Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 17.06.2013, Az. 7 Ca 3665/12

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Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, 231,-- € (i.W.: Zweihunderteinunddreißig Euro)

netto nebst Zinsen i. H .v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

08.01.2013 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an Urlaubsabgeltung 154,-- € (i.W.: Einhundertvier-

undfünfzig Euro) netto nebst Zinsen i. H. v. 5 % Punkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 96% und die Beklagte

zu 4%.

5. Der Streitwert wird auf 9.016,17 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Vergütungsansprüche aus einem beendeten Arbeitsverhältnis.

Der am 27.06.1942 geborene Kläger - ausgebildeter Berufskraftfahrer - war vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2009 bei der Beklagten als Busfahrer beschäftigt. Der von ihm geführte Omnibus wies 15 Fahrgastplätze aus. Zu seinen Aufgaben gehörte der Transfer von Schüler/Schülerinnen und geistig- bzw. körperbehinderten Menschen von Wohnungen/Wohnstätten zu Schulen und Pflegeeinrichtungen.

Täglich von montags bis freitags fuhr der Kläger mit dem sich an seinem Wohnort in N. befindlichen Bus am Vormittag zur H. F.-C. und dann zur Schule an der O. in F.-G.; am Nachmittag fand die Rücktour statt. Für jede Tour erhielt der Kläger eine Pauschalvergütung in Höhe von 7,70 € netto. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag existierte nicht. Die Beklagte zahlte an den Kläger nur die tatsächlich durchgeführten Touren, d.h. für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, für Feiertage oder für Zeiten der Schließung der Einrichtungen erhielt die Klägerin kein Entgelt.

Der Kläger begann die Tour von seinem Wohnsitz in N. aus. Nach Abholung der Begleitpersonen hatte er an verschiedenen Haltepunkten die zu befördernden Personen aufzunehmen. Insgesamt befanden sich auf der Strecke der Hinfahrt 6 und auf der Rückfahrt am Nachmittag 8 Haltepunkte. Auf die vom Kläger nicht bestrittene Aufstellung der Besetzstrecke, Bl. 57 d.A., wird Bezug genommen. Die Gesamtfahrtstrecke von der Wohnadresse des Klägers bis zur Schule O. mit den entsprechenden Haltepunkten betrug 37,3 km, wobei von einer reinen Fahrzeit von ca. 1 Stunde und 20 Minuten auszugehen ist (lt. Google-maps Internetauskunft; Bl. 58 ff. d.A.). Nach der Vormittagstour fuhr der Kläger mit den Begleitpersonen, die er wieder an ihrer Wohnanschrift absetzte, zu seinem Wohnort zurück, am Nachmittag holte er die Begleitpersonen ab. Die Parteien streiten in diesem Zusammenhang um die konkrete Dauer der Arbeitszeit, insbesondere darum, ob die so genannten Leerfahrten, d.h. die Rückfahrt ohne die Kinder, als Arbeitszeit zu werten ist.

Mit am 31.12.2012 beim Arbeitsgericht F. eingegangenen und der Beklagten am 8.1.2013 zugestelltem Schriftsatz begehrt der Kläger Entgeltnachzahlungen und Urlaubsabgeltung vom 1.1.2009 bis 30.06.2009. Er begründet dies im Wesentlichen wie folgt:

Die von der Beklagten gezahlte Vergütung sei sittenwidrig. Die Parteien hätten Tourpauschalen vereinbart. Eine zeitbezogene Vergütung sei nicht erfolgt, sondern eine aufgabenbezogene. Eine stundenbezogene Kalkulation der Pauschale sei auch niemals Thema zwischen den Parteien des Rechtsstreits gewesen. Eine solche Kalkulation könne deshalb auch nicht zur Überprüfung der Tourpauschale zugrundegelegt werden.

Vielmehr ergebe sich der einer Tourpauschale zu Grunde liegende Stundenlohn, indem man die pauschale Vergütung durch die notwendige Arbeitszeit dividiere. Die Arbeitszeit sei diejenige von der bestimmungsgemäßen Abfahrt an der Wohnadresse des Klägers bis zur bestimmungsgemäßen Rückkehr ebenfalls dort. Die so genannten Leerfahrten seien zu vergüten.

