Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.04.2015, Az. 2 B 10/14

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

1. Der Kläger war [X.]erufssoldat, zuletzt im Rang eines Oberstleutnants ([X.]esoldungsgruppe [X.]). [X.] beurteilt wurde er letztmals zum Stichtag 30. September 2001. Der Kläger war von Mitte Mai 2002 bis zu seinem altersbedingten Ausscheiden aus dem Dienst Ende Februar 2010 als Mitglied des [X.] beim [X.] von dienstlichen Tätigkeiten freigestellt.

Im März 2007 beantragte der Kläger eine "Laufbahnnachzeichnung nach § 46 Abs. 3 Satz 6 [X.][X.]G". Daraufhin teilte ihm das Personalamt der [X.] mit, es sei zum Zeitpunkt seiner Freistellung keine Vergleichsgruppe für ihn gebildet worden. Anschließend bildete es eine Vergleichsgruppe von acht [X.]erufssoldaten, die wie der [X.] auf Dienstposten der [X.]esoldungsgruppe [X.] versetzt worden waren, der Ausbildungs- und Verwendungsreihe "Personal, Innere Führung, Presse- und Öffentlichkeitsarbeit" angehörten und eine Verwendung als [X.]ataillonskommandeur durchlaufen hatten. Alle acht Soldaten waren unter dem 30. September 2001 dienstlich beurteilt worden. In der anhand der [X.] erstellten Liste nimmt der Kläger den Rangplatz 6 ein. Die Soldaten auf Platz 1 und 3 wurden 2007 bzw. 2005 auf einen Dienstposten nach [X.] [X.] versetzt und 2007 bzw. 2006 zum Oberst befördert.

Durch [X.]escheid vom 4. Mai 2009, dem eine Rechtsmittelbelehrung nicht beigefügt war, teilte das Personalamt der [X.] dem Kläger mit, es habe seinen Antrag dahingehend ausgelegt, dass er seine fiktive Versetzung auf einen mit der [X.]esoldungsgruppe [X.] [X.] dotierten Dienstposten begehre. Diesen Antrag lehnte es ab. Dagegen legte der Kläger zwei Monate später "Widerspruch" ein und verlangte u.a. seine fiktive Versetzung und Schadensersatz.

Der [X.] wertete den Rechtsbehelf des [X.] als [X.]eschwerde nach der [X.] und wies diese wegen Versäumung der [X.]eschwerdefrist zurück. Das [X.] hat durch [X.]eschluss vom 19. Oktober 2010 - 1 W[X.] 7.10 - für das Schadensersatzbegehren des [X.] den Rechtsweg zu den [X.] für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Aachen verwiesen.

Die erstinstanzlich erfolgreiche Klage auf Schadensersatz wegen Nichtbeförderung zum Oberst im März 2007 blieb vor dem [X.] ohne Erfolg. Das [X.] hat im Wesentlichen auf Folgendes abgestellt: Die [X.]eklagte habe den Anspruch des [X.] auf leistungsgerechte Einbeziehung in die [X.]ewerberauswahl nicht verletzt. Sie habe in rechtlich zulässiger Weise die fiktive Versetzung eines vom Dienst freigestellten Soldaten zu einer Voraussetzung für eine [X.]eförderung gemacht. Eine solche fiktive Versetzung habe die [X.]eklagte gegenüber dem Kläger jedoch durch [X.]escheid vom 4. Mai 2009 bestandskräftig abgelehnt. Die [X.]estandskraft dieses [X.]escheides stehe einer inzidenten Überprüfung im Rahmen eines Schadensersatzprozesses entgegen.

2. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher [X.]edeutung zuzulassen.

Der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen [X.]edeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine - vom [X.]eschwerdeführer zu bezeichnende - konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die bislang höchstrichterlich nicht geklärt ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 [X.] 78.61 - [X.]VerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - NVwZ 2014, 1174 Rn. 9). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

a) Soweit die [X.]eschwerde der Sache nach die Frage aufwirft,

Der Senat hat im [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - 2 [X.] 1.13 - ([X.] 2014, 220 ) ausdrücklich ausgeführt, dass die [X.]eförderung eines vom militärischen Dienst freigestellten Personalratsmitglieds nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Erlasslage und der dieser entsprechenden Verwaltungspraxis der [X.]eklagten die vorangegangene fiktive Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten voraussetzt. Im [X.]eschluss vom 30. Juni 2014 - 2 [X.] 11.14 - ([X.] 2014, 456 Rn. 11 ff.) hat er darauf hingewiesen, dass die [X.]ildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung der voraussichtlichen Entwicklungen der dienstlichen Leistungen von für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten ist, und rechtliche Anforderungen für die [X.]ildung einer solchen Vergleichsgruppe formuliert. Damit ist in der Rechtsprechung des [X.]s geklärt, dass die von der [X.]eschwerde beanstandete Praxis der [X.]eklagten dem personalvertretungsrechtlichen [X.]enachteiligungsverbot grundsätzlich entspricht.

b) Die außerdem als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

c) Die weiterhin der Sache nach als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfenen Fragen,

d) Die schließlich als grundsätzlich bedeutsam aufgeworfene Frage,

3. Die Revision ist auch nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensfehlers zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Die [X.]eschwerde rügt als Verfahrensfehler, dass das [X.] seine Amtsaufklärungspflicht dadurch verletzt habe, dass es nicht ermittelt habe, ob die tatsächliche Praxis der [X.]eklagten zur Förderung der für die Personalratsarbeit freigestellten Soldaten dem in der Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 entsprach, obwohl dies im [X.]erufungsverfahren mit Nichtwissen bestritten worden sei.

Damit ist ein Verfahrensmangel in einer den Vorgaben aus § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise nicht aufgezeigt. Die [X.]eschwerde legt nicht dar, dass bereits im Verfahren vor dem [X.], insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 13. Oktober 2008 - 2 [X.] 119.07 - [X.]uchholz 235.1 § 69 [X.]DG Nr. 5 Rn. 4 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es hier schon deshalb, weil der anwaltlich vertretene Kläger es im [X.]erufungsverfahren versäumt hat, einen auf die nunmehr vermisste Sachaufklärung gerichteten [X.]eweisantrag zu stellen. Im [X.]erufungsverfahren ist auf die ausführlich begründete Mitteilung des Gerichts, dass eine Entscheidung nach § 130a [X.]. § 125 VwGO durch [X.]eschluss ohne mündliche Verhandlung in [X.]etracht komme, für den Kläger die Übereinstimmung der Verwaltungspraxis mit den Vorgaben der einschlägigen Richtlinie zwar mit Nichtwissen bestritten worden, zugleich aber lediglich zum Ausdruck gebracht worden, dass eine Entscheidung gewünscht werde, ohne geltend zu machen, dass es einer mündlichen Verhandlung im Hinblick auf eine erforderliche [X.]eweisaufnahme bedürfe. Das Revisionsverfahren dient nicht dazu, entsprechende Versäumnisse in der Tatsacheninstanz zu korrigieren. Dem [X.] musste sich eine [X.]eweisaufnahme auch nicht aufdrängen, zumal Anhaltspunkte für eine hiervon abweichende Verwaltungspraxis weder festgestellt noch sonst ersichtlich waren (vgl. auch [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 25. Juni 2014 - 2 [X.] 1.13 - [X.] 2014, 220 <221>).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das [X.]eschwerdeverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 4 [X.]. Satz 1 Nr. 1 GKG.