Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. KVZ 55/07

[[[[[[[X.]]]]]]]BESCHLUSS K[X.]Z 55/07 vom 4. März 2008 in der [[[[[[[X.]]]]]]] - 2 - Der Kartellsenat des [[[[[[[X.]]]]]]]ndesgerichtshofs hat am 4. März 2008 durch [[[[[[[X.]]]]]]] [[[[[[[X.]]]]]]] und [[[[[[[X.]]]]]]] Raum, Prof. [[[[[[[X.]]]]]]], [[[[[[[X.]]]]]]] und [[[[[[[X.]]]]]]] beschlossen: Die Beschwerden der Betroffenen zu 2 und des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamts gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im [X.]uss des 1. Kartellsenats des [[[[[[[X.]]]]]]] vom 20. Juni 2007 werden zurückgewiesen. Die Gerichtskosten des [[[[[X.]]]]]s werden zu 2/3 der Betroffenen zu 2 und zu 1/3 dem [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartell-amt auferlegt. Der Wert des [[[[[X.]]]]]s wird auf 500.000 • festgesetzt. Gründe: [[[[[[[X.]]]]]]] Die Betroffene zu 2 (im Folgenden: [[[[[[X.]]]]]] ) betreibt in [[[[[[X.]]]]]] 19 Kalksandsteinwerke, davon acht in [[[[[[X.]]]]]]. Sie hält eine [[[[[[X.]]]]]] von 17,5027 % an der Betroffenen zu 1 (im Folgenden: [[[[[[X.]]]]]]
). Die [[[[[[X.]]]]]] ist mit der Herstellung, dem [X.]ertrieb und dem Handel mit Kalksandstein und anderen Baustoffen befasst und betreibt an den Standorten [[[[[[X.]]]]]], [[[[[[X.]]]]]], [[[[[[[X.]]]]]]]xtehude, [[[[[[X.]]]]]] und [[[[[[X.]]]]]] ih-rerseits fünf Kalksandsteinwerke. 1 - 3 - Neben [[[[[[X.]]]]]] und der [X.]erwaltungsgesellschaft [[[[[[X.]]]]]] GmbH sind an der [[[[[[X.]]]]]] vier weitere Kommanditisten, die Betroffenen zu 3 bis 6, beteiligt, die sich selbst nicht (mehr) mit dem [X.]ertrieb von Kalksandstein befassen. Dabei handelt es sich um die [[[[[[X.]]]]]] [[[[[[X.]]]]]] (H. ), die Baustoffwerke [[[[[[[X.]]]]]]]. [[[[[[X.]]]]]] ([[[[[[[X.]]]]]]]. ), die [[[[[[X.]]]]]]. [[[[[[X.]]]]]] gen [[[[[[X.]]]]]] ([[[[[[X.]]]]]]. ) und die Industriebetriebe [[[[[[X.]]]]]] M. [[[[[[X.]]]]]]. [[[[[[X.]]]]]] ([[[[[[X.]]]]]]. ). [[[[[[[X.]]]]]]]. ist eine 100-prozentige Tochter der Kalksandsteinwerk B. & D. [[[[[[X.]]]]]] ([[[[[[X.]]]]]]), deren Anteile wiederum zu je 50 % von [[[[[[X.]]]]]]und [[[[[[X.]]]]]]gehalten werden, die auch die Geschäfte der [[[[[[X.]]]]]] führen. In gleicher Weise sind [[[[[[X.]]]]]]und [[[[[[X.]]]]]]auch an der Kalksandsteinwerk [[[[[X.]]]]][[[[[[X.]]]]]] ([[[X.]]] ) geschäftsführend beteiligt, die ihrerseits alle Anteile an [[[[[[X.]]]]]]und alle Anteile an deren Schwestergesellschaft [[[[[[X.]]]]]] P. GmbH ([[[[[[X.]]]]]]P. ) hält, die in [[[[[[X.]]]]]] ein Kalksandstein- und Porenbetonwerk betreibt. 2 Die [[[[[[X.]]]]]] hat einen im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beirat, in den [[[[[[X.]]]]]] , H. , [[[[[[X.]]]]]]. und [[[[[[X.]]]]]]. je ein Mitglied entsandt haben. Der Beirat bestellt die beiden Geschäftsführer der [X.]erwaltungsgesellschaft und entschei-det, wenn diese sich nicht einigen. Eine Reihe von Geschäften bedarf der Zu-stimmung des Beirats. 3 Das [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamt hat festgestellt, dass die Durchführung des [[[[[[X.]]]]]] der [[[[[[X.]]]]]] gegen § 1 [[X.]] und Art. 81 [[[[[[X.]]]]]] verstoße. Es hat [[[[[[X.]]]]]] verpflichtet, spätestens drei Monate nach Zustellung seines [[[[[X.]]]]] aus der Gesellschaft auszuscheiden; die Frist hat es während des Be-schwerdeverfahrens auf ein Jahr neu festgesetzt. Schließlich hat das [[[[[X.]]]]] [[[[[[X.]]]]]] untersagt, weiterhin an Sitzungen des Beirats der [[[[[[X.]]]]]] teilzunehmen, ihre Stimmrechte im Beirat auszuüben sowie Protokolle der Beiratssitzungen anzufordern oder einzusehen. Den übrigen Betroffenen hat das [[[[[X.]]]]] [[[[[X.]]]]], [[[[[[X.]]]]]] Protokolle der Beiratssitzungen zugänglich zu machen. 