Es könne auch nicht auf die reine Fahrzeit abgestellt werden. Es seien Zeitverzögerungen aufgrund der Haltepunkte und des Zustiegs behinderter Personen, des Berufsverkehrs und der gleichzeitigen Ankunft von bis zu 20 Bussen am Zielort zu berücksichtigen. Es seien 2 Begleitpersonen jeweils nach Hause zu fahren gewesen. Im Übrigen habe der Kläger keinen Pkw, sondern einen Omnibus bewegt. Der Kläger habe seine Tour um 6.00 Uhr begonnen und sei um 8.30 Uhr wieder am Wohnort angekommen. Die Rücktour habe von 14.10 Uhr bis 17.00 Uhr gedauert. Aufgrund der Zahlung von insgesamt 15,40 Euro netto pro Tag errechne sich damit bei einer Arbeitszeit von 5,34 Stunden täglich ein Stundenlohn i.H.v. 2,88 € netto. Dieser liege um mehr als die Hälfte unter dem üblichen Lohn.

Der übliche Lohn ergebe sich aus dem für die Branche einschlägigen Lohntarifverträgen für die gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen (im folgenden TV NWO), konkret die Stundenlöhne der Lohngruppe 3. Diese beliefen sich bis zum 31.09.2008 auf 10,86 € brutto, bis zum 30.09.2009 auf 11,07 € brutto und bis zum 30.09.2010 auf 11,28 € brutto. Dabei sei berücksichtigt, dass dem Kläger ein Zuschlag von 0,35 € pro Stunde wegen seines Einsatzes im Schülerverkehr zustehe.

Der Tarifvertrag spiegel die übliche Vergütung wieder. Der Organisationsgrad der kommunalen Arbeitgeber in ihrem Verband (Spartentarifvertrag Nahverkehr) betragen 100 %. Von 718 privaten Omnibusunternehmen in Nordrhein-Westfalen seien 450 im Verband organisiert, mithin 62,67 %. Darüber hinaus sei auch die Beklagte Mitglied im Verband.

Die verwerfliche Gesinnung der Beklagten ergebe sich bereits aus dem besonders schweren Fall der sittenwidrigen Ausbeutung, da der Wert der Gegenleistung nicht einmal 50 % des üblichen Lohns erreiche. Auch bei Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, der von den Wettbewerbern an Fahrer gezahlte Lohn betrage zumindest 7,50 € brutto pro Stunde, habe der Kläger bei einem gezahlten Lohn in Höhe von 2,88 € pro Stunde gerade einmal 38,4 % des üblichen Lohnes erhalten. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte auch keine Zahlungen für Schließungszeiten, Urlaubszeiten und Feiertage geleistet habe.

Insgesamt stünden dem Kläger auf der Grundlage der Lohngruppe 3 TV NWO Restvergütungsansprüche i.H.v. 6.074,01 € brutto als Vergütung/Verzugslohn bzw. Entgeltfortzahlungsanspruch zu. Insoweit wird auf die Berechnung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 3..04.2013, Seite 12 ff. (Bl. 80 ff.) sowie auf ein vom Kläger eingereichtes Anlagenkonvolut (Anlage K 6, Bl. 97 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger habe auch einen Urlaubsabgeltungs-, zumindest einen Schadensersatzanspruch wegen nicht erfüllten Urlaubs. Ihm stünde für den Zeitraum vom 01.01.2007 bis zum 30.06.2009 ein gesetzlicher Urlaub i.H.v. insgesamt 50 Tagen zu. Die Beklagte habe ihre Nachweispflicht aus §§ 2 Absatz 1 S. 2 Nachweisgesetz nicht erfüllt, weshalb der Kläger den Urlaub nicht habe rechtzeitig nehmen können. Insofern ergebe sich ein Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des letzten Tariflohnes der Lohngruppe 3 in Höhe von 2.942,16 € brutto (50 Tage mal 11,04 € × 5,4. Stunden).

Der Kläger habe sich in Ferienzeiten sowie an Brückentagen zur Arbeitsleistung bereitgehalten. Ansprüche seien auch nicht verwirkt. Das notwendige Umstandsmoment ergebe sich nicht alleine aufgrund einer nicht erfolgten Geltendmachung des Klägers. Dass aus Unkenntnis arbeitsvertragliche Rechte nicht geltend gemacht würden, sei darüber hinaus typisch für nicht schriftlich niedergelegte Arbeitsbedingungen. Soweit die Beklagte behaupte, insbesondere das Ruhen des Arbeitsverhältnisses während Schließungs- und Ferienzeiten sei bei Einstellung mit dem Kläger mündlich vereinbart worden, bestreitet er dies. Insbesondere sei ein gegebenenfalls branchenübliches Abrufarbeitsverhältnis nicht zu Stande gekommen.

