisung der [X.] Behörden kurzfris-tig verlassen. Auch unter besonderer Berücksichtigung der Situation geflohener Personen ist es daher mangels Festigung [X.]r Bindungen und des nicht weiter beabsichtigten Aufenthalts in [X.]
nicht zur Begründung eines [X.] Aufenthalts in

m-men (vgl. auch [X.], Beschluss vom 13. September 1999

[X.], BeckRS 2016, 43435; Vienenkötter, [X.] [X.] im Internationalen Familien-
und Erbrecht der [X.], 2017, [X.]). Zu-11
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dem hätte ein solcher spätestens mit dem Verlassen des Flüchtlingsheims oh-ne einen Bleibe-
und Rückkehrwillen sein Ende finden müssen. Dass Personen ein gewöhnlicher Aufenthalt fehlen kann, entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
[X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22.
Dezember 2010

[X.]/10,
[X.]. 2010, [X.]
Rn.
57). Diese Möglichkeit belegt zudem Art.
12 Abs. 1 der [X.], der das Personalstatut von [X.] hilfsweise an deren (schlichten) Aufenthalt knüpft.
c) Der Senat weicht dabei von der dem Urteil des [X.]s zugrun-deliegenden Begründung ab, weil er anstatt auf den [X.] auf den feh-lenden fortbestehenden Wohnsitz

abstellt.

eantritt der geschleusten Personen

wie festgestellt

aus der Flüchtlingsunterkunft heraus offensicht-lich nicht einmal hätte fortbestehen können, kann
der Senat ausschließen, dass sich der Angeklagte anders hätte verteidigen können, wäre bereits das [X.] auf diesen Gesichtspunkt eingegangen.
2. Die Einreise der geschleusten Flüchtlinge nach [X.] erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als erlaubt.
a) Art. 21 [X.], wonach ein Aufenthaltstitel und das Reisedokument
eines Mitgliedstaats die Bewegungsfreiheit im Schengen-Raum (für einen Kurzaufenthalt) verbürgen, findet im Verhältnis zu [X.] keine Anwendung. Die Vorschrift ist in [X.] der [X.] 2005 nicht genannt, fällt also nach deren Art. 4 Abs. 2 unter den für [X.] zwar bindenden, aber noch unanwendbaren Teil des [X.] (vgl. [X.], [X.], 270, 277). Dass von dort stammende Aufenthaltstitel nicht genügen (vgl. [X.]/Schild in [X.], Ausländerrecht, 2. Aufl., § 6 [X.] Rn.
4; [X.], 67. [X.]., [X.] allgemein 13
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S.
15), lässt sich zudem etwa Erwägungsgrund 3 der [X.] ([X.]) Nr. 265/2010 vom 25. März 2010 ([X.] [X.] vom 31. März 2010, [X.]) entnehmen, mit der unter anderem Art.
21 Abs.
2a in
das [X.] eingefügt worden ist. Demnach soll-ten neben sonstigen Aufenthaltstiteln auch [X.] für den längerfristigen Aufent-halt den freien Personenverkehr unter jenen Mitgliedstaaten verbürgen, die

anders als [X.]

den [X.] vollständig anwenden.
b) Die visumfreie Einreise ermöglichte ebenso wenig § 18 [X.], der ebenfalls an die Flüchtlingseigenschaft und den von bestimmten [X.] aus-gestellten Reiseausweis anknüpft.
Schon die

vormalige

Ermächtigungs-grundlage für §
18 [X.] in der [X.] (Art. 3, 2. Spiegelstrich aF) knüpfte nicht anders als Art. 1 Abs. 1 [X.] daran an, dass sich die Flüchtlinge in näher bezeichneten Drittstaaten (gewöhnlich) aufhalten (engli-akters des vorran-gigen [X.]-Rechts (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
September 2012

4 [X.], [X.], 481, 482 mwN), wie ihn auch § 15 [X.] betont, ist nicht anzunehmen, dass der [X.] Verordnungsgeber die visumfreie Einrei-se von [X.] mit Reisedokumenten eines [X.]es ohne dorti-gen gewöhnlichen Aufenthalt ermöglichen wollte (vgl. auch OVG
Hamburg, [X.] vom 23.
September 2013

3 [X.] 131/13, NVwZ-RR 2014, 490, 492). In der geforderten Rückkehrberechtigung findet dies seinen Ausdruck. Das Land-gericht hat darüber hinaus die Anwendbarkeit von § 16 [X.] zutreffend verneint.
c) Auch aus Art. 16a Abs. 1 GG lässt sich für die geschleusten [X.], die in [X.] im [X.] an ihre Einreise Asyl beantragt haben, keine Befugnis ableiten, in die [X.] einzureisen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Februar 2015