4 - 4 - Auf die Beschwerde der [[[[[[X.]]]]]] hat das Beschwerdegericht die Feststel- lung eines [X.]erstoßes gegen Art. 81 [[[[[[X.]]]]]] sowie die [X.]erpflichtung aufgehoben, aus der [[[[[[X.]]]]]] auszuscheiden. Im Übrigen hat es die Beschwerde zurückge- wiesen. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. 5 Hiergegen richten sich die Beschwerden der [[[[[[X.]]]]]] und des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskar- tellamts. 6 I[[[[[[[X.]]]]]]] Die zulässigen Beschwerden sind nicht begründet, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist noch die Fortbil-dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [[[[[[[X.]]]]]]]ndesgerichtshofs erfordert (§ 74 Abs. 2 [[X.]]). 7 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung, soweit für das [[[[[X.]]]]] von Interesse, im Wesentlichen wie folgt begründet: 8 Die Durchführung des Gesellschaftsvertrages der [[[[[[X.]]]]]] verstoße ge- gen § 1 [[X.]]. Mit dem [X.]ertrag werde eine Einschränkung des (Preis-)Wettbe-werbs zwischen [[[[[[X.]]]]]] und [[[[[[X.]]]]]]untereinander und im [X.]erhältnis zur [[[[[[X.]]]]]] bewirkt. Alle drei Gesellschaften seien auf demselben Regionalmarkt als Her-steller und Anbieter von Kalksandstein tätig; [[[[[[X.]]]]]]seien nämlich entspre- chend § 36 Abs. 2 [[X.]] die Kalksandsteinaktivitäten ihrer Schwestergesell-schaft [[[[[[X.]]]]]]P. zuzurechnen, da [[[[[[X.]]]]]]und [[[[[[X.]]]]]]P. unter der einheitlichen Leitung von [[[[[X.]]]]]stünden und alle drei Gesellschaften als wettbewerbliche Einheit anzusehen seien. Muttergesellschaften eines Gemein-schaftsunternehmens, die auf demselben Markt tätig seien, seien im [[[[[X.]]]]] versucht, durch Abstimmung ihrer Geschäftspolitik oder bewusste Zurück-haltung die Intensität des [[[[[X.]]]]] zu verringern. Für die Annahme, dass [[[[[[X.]]]]]] und [[[[[[X.]]]]]]ihre Beteiligung an der [[[[[[X.]]]]]] zur Koordinierung ihres Wett- bewerbsverhaltens nutzen und hierdurch eine Beschränkung des [[[[[X.]]]]] 9 - 5 - bewirken würden, reiche dies jedoch allein nicht aus; geboten sei vielmehr eine Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen. Eine solche Gesamtbetrachtung habe das [[[[[X.]]]]] indes zutreffend vorge-nommen und das gemeinsame Interesse von [[[[[[X.]]]]]] , [[[[[[X.]]]]]]und [[[[[[X.]]]]]] an einer Preisberuhigung und -anhebung und einer damit einhergehenden [X.]erbes-serung der Erlössituation für alle drei Unternehmen herausgestellt. Diese [[[[[X.]]]]] werde durch das tatsächliche [X.]erhalten der Gesellschafter im Beirat bestätigt, die sich gegenseitig über ihr [[[[[X.]]]]] abgestimmt und kontinu-ierlich eine Anhebung der Preise und eine Reduzierung von Rabatten beschlos-sen hätten. Die mit dem Wettbewerb üblicherweise verbundene Ungewissheit über das [X.]erhalten eines wesentlichen Wettbewerbers sei damit für [[[[[[X.]]]]]] und [[[[[[X.]]]]]]beseitigt worden. Die Abstellungsverfügung des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamts sei als unverhältnis-mäßig aufzuheben. Zwar erlaube § 32 Abs. 2 [[X.]] nicht nur verhaltensbezo-gene Abhilfemaßnahmen, sondern auch strukturelle Maßnahmen. Für diese bestehe jedoch hinsichtlich der [X.]erhältnismäßigkeit ein gesteigerter Rechtferti-gungsdruck. Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeordnet werden, wenn keine verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksamkeit zur [X.]erfügung stünden oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen ein beteiligtes Unternehmen stärker belasten würden. Zur wirksamen Abstellung der Zuwiderhandlung sei es das mildere Mittel und ausreichend, [[[[[[X.]]]]]] die weitere Durchführung des [X.]ertrages zu untersagen. [[[[[[X.]]]]]] bleibe damit die Freiheit, selbst zu ent- scheiden, ob sie aus der mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht existenten [[[[[[X.]]]]]] ausscheiden oder etwa ihre Kalksandsteinaktivitäten außerhalb der [[[[[[X.]]]]]] aufgeben wolle. Ob eine weitere Alternative in einer reinen Kapitalbeteiligung bestehe, könne offenbleiben. 10 - 6 - 2. Diese Begründung wirft keine Fragen auf, die die Zulassung der Rechtsbeschwerde erforderten. 11 a) Entgegen der Beschwerde der [[[[[[X.]]]]]]
stellt sich nicht die Grund- satzfrage, ob eine Beschränkung des [[[[[X.]]]]] zwischen den [[[X.]]] eines [[[X.]]] schon dann zu erwarten ist, wenn nicht beide Muttergesellschaften auf dem relevanten Markt tätig sind, sondern lediglich ein mit einer Muttergesellschaft unter einheitlicher Leitung stehendes Unternehmen, das von der Muttergesellschaft nicht beherrscht und an dem sie auch nicht beteiligt ist. Das Beschwerdegericht hat der Sache nach vielmehr dem Umstand Rechnung getragen, dass [[[X.]]]

wirtschaftlich gleichzeitig über ihre 100-prozentige Tochter [[[[[[X.]]]]]]an der [[[[[[X.]]]]]] beteiligt und über ihre Tochter [[[[[[X.]]]]]]P. selbst auf dem [[[X.]]] tätig ist. Das ent- spricht dem auch von der Beschwerde nicht in Zweifel gezogenen und der [[[X.]]] in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedürftigen Rechtssatz, dass einem Mutterunternehmen jeweils die Unternehmen zuzurechnen sind, an de-nen sie beteiligt sind und die von ihnen kontrolliert werden (vgl. Baron in [[[X.]]]/[[[[[[[X.]]]]]]]nte, Kartellrecht, 10. Aufl., [[[X.]]] Rdn. 212). 12 b) Ebenso wenig stellt sich die Frage, ob der Tatbestand des § 1 [[X.]] schon dann erfüllt ist, wenn sich zwei [[[X.]]] ohne [[[X.]]] wettbewerblich erheblichen Einfluss an einem Wettbewerber beteiligen und ein gemeinsames Interesse an einer [X.]erbesserung der Erlössituation besteht, ohne dass nach den Grundsätzen kaufmännischer [X.]ernunft eine Ausrichtung des [[[X.]]] der Muttergesellschaften an den Interessen des Gemein-schaftsunternehmens zu erwarten sein muss und ohne dass eine über den [[[X.]]] hinausgehende Einigung der [[[X.]]] zur Beschränkung des [[[[[X.]]]]] vorliegen muss. 13 - 7 - Wie der [[[[[[[X.]]]]]]]ndesgerichtshof bereits entschieden hat, kann die Gründung eines [[[X.]]] über den gegebenenfalls verwirklichten [[[X.]]] hinaus zu einer Interessenabstimmung und damit zu einer [[[[[X.]]]]]beschränkung i.S. von § 1 [[X.]] zwischen den Müttern füh-ren. Ob dies der Fall ist, ist unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls zu beurteilen; insbesondere bedeutet die Einstufung eines Gemein-schaftsunternehmens als kooperativ noch nicht, dass der Tatbestand des § 1 [[X.]] stets erfüllt ist ([[[X.]]], 325, 336 [[X.]] Ost-Fleisch). Eine Beschränkung des [[[[[X.]]]]] ist jedoch regelmäßig zu erwarten, wenn die [[[X.]]] weiterhin auf dem gleichen sachlichen und räumlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig bleiben ([[[X.]]], 325, 338 [[X.]] Ost-Fleisch). Ob es sich auch im Einzelfall so verhält, ist aufgrund einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen zu beurteilen, wobei im Allgemeinen von einem wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch ver-nünftigen [X.]erhalten der Unternehmen auszugehen ist ([[[X.]]], 325, 339 [[X.]] Ost-Fleisch). 