Nachdem der Kläger zunächst mit am 31.12.2012 beim Arbeitsgericht F. eingegangener Klage die Zahlung in Höhe von insgesamt 9.140,48 € brutto begehrte, hat er zuletzt mit am 3..04.2013 eingegangenem Schriftsatz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, 6.074,01 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an Urlaubsabgeltung 2.942,16 € brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage der Vereinbarungen ordnungsgemäß abgerechnet und abgewickelt worden sei.

Vor Beginn der Tätigkeit sei mit der Klägerin vereinbart worden, dass nur die jeweils gefahrenen Touren gezahlt würden und dass während der Schließung der anzufahrenden Einrichtungen das Arbeitsverhältnis ruhe. Diese Vereinbarung sei in der Branche üblich. Anders ließen sich die von den jeweiligen Auftraggebern, insbesondere dem Landschaftsverband Rheinland erteilten Aufträgen nicht kalkulieren. Auch bei anderen Arbeitgebern hätte der Kläger keine höhere Vergütung erwarten können. Insoweit verweist die Beklagte beispielhaft auf andere Mitbewerber und die bei diesen gezahlten Stundenlöhne. Es wird auf den Vortrag der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 8.3.2013, Seite 4 ff. (Bl. 35 ff. der Akte) Bezug genommen.

Entsprechend dieser Vereinbarung sei abgerechnet worden. Insoweit verweist die Beklagte darauf, dass der Kläger zwecks Abrechnung "Stundenzettel" über die gefahrenen Touren abgegeben habe, aus denen sich die vereinbarten Vergütungshöhen ergäben. Auf die in Kopie eingereichten Stundenzettel, Bl. 41 bis 48 der Akte, wird Bezug genommen. Die von dem Kläger danach geltend gemachten Fahrten seien abgerechnet und erfüllt worden. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf die entsprechenden Abrechnungen, Bl. 49 ff. d.A.).

Die zwischen den Parteien vereinbarte Pauschale sei auch nicht wegen Lohnwuchers sittenwidrig. Der Kläger lege seiner Berechnung fehlerhafte Arbeitszeiten sowie nicht übliche Vergleichsvergütungen zugrunde.

Die von der klagenden Partei dargelegten Arbeitszeiten bestreitet die Beklagte; insbesondere seien die so genannten Leerfahrten nicht hinzuzurechnen. Vertragliche Arbeitszeit sei lediglich die Fahrt mit den zu befördernden Personen zur Einrichtung bzw. von dieser zurück. Die Möglichkeit, nach der eigentlichen Tour mit dem Bus wieder nachhause zurückfahren zu können bzw. zu der Einrichtung vor der Abholung hin, sei von der Beklagten weder angeordnet noch zwischen den Parteien vereinbart. Es habe sich um eine reine Privatfahrt der Fahrer und ihrer Begleitung vergleichbar dem Weg zur Arbeit gehandelt.

Der Vergleich mit den Tariflöhnen sei nicht zulässig, da der Entgelttarifvertrag persönlich keine Anwendung auf Mitarbeiter fände, die weniger als 15 Wochenstunden beschäftigt seien. Auch im Übrigen könne der Lohntarifvertrag nicht herangezogen werden, da in der Branche tatsächlich bei derartigen Schüler-/Behindertenfahrten im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2009 ein Touren- bzw. Stundenlohn in Höhe von durchschnittlich 7,50 € gezahlt worden sei. Wegen der beispielhaften Aufführung der Stundenlöhne bei Mitbewerbern wird auf den Vortrag der Beklagten aus ihrem Schriftsatz vom 8.3.2013, Seite 7 ff. (Bl. 38 ff. der Akte) Bezug genommen.

Nach Auffassung der Beklagten seien Ansprüche des Klägers darüber hinaus verwirkt. Vor Zustellung der Klage vom 31.12.2012 habe er zu keinem Zeitpunkt Ansprüche geltend gemacht. Im Gegenteil habe er, der als Berufskraftfahrer mit den Arbeitsbedingungen der Branche bestens vertraut sei, seine Ansprüche auf den Stundenzetteln notiert und beim Ausscheiden bereits am 30.06.2009 seine Schlussabrechnung erhalten und - aus Sicht der Beklagten - akzeptiert.

Im Hinblick auf den vom Kläger geltend gemachten Urlaubsabgeltungsanspruch beruft sich die Beklagte auf deren Verfall.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Die Klage ist zulässig, jedoch nur in geringem Umfang begründet.