4
StR 178/14, [X.], 184, 185 f.).
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3. Schließlich sind den Urteilsgründen jene subjektiven Umstände zu entnehmen, die für eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Einschleusens von Ausländern notwendig sind. Die

entgegen der Auffassung des [X.] hinreichend bestimmt geregelte

Strafbarkeit des Schleusers nach §
96 Abs.
1 Nr. 1 [X.] setzt unerlaubte Einreisen als vorsätzlich be-gangene rechtswidrige [X.] voraus; Umstände, die gleichwohl einer Be-strafung der
eingereisten Personen entgegenstehen können, sind hingegen unmaßgeblich (vgl. zum Vorrang des Rückführungsverfahrens [X.], Urteile vom 8. März 2017

5
StR 333/16, [X.], 1624
f. und vom 4. Mai 2017

3 StR 69/17, Rn. 20 f.; vgl. zudem aaO Rn. 19 und [X.], Urteil vom 26. [X.] 2015

4
StR 178/14, [X.], 184, 186
zu §
95 Abs.
5 [X.]). Das [X.]
ist im Einklang hiermit
davon ausgegangen, dass nicht nur der Angeklagte, sondern auch die geschleusten Personen vorsätzlich handelten.
Den auf die [X.] der unerlaubt einreisenden Personen und auf die [X.] auf Basis einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung festgestellt.
Nach den getroffenen Feststellungen ist offenkundig, dass diese [X.] um alle relevanten äußeren Umstände inklusive ihres fehlenden Wohnsit-zes in [X.] wussten, aus denen sich die unerlaubte Einreise ergab. [X.] hinaus ist auch ein nach § 16 StGB zu behandelnder (so [X.], Urteil vom 11.
April 2011

5 Ns 35 Js 28732/08, juris Rn. 38 ff. unter Hinweis auf eine unveröffentlichte Entscheidung des [X.]; BeckOK [X.]/ Hohoff, §
95 [X.] Rn. 25; aA
etwa MüKoStGB/[X.], 2.
Aufl., §
95
[X.] Rn.
44)
Irrtum über den rechtlichen Bedeutungsgehalt des Merkmals r

.
§ 4 Abs. 1
[X.]) auszuschließen. Die
Urteilsgründe belegen ein
Vorstellungsbild der Flüchtlinge, dass ihr an einen dortigen Wohnsitz [X.] [X.] 19
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Reisedokument für die Einreise in die [X.] nicht genügte. Damit e-reits bei Reiseantri

5 f.) einen Asylantrag in der [X.] stellte.
III.
Die Revision bleibt auch im Strafausspruch erfolglos. Sie führt lediglich zu einer Ergänzung der Entscheidung um die unterbliebene Anrechnungsent-scheidung.
1. Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Verstoß gegen § 46 Abs.
3 StGB nicht vor. Mit der Erwägung
im Rahmen der Strafzumessung, der [X.] ihm im Sinne der nachfolgend
genannten Umstände die [X.] einer erheblichen Anzahl an Schleusungen in einem recht kurzen Zeitraum und für eine Vielzahl von Personen als Ausdruck krimineller Energie anlasten wollen. Dies geht über d

des § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr.
1 [X.] hinaus. Da gewerbsmäßig nur die Absicht umschreibt, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu sichern, aber nicht notwendig eine geschäftsmäßige Organisation umfasst, liegt
keine unzulässige Doppelverwer-tung vor.
2. Allerdings hat das [X.] entgegen §
51 Abs.
4 Satz
2 StGB kei-ne Bestimmung über den Maßstab getroffen, nach dem die in [X.] voll-zogene Auslieferungshaft des Angeklagten auf die verhängte Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Dies holt der Senat entsprechend §
354 Abs.
1 StPO nach
(vgl. [X.], Beschluss vom 20. Mai 2003

5 [X.], juris Rn. 2). Aufgrund der im Einzelfall hinter [X.]n Verhältnissen zurückbleibenden Haftbedin-gungen in [X.], wie sie Entscheidungen im Auslieferungsverfahren zu 22
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entnehmen sind (vgl. etwa [X.], Beschluss vom 4. April 2017

1 AR 328/16, juris Rn.
47), legt der Senat einen Anrechnungsmaßstab von 1:2 fest, um eine Beschwer des Angeklagten auszuschließen.
IV.
Angesichts des nur geringfügigen Teilerfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit sämtlichen Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§
473 Abs.
4 StPO).
Raum [X.]Fischer

Bär Hohoff
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