14 Diese Grundsätze hat das Beschwerdegericht auf den Streitfall ange-wendet. Es hatte dabei keine [X.]eranlassung, von einer Konstellation auszuge-hen, bei der die Muttergesellschaften keinen wettbewerblich erheblichen Ein-fluss auf das Gemeinschaftsunternehmen haben, denn das Beschwerdegericht hat sich ausdrücklich die Feststellung in der angefochtenen [X.]erfügung (zu [[[X.]]]. 90) zu eigen gemacht, dass "[[[[[[X.]]]]]]([[[X.]]] /D. )" mit 32,6 % an der [[[[[[X.]]]]]] beteiligt ist; [[[[[[X.]]]]]] , [[[[[X.]]]]]und [[[[[[X.]]]]]] halten damit (letztere über [[[[[[[X.]]]]]]]. ) zusammen über 50 % der Anteile an der [[[[[[X.]]]]]] . Das Beschwerdegericht hat auch nicht von einer konkreten Gesamtbetrachtung abgesehen, sondern vielmehr auf die Feststellungen des [[[[[X.]]]]]s zum stra-tegischen Interesse der [[[[[[X.]]]]]] und die wirtschaftliche Bedeutung eines abge- stimmten [X.]erhaltens (zu [[[X.]]]. 87-94 der [X.]erfügung) Bezug genommen und damit begründet, warum dieses kaufmännischer [X.]ernunft entspreche. Eine [[X.]] - 8 - gung für diese Einschätzung hat es im tatsächlichen [X.]erhalten der [[X.]] gefunden. c) [[X.]] der [[[[[[X.]]]]]] und des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskar- tellamts sehen weiterhin als der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren bedürftig die Frage an, ob die Kartellbehörde einem Gesellschafter nach § 32 Abs. 2 [[X.]] aufgeben darf, aus einem Gemeinschaftsunternehmen [[X.]]. Die Frage stellt sich im Streitfall jedoch nicht. Da das Beschwerdege-richt die [[[[[[X.]]]]]] als mangels eines wirksamen Gesellschaftsvertrages nicht (auch nicht als fehlerhafte Gesellschaft) existent angesehen hat, war für ein Ausscheiden der [[[[[[X.]]]]]] aus einer Gesellschaft von vornherein kein Raum. 16 Soweit das Beschwerdegericht im Übrigen die auf ein Ausscheiden der [[[[[[X.]]]]]] aus der Gesellschaft gerichtete Abstellungsverfügung für unverhältnismä- ßig gehalten hat, ist nicht zweifelhaft, dass eine Abstellungsverfügung dem [X.]erhältnismäßigkeitsprinzip genügen muss; § 32 Abs. 2 [[X.]] bestimmt dies ausdrücklich, indem er die Kartellbehörde ermächtigt, den Unternehmen alle Maßnahmen aufzugeben, die für eine wirksame Abstellung der Zuwiderhand-lung erforderlich und gegenüber dem festgestellten [X.]erstoß verhältnismäßig sind. Ein Auswahlermessen des [[[[[X.]]]]]s kommt erst dann in Betracht, wenn mehrere gleichermaßen verhältnismäßige Maßnahmen zur [X.]erfügung stehen. 17 Auch der vom Beschwerdegericht der Prüfung auf [X.]erhältnismäßigkeit zugrunde gelegte Rechtsgrundsatz, Abhilfemaßnahmen struktureller Art seien wegen ihrer erheblichen Eingriffsintensität subsidiär und könnten nur angeord-net werden, wenn keine verhaltensbezogenen Maßnahmen gleicher Wirksam-keit zur [X.]erfügung stünden oder wenn die verhaltensorientierten Maßnahmen ein beteiligtes Unternehmen stärker belasten würden, bedarf keiner Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Er entspricht der [X.]orschrift des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 der [X.]erordnung 1/2003, der § 32 [[X.]] in der Fassung der 18 - 9 - 7. [[X.]] nachgebildet ist. In der Begründung des Gesetzentwurfs der [[[[[[[X.]]]]]]]ndesregierung heißt es hierzu, dass mit § 32 Abs. 2 der für das gesamte öf-fentliche Handeln geltende [X.]erhältnismäßigkeitsgrundsatz akzentuiert werde, was insbesondere bei eventuellen Eingriffen in die [[X.]] (sog. strukturellen Maßnahmen) von Bedeutung sei. Orientierungshilfe gäben dabei die Kriterien, die im Rahmen der [X.]orbildregelung des Art. 7 [X.]O 1/2003 für strukturelle Maßnahmen vorgesehen seien (BT-Drucks. 