Soweit der Kläger restliche Vergütungsansprüche aus Annahmeverzug sowie als Entgeltfortzahlung begehrt, besteht ein Anspruch i.H.v. 231,00 € netto (unter 1.). Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht mangels Sittenwidrigkeit der von der Beklagten gezahlten Tourenpauschale nicht. Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung bzw. entsprechenden Schadenersatz besteht lediglich in Höhe von 154,00 € netto (unter 2.).

1.

Der Kläger hat auf der Grundlage eines täglichen Vergütungsanspruchs i.H.v. 15,40 € netto einen Anspruch auf Feiertagsvergütung gemäß § 2 Abs. 1 EFZG in Höhe von insgesamt 92,40 € netto sowie einen Anspruch auf Zahlung aus Annahmeverzug gemäß § 615 BGB, §§ 293 ff. BGB i.H.v. 138,60 € netto.

a) Aufgrund der zwischen den Parteien mündlich getroffenen Vereinbarung hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung i.H.v. 7,70 € netto pro Tour gem. §§ 612 Abs. 2, 611 BGB; unstreitig wurde der Kläger täglich für zwei Touren eingesetzt, so dass sich ein Anspruch in Höhe von insgesamt 15,40 € netto pro Arbeitstag ergibt. Diese Vereinbarung ist nicht sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB.

aa) Sittenwidrigkeit zwischen Leistung und Gegenleistung ist anzunehmen, wenn zwischen beiden ein auffälliges Missverhältnis besteht und weitere sittenwidrige Umstände, wie z.B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten (vergleiche BAG vom 16.5.2012 - 5 AZR 268/11 -; BAG vom 22.4.2009 - 5 AZR 436/08 -; zit. n. Juris). Ein auffälliges Missverhältnis im Arbeitsverhältnis wird dann angenommen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht (BAG vom 18.4.2012 - 5 AZR 630/10 -; BAG vom 23.4.2009 - 5 AZR 436 / 08 - zitiert nach juris). Maßgeblich ist der objektive Wert der Leistung des Arbeitnehmers, wobei Ausgangspunkt der Wertbestimmung in der Regel die Tariflöhne des jeweiligen Wirtschaftszweiges sind. Diese drücken jedenfalls dann den objektiven Wert aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftsgebiet üblicherweise gezahlt werden. Sind mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftsgebietes tarifgebunden oder sind mehr als 50 % der in diesem Wirtschaftsgebiet beschäftigten Arbeitnehmer organisiert, kann ohne weiteres von der Üblichkeit der Tarifvergütung ausgegangen werden (vergleiche BAG vom 16.5.2012 a.a.O.). Entspricht der Tariflohn dagegen nicht der verkehrsüblichen Vergütung, sondern liegt dieser unterhalb des Tariflohns, ist von dem allgemeinen Lohnniveau in Wirtschaftsgebiet auszugehen (vergleiche BAG vom 22.04.2009 - 5 AZR 436/08 -; BAG vom 22.3.2004 - 5 AZR 303/03 -, zitiert nach juris). Wird der übliche Lohn um 1/3 unterschritten, liegt eine ganz erhebliche, ohne weiteres ins Auge fallende und regelmäßig nicht mehr hinnehmbare Abweichung vor, für die es einer spezifischen Rechtfertigung bedarf (BAG vom 18.4.2012 a.a.O.). Andererseits handelt es sich bei der 2/3-Grenze um keinen statischen Wert, der ohne weiteres zur Annahme der Sittenwidrigkeit führt.

Nur dann, wenn der Wert der Leistung mindestens doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung, gestattet dies den tatsächlichen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Ist dies nicht der Fall, bedarf es zusätzlicher Umstände, aus denen geschlossen werden kann, der Arbeitgeber habe die Not oder einen anderen den arbeitnehmerhemmenden Umstand in verwerflicher Weise zu seinem Vorteil ausgenutzt. Solche Umstände liegen insbesondere in der Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche des Arbeitnehmers. Hierfür ist der Arbeitnehmer darlegungs - und beweispflichtig (BAG vom 16.5.2012 - 5 AZR 2 68 / 11 -).

bb) Dies zugrundegelegt war die an die klagende Partei gezahlte Vergütung nicht wegen Lohnwuchers sittenwidrig. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung des Klägers und seiner Lohnhöhe bestand zumindest nicht in Höhe von 50 %; den subjektiven Tatbestand der verwerflichen Gesinnung hat der Kläger aber nicht darlegen können.

Die Berechnungsgrundlage des Klägers, die von einem Stundenlohn i.H.v. 2,88 € ausgeht und hieraus schlussfolgert, dieser liege unter Zugrundelegung der Lohngruppe 3 - die bis zum 30.6.2009 einschließlich einer Zulage wegen Einsatzes im Schülerverkehr eine Stundenvergütung in Höhe von 11,07 € brutto ausweise - unterhalb der 50%-Grenze, ist aus Sicht der Kammer fehlerhaft.

(1) Soweit der Kläger dargelegt hat, dass die Überprüfung der Sittenwidrigkeit nicht durch eine stundenbezogene Kalkulation der Pauschale erfolgen könne, folgt dem die Kammer nicht.

Pauschalen werden regelmäßig dann vereinbart, wenn keine konkrete Berechnung von Aufwendungen erfolgen soll. Sinn und Zweck eines Pauschbetrags ist es gerade, unabhängig von dem konkreten Aufwand eine alle Einzelaufwendungen abdeckende Entschädigung zu gewähren und mühsame Nachforschungen über die tatsächliche Höhe der Aufwendungen zu verhindern. Die Parteien waren sich hier also darüber einig, dass die Arbeitsleistung des Klägers unabhängig von dem konkreten Verkehrsaufkommen und den tatsächlichen Arbeitszeiten vergütet werden sollte. Der Kläger hat vorliegend nicht dargelegt, dass in der Branche höhere Vergütungspauschalen gezahlt würden, so dass eine Sittenwidrigkeit allein durch einen Vergleich von Pauschalvergütungen nicht festgestellt werden kann. Zwecks Überprüfung, ob die Höhe der Pauschale Lohnwucher darstellt, waren dementsprechend - insofern ist der klägerischen Ansicht zu folgen - die notwendigen Fahrtzeiten zugrunde zu legen. Dies sind jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nicht die tatsächlichen Fahrtzeiten. Vielmehr muss fiktiv eine der Pauschale zu Grunde liegende Kalkulation der Arbeitszeit ermittelt werden, um diese überhaupt mit der von dem Kläger zum Vergleich herangezogenen Bruttostundenvergütung zu ermöglichen.

Dies zugrundegelegt geht die Kammer davon aus, dass als notwendige Arbeitszeit neben der reinen Fahrtzeit pro Haltepunkt 1,5 Minuten hinzugerechnet werden müssen sowie ein "Zeitpuffer" wegen ungewisser Verkehrsverhältnisse.

Zeiten der Leerfahrten, d.h. die Rückfahrt von der Schule an der O. über die Heimatadressen der Begleitpersonen zu der Wohnanschrift der Klägers bzw. die entsprechenden Hinfahrten zu der Schule zwecks Abholung, stellen keine Arbeitszeiten dar, für die die Beklagte ein Entgelt schuldet. Aufgabe des Klägers war es, Kinder bzw. Schüler zu den Betreuungseinrichtungen/Schulen zu fahren und dort wieder abzuholen. Diese Aufgabe fiel während der Leerfahrten nicht an. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Parteien als Stellplatz des Busses einen bestimmten Ort - etwa die Wohnadresse des Klägers oder den Betriebshof - vereinbart hätten. Vielmehr konnte der Bus im öffentlichen Parkraum abgestellt werden. Dass die Beklagte erlaubte, dass der Kläger mit dem Omnibus wieder zu seinem Wohnort zurückfuhr und dabei die Begleitpersonen zu Hause absetzte, führt damit nicht zu einer Vergütungspflicht der Beklagten. Vielmehr handelt es sich um nicht zu vergütende Wegezeiten. Mit Absetzen der Schüler/Behinderten und bis zur Wiederaufnahme in den Bus endete die Arbeitszeit; der Kläger hatte die weitere Zeit zur freien Verfügung. Er hätte den Bus letztendlich auch an der Einrichtung stehen lassen können oder an einem anderen Ort im öffentlichen Parkraum. Auch eine Verpflichtung des Klägers, die Begleitpersonen nach Hause zu fahren, ist von diesem nicht behauptet worden.

Demzufolge war die reine Fahrtzeit ohne Leerfahrt mit 1:20 Minuten sowie die durchschnittlich 7 Haltepunkte mit insgesamt ca. 11 Minuten zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung eines "Zeitpuffers" von 15 Minuten etwa wegen Verzögerungen aufgrund der Verkehrsverhältnisse ergibt sich eine der Pauschale zugrunde zu legenden Gesamtfahrtzeit von 1 Stunde 46 Minuten. Unter Berücksichtigung einer reinen Fahrtzeit zwischen O. und dem Wohnort des Klägers von 3. Minuten (lt. Google-maps-Internetauskunft) sowie des Umstands, dass er auch auf den Leerfahrten noch 2 Begleitpersonen nach Hause fuhr, widerspricht diese Kalkulationsgrundlage im Übrigen nicht dem Vortrag des Klägers, der von einer (pauschalierten) täglichen Fahrtzeit mit Leerfahrten von 2 Stunden 30 Minuten bzw. 2 Stunden 50 Minuten ausgeht.