15/3640, [[X.]]). Es steht hiernach außer Frage, dass strukturelle Maßnahmen auch nach [[X.]] Recht jedenfalls den Kriterien des Art. 7 Abs. 1 Satz 3 [X.]O 1/2003 genü-gen müssen. Der Einwand des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamts, damit werde der Zweck der Neu-fassung des § 32 [[X.]] verfehlt, die Befugnisse der Kartellbehörden zu erwei-tern und ihnen ein wirksames Einschreiten zu ermöglichen [[X.]] wie sich daran zei-ge, dass ein weiteres [X.]erfahren notwendig werden könne, weil das Beschwer-degericht die Zulässigkeit einer reinen Kapitalbeteiligung der [[[[[[X.]]]]]] an der [[[[[[X.]]]]]] offengelassen habe [[X.]] ändert daran nichts. Ungewissheiten dieser Art sind unvermeidlich. Denn auch wenn das [[[[[X.]]]]] [[[[[[X.]]]]]] hätte aufgeben dürfen, aus der [[[[[[X.]]]]]] auszuscheiden, um damit den in der Durchführung des bestehenden Gesellschaftsvertrages liegenden [[X.]] zu [[X.]], wäre damit nicht entschieden worden, ob die Durchführung eines an-deren Gesellschaftsvertrags, der lediglich eine stille Beteiligung von [[[[[[X.]]]]]] vor- sieht, ebenfalls gegen § 1 [[X.]] verstößt. 19 d) Die vom [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamt als grundsätzlich angesehene Frage, ob sich eine Beschwerde entsprechend § 68 Satz 1 FGO und § 96 Abs. 1 SGG gegen die Ausgangsverfügung in [[X.]] richtet und das Beschwerdeverfahren fortgesetzt wird, wenn eine angefochtene [X.]erfügung im laufenden Beschwerdeverfahren von der Kartellbehörde abgeändert wird, oder ob es in diesem Fall einer "Klageänderung" bedarf, ist nicht [[X.]] - 10 - dungserheblich. Denn [[[[[[X.]]]]]] hat im Beschwerdeverfahren darauf angetragen, den [X.]uss des [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamts vom 9. August 2006 in der Form des [[X.]] vom 21. Dezember 2006 aufzuheben. Wenn es einer "Klageänderung" bedurft haben sollte, hat [[[[[[X.]]]]]]
sie mit diesem Antrag vorge- nommen und das [[[[[X.]]]]] ihr nicht widersprochen; im Übrigen lag die Sach-dienlichkeit auf der Hand. e) Die schließlich von der Nichtzulassungsbeschwerde der [[[[[[X.]]]]]] noch aufgeworfene Frage, ob es gemäß § 78 Satz 1 [[X.]] der Billigkeit ent-spreche, im Falle eines mehr als nur unerheblichen Teilobsiegens des [X.] dem [[[[[[[X.]]]]]]]ndeskartellamt die außergerichtlichen Kosten des [X.] entsprechend dem [X.]erfahrensausgang aufzuerlegen, wenn keine anderen Billigkeitserwägungen entgegenstehen, ist der Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zugänglich. Ob ein entsprechender Kosten-ausspruch geboten ist, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls, da verfassungs-rechtlich eine Billigkeitsentscheidung zu treffen ist, bei der alle Umstände des 21 - 11 - konkreten Falles (einschließlich des [X.]erfahrensausgangs) abgewogen werden ([X.] 74, 78, 94; [X.], [X.]. v. 23.2.1988 [[X.]] K[X.]R 6/87, [X.]/[X.], 2479 [[X.]] Coop/Wandmaker). [X.] Raum Meier-Beck

Strohn [X.] [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 20.06.2007 - [X.] ([X.]) -