(2) Diese so ermittelte Stundenzahl von 1 Stunde 46 Minuten pro Tour, bei der mit einigen Einschränkungen (Abzug der Leerfahrten einschließlich des Nachhausebringens der Begleitpersonen) die Auffassung der Klägerseite unterstellt wird, führt nicht zur Annahme eines sittenwidrigen Entgeltes. Jedenfalls ist unter Zugrundelegung einer täglichen Arbeitszeit von insgesamt 3 Stunden 32 Minuten gegen Zahlung in Höhe von 15,40 € netto zwar von einem Entgelt auszugehen, welches sich knapp unterhalb von 2/3 der üblichen Vergütung, nicht jedoch unter 50 % der üblichen Vergütung bewegt.

Zur Begründung des objektiven Tatbestandes des §§ 138 Abs. 1 BGB bezieht sich der Kläger auf einen Vergleich seines Entgeltes mit den Tariflöhnen der gewerblichen Arbeitnehmer des privaten Omnibusgewerbes des Landes Nordrhein-Westfalen. Dem folgt die Kammer nicht. Voraussetzung wäre hierfür nämlich, dass entweder mehr als 50 % der in der Branche tätigen Arbeitgeber organisiert oder mehr als 50 % der tätigen Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebietes von organisierten Arbeitgebern beschäftigt werden. Dass dies im streitgegenständlichen Zeitraum im Jahr 2009 der Fall war, behauptet der Kläger nur pauschal. Konkrete Zahlen nennt er nicht ansatzweise. Die von ihm als Beweis angebotenen Auskünfte hätten sich als Ausforschungsbeweis erwiesen.

Aufgrund der fehlenden Darlegung des Klägers zur Üblichkeit des Tarifentgelts im Jahr 2009 war von dem Vortrag der Beklagten auszugehen, von Wettbewerbern werde an Busfahrer zumindest ein Stundenentgelt in Höhe von 7,50 € bis 8,50 brutto gezahlt. Dies zugrunde gelegt, wäre an den Kläger mit Zahlung der Pauschale in Höhe von 7,70 € netto pro Tour 64,7 % der dieser (üblichen) Vergütung gezahlt worden.

Wird die Nettopauschale in einen Bruttowert umgerechnet, wäre ein 25 %iger Aufschlag für die Sozialversicherungsbeiträge und Steuern zu berücksichtigen. Zuzüglich dieses 25%igen Aufschlages ergibt sich für die Nettopauschale i.H.v. 15,40 € ein vergleichbarer Bruttobetrag i.H.v. 19,25 €. Dieser Wert dividiert durch die ermittelte Stundenzahl von 3,5 (3 Stunden 31 Minuten) gibt ein Bruttoentgelt i.H.v. 5,50 €. Im Vergleich zu einer Bruttovergütung in Höhe von durchschnittlich 8,50 € pro Stunde hätte die Beklagte an den Kläger weniger als 2/3, nämlich 64,7 % gezahlt. Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestand damit.

(3) Allerdings fehlt es vorliegend an dem für die Annahme des Lohnwuchers erforderlichen subjektiven Tatbestands der verwerflichen Gesinnung.

Der Kläger verweist hierzu lediglich - neben dem Ungleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung - auf die Gesamtsituation des Arbeitsverhältnisses: Weder Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung seien geleistet worden. Diese Gesamtumstände belegen aber gerade nicht, dass die Beklagte hier eine Zwangslage, eine Unerfahrenheit oder einen Mangel an Urteilsvermögen des Klägers ausgenutzt hat. Dieser war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fast 64 Jahre alt und hatte ein Arbeitsleben als Berufskraftfahrer hinter sich. Dass er auf den Verdienst bei der Beklagten angewiesen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dass er sich aufgrund einer schwächeren Lage als Arbeitnehmer unter dem Zwang der Verhältnisse auf diese ungünstigen Bedingungen eingelassen hätte, gleichfalls nicht. Vielmehr darf mangels konkreten Vortrags des insoweit darlegungspflichten Klägers davon ausgegangen werden, dass ihm seine Rechte etwa auf Urlaub wie auch übliche Vergütungen für Berufskraftfahrer aufgrund seines Berufslebens bekannt gewesen sind.

Von einer sittenwidrigen Vergütung war demnach nicht auszugehen.

b) Ausgehend von einem Anspruch der Klägerin auf eine Vergütung i.H.v. 15,40 € netto pro Arbeitstag besteht jedoch ein Restvergütungsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 231 € netto.

aa) Die Beklagte hat an den Kläger keine Feiertagsvergütung geleistet. Aufgrund des unbestrittenen Vortrags des Klägers waren im Jahr 2009 6 Feiertage zu vergüten. Gemäß § 2 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz steht dem Kläger hier demnach eine Restvergütung in Höhe von insgesamt 92,40 € netto (6 Tage mal 15,40 € netto) zu.

bb) Weiterhin besteht ein Restvergütungsanspruch gemäß § 615 BGB i.V.m. §§ 293 ff. BGB für die Ferienzeiten und Brückentage, in welchen der Kläger wegen der Schließung der anzufahrenden Einrichtungen nicht zur Arbeit eingesetzt war. Hierbei handelt es sich im Jahr 2009 aufgrund des unbestrittenen Vortrags des Klägers um 9 Ferientage/Brückentage. Für diese stehen dem Kläger noch 138,60 € netto zu.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang behauptet, mit dem Kläger bei Einstellung die Arbeitsbedingungen im Einzelnen erörtert und hier vereinbart zu haben, dass das Arbeitsverhältnis bei Schließung der Einrichtungen ruht, ist dieser Vortrag mangels ausreichender Konkretisierung hinsichtlich Inhalt, Zeit und Ort der Absprache unerheblich. Insoweit hat bereits die 5. Kammer des Arbeitsgerichts F. im Urteil vom 3..05.2013 (5 Ca 3148/12) folgendes ausgeführt:

"Es mag durchaus sein, dass der Klägerin bei Einstellung mitgeteilt wurde, dass eine Vergütung nur dann erfolgt, wenn auch tatsächlich Touren gefahren werden, also weder Entgeltfortzahlung bei Feiertagen oder Krankheit und auch kein Urlaubsentgelt geleistet wird, so wie es bis zur Vertragsänderung vom 18.7.2012 bei der Beklagten zumindest für den Bereich der Schulbusfahrten offensichtlich gängige Praxis war. Ob darüber hinaus eine ausdrückliche Ruhensvereinbarung für Ferienzeiten und Brückentage vereinbart wurde, ob ausdrückliche Absprachen bezüglich einer Urlaubsgewährung in den Ferienzeiten getroffen wurden, lässt der Vortrag offen. Zumindest der genaue Inhalt der Absprache wäre jedoch angesichts des Bestreitens der Klägerin notwendiger Bestandteil der Darlegungslast der Beklagten gewesen. Eine Vernehmung der benannten Zeugen Rogalla bzw. ihr gelingt liefe vor diesem Hintergrund auf eine unzulässige Ort Ausforschung hinaus."

Diesen Ausführungen der 5. Kammer schließt sich die 1. Kammer des Arbeitsgerichts F. in vollem Umfang an. Sie sind auf den vorliegenden Fall anwendbar.

Das erforderliche ausdrückliche Arbeitsangebot des Klägers war vorliegend gem. § 296 BGB entbehrlich, weil es an der erforderlichen Mitwirkungshandlung der Beklagten fehlte. Insoweit trägt die Beklagte auch selbst vor, wegen der Schließung der Einrichtungen in den Ferien bzw. an Brückentagen hätten Begleitfahrten nicht stattfinden können. Der von dem Kläger dargelegten Anzahl von Tourausfällen wegen Schließungszeiten hat die Beklagte substantiiert nicht widersprochen.

cc) Ansprüche des Klägers sind auch entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt. Es fehlt hier an einer Darlegung des erforderlichen Umstandsmoments.

Die Verwirkung ist an zwei Voraussetzungen geknüpft: Der Berechtigte darf seinen Anspruch längere Zeit nicht verfolgt haben (Zeitmoment), darüber hinaus muss er mit seinem Verhalten bei dem Verpflichteten den Eindruck erweckt haben, dass er von einer Geltendmachung absieht. Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (Umstandsmoment; vergleiche BAG vom 15.3.2012 - 8 AZR 700 / 10 -; BAG vom 20. 4. 2010 - 3 AZR 2 22 / 08 -; BAG vom 13.8.2008 - 7 AZR 2 69 / 07 -; zitiert nach juris).

Zwar hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zum 30.06.2009 sein Ende gefunden. Der Kläger hat bis zum 31.12.2012 keine Entgeltansprüche geltend gemacht. Auch wenn hier das Zeitmoment erfüllt sein dürfte, scheitert eine Verwirkung an dem erforderlichen Umstandsmoment. Allein die Untätigkeit des Klägers hat bei der Beklagten nicht zu dem erforderlichen Vertrauen führen können, dass keine Restvergütungsansprüche mehr geltend gemacht werden. Im Unterschied zur Verjährung reicht der reine Zeitablauf für die Annahme der Verwirkung nicht aus. Weitere Umstände hat die Beklagte aber nicht dargelegt.

dd) Der Zinsanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB.

2.

Ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung für die Jahre 2006 bis 2009 steht dem Kläger lediglich in Höhe von 154 € netto zu. Mit Ausnahme der im Jahr 2009 gem. §§ 1, 3 BUrlG entstandenen Urlaubsabgeltungsansprüche sind Urlaubsansprüche verfallen gemäß § 7 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 BUrlG.

Gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG wandelt sich der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch um, ohne dass es weiterer Handlungen des Arbeitgebers oder des Arbeitnehmers bedarf. Der gesetzliche Abgeltungsanspruch ist Ersatz für den nicht verwirklichten Anspruch auf Freistellung von der Arbeitspflicht. Voraussetzung für den Abgeltungsanspruch ist damit, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch besteht, der allein wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr realisierbar ist.

Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30.06.2009 bestand ein Teilurlaubsanspruch von 10 Tagen: Auf der Grundlage einer 5-Tage-Woche besteht gem. § 3 BUrlG ein Urlaubsanspruch von 20 Tagen, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der ersten Jahreshälfte gem. § 5 Abs. 1 c BUrlG i.H.v. 6/12 gegeben ist. Unstreitig hat der Kläger im Kalenderjahr 2009 keinen Urlaub in Anspruch genommen, so dass dieser in Höhe der bislang gewährten Pauschale in Höhe von 15,40 € netto täglich abzugelten ist.

Der vom Kläger weiterhin geltend gemachte Urlaubsanspruch für die Kalenderjahre 2006 bis 2008 war bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses verfallen gem. § 7 Abs. 3 BUrlG, so dass auch kein Abgeltungsanspruch gem. § 7 Abs. 4 BUrlG besteht.

3.

Entgegen der Ansicht der Klägerin besteht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 275, 280, 283 BGB für die verfallenen Urlaubsansprüche aus den Jahren 2007 und 2008.

Insoweit ist zwar anerkannt, dass ein Schadensersatzanspruch bei verfallenem Urlaub dann bestehen kann, wenn sich der Arbeitgeber zu Unrecht weigert, einen bestehenden Abgeltungsanspruch bzw. Freistellungsanspruch zu erfüllen. Vorliegend hat der Kläger die Beklagte jedoch zu keinem Zeitpunkt wegen des Urlaubsanspruchs in Verzug gesetzt. Dass er um Urlaub gebeten oder diesen sogar beantragt hat, hat er nicht dargelegt.

Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht gemäß § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 NachwG i.V.m. § 280 BGB. Die Nichtaushändigung eines schriftlichen Arbeitsvertrages war vorliegend nicht kausal für die nicht rechtzeitige Geltendmachung von Urlaubsansprüchen. Insofern ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Kläger - wenn auch zunächst ohne Vergütungszahlung - innerhalb der Ferienzeiten von der Arbeit freigestellt war. Darüber hinaus dürfte der Kläger aufgrund seines Arbeitslebens um das Bestehen von Urlaubsansprüchen gewusst haben.

Darüber hinaus unterfallen Schadenersatzansprüche wegen nicht gewährten Urlaubs gem. § 195 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, so dass auch dies einem Anspruch des Klägers entgegensteht.

II.

Die Kostenentscheidung erging gemäß § 92 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. Die Quotelung entspricht dem verhältnismäßigen Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien.

Die Streitwertentscheidung erging gemäß § 61 ArbGG in Verbindung mit §§ 3 ff. ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG.

Die Streitwertentscheidung ist gleichzeitig maßgeblich zur Berechnung der Gerichtsgebühren gemäß § 63 GKG.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei Berufung eingelegt werden. Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211-7770 2199

eingegangen sein.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Berufungsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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Meta

7 Ca 3665/12

17.06.2013

Arbeitsgericht Essen

Urteil

Sachgebiet: Ca

Zitier­vorschlag: Arbeitsgericht Essen, Urteil vom 17.06.2013, Az. 7 Ca 3665/12 (REWIS RS 2013, 4992)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2013, 4992

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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5 AZR 630/10

5 AZR 268/11

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