Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2017, Az. II ZB 9/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160517BIIZB9.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II [X.]/16

vom

16.
Mai 2017

in der Vereinsregistersache

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2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 16.
Mai 2017
durch die
Richter Prof.
Dr.
Drescher, [X.], [X.], [X.] und [X.]
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der Be-schluss des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 15.
März 2016 aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Beteiligten
werden der Beschluss des [X.] vom 4.
Dezember 2014 und dessen Verfügung vom 8.
Oktober 2014 aufgehoben. Das Löschungsverfahren wird eingestellt.
Von der Erhebung von Kosten wird abgesehen.

Gründe:
I.
Der Beteiligte begehrt die Einstellung des Verfahrens auf Löschung im Vereinsregister.
Der Beteiligte ist seit dem 3.
April 1998 im Vereinsregister beim Amtsge-richt [X.] eingetragen. Gemäß §
2 der Gründungssatzung verfolgt der Verein ausschließlich unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des [X.] "steuerbegünstigte Zwecke" der Abgabenordnung. Er fördert und trägt 1
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unter integrativem Ansatz eines multikulturellen Nachbarschaftstreffs Sozialpro-jekte und Einrichtungen im [X.]. Auf dem Gebiet der Stadtteil-
und Ge-meinwesenarbeit soll dieser Zweck erfüllt werden durch die Einrichtung und Unterhaltung eines Nachbarschaftstreffpunkts mit der Bereitstellung von Räu-men und Einrichtungen. Im Bereich der Jugend-
und Familienhilfe soll der [X.] verwirklicht werden durch fördernde, sozialpädagogische und so-zialkulturelle Projekte und im Bereich der Unterstützung von Hilfsbedürftigen und deren Angehörigen durch Mobilitätsunterstützung, Besuchs-
und Bera-tungsangebote. Seit dem 1.
Januar 2002 betreibt der Beteiligte im [X.] mit der K.

-Grundschule auf deren Gelände einen
Hort, der zunächst 32
Kinder betreute, nunmehr aber 250
Kinder. Nach §
5 der Satzung ist der [X.] selbstlos tätig. Er verfolgt nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwe-cke. Die Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke ver-wendet werden. Die Mitglieder dürfen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins erhalten. Diese dürfen bei ihrem [X.] oder bei der Auflösung des Vereins keine Anteile des Vereinsvermö-gens erhalten. Der Beteiligte darf keine Personen durch Ausgaben, die dem Zweck des Vereins fremd sind oder durch unverhältnismäßig hohe Vergütungen begünstigen. Der Beteiligte hat neun Mitglieder. Er ist mit Bescheid des [X.] von der Körperschaftssteuer und Grunderwerbssteuer befreit, weil er aus-schließlich und unmittelbar steuerbegünstigten gemeinnützigen Zweck im Sinne der §§
51
ff. [X.] dient.
Das Amtsgericht [X.] leitete mit Verfügung vom 8.
Oktober 2014 ein Amtslöschungsverfahren gegen den Beteiligten ein.
Den Widerspruch
des Beteiligten
wies das
Amtsgericht mit Beschluss vom 4.
Dezember
2014 zurück.
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Der
gegen diesen Beschluss vom Beteiligten eingelegten Beschwerde hat das Amtsgericht [X.] nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen.
Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde wehrt sich der Beteiligte weiter gegen die ihm angedrohte Amtslöschung.

II.
Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß §
395 Abs.
3, §
393 Abs.
3 Satz
2, §
70 Abs.
1, §
71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat Erfolg.
1.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Die Eintragung des Beteiligten im Vereinsregister sei gemäß §
395 Abs.
1 FamFG von Amts wegen zu löschen, da der Beteiligte nicht (mehr) als ideeller Verein im Sinne von
§ 21 [X.], anzusehen sei. Sein Zweck sei auf ei-nen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet.
Für die Unterscheidung zwischen beiden Vereinsklassen (ideeller oder wirtschaftlicher Verein) komme es nach §§ 21 f. [X.] darauf an, ob der Haupt-zweck des Vereins auf einen "wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb"
gerichtet sei. Die Abgrenzung zwischen [X.] Verein (§
21 [X.]) und wirtschaftlichem Verein (§ 22 [X.]) sei nach typologisch-teleologischen Erwägungen vorzuneh-men. Eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des
§ 22 [X.] liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für 5
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seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein ge-genüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete.
Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche Be-trieb von Kinderbetreuung sei grundsätzlich eine entgeltliche unternehmerische Betätigung. Der hiesige Beteiligte habe neun Mitglieder. Mit diesen betreibe er den Hort mit einer Größe von 250
Kindern, die er mit 20 Erzieherinnen betreue. Nur der Verein sei gemäß Mitteilung auf seiner Homepage der Träger des Hort-projektes, bei dessen Betrieb er nach eigenen Angaben mit der K.

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Grundschule kooperiere. Der Beteiligte biete die Hortplätze [X.] [X.], die sich um einen Hortplatz für ihr Kind bewerben könnten, als unterneh-merische Leistung außenstehenden Kunden
und
damit am Markt frei an. Zwar verfolge er den gemeinnützigen Zweck, fördernde, sozialpädagogische und so-zialkulturelle Projekte
anzubieten, wie z.B. altersgerechte Freizeit-, Beratungs-
und Betreuungsangebote für Schulkinder und Jugendliche. Der Beteiligte habe aber nicht vorgetragen, dass der von ihm betriebene
Hort etwa in der Form ei-ner Elterninitiativeinrichtung
geführt werde, in der die Eltern in die Organisati-onsabläufe des Vereins etwa durch Elternmitarbeit, Betreuung, Kochen, Putzen, aber auch Lohn-
und Gehaltsabrechnungen, Buchhaltung, Kontoführung einbe-zogen würden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Beteiligte ausschließlich Betreuungsleistungen für Kinder erbringe, die zugleich Schüler der K.

-Grundschule seien. Die Eltern könnten sich nämlich frei entschei-den, ob sie die Betreuungsleistung des Beteiligten für ihr Kind in Anspruch nehmen wollten oder z.B. die eines anderen Anbieters. Selbst dann, wenn die etwa 20
Erzieherinnen, die hier für den Verein die unternehmerische Leistung der Hortbetreuung erbrächten, dafür selbst kein Entgelt erhielten, nehme das der ausgeübten Tätigkeit nicht den unternehmerischen Charakter. Eine unter-nehmerische Betätigung entfalle auch nicht dadurch, dass kommunale Einrich-11
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tungen ebenfalls Kindergärten-
oder Schulhorte betrieben. Daran ändere die hier bestehende intensive Zusammenarbeit des Beteiligten mit der K.

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Grundschule nichts. Bei dem vom Beteiligten betriebenen Hort mit seinen 250
Plätzen statt der ursprünglich 32 handele es sich nicht um eine kleine Kin-dertagesstätte, noch seien besondere
Beziehungen der Kindeseltern zum Ver-ein ersichtlich, so dass für diese gleichgültig sei, ob der Hortträger ein Verein oder eine Gesellschaft sei. Die hier in Rede stehende wirtschaftliche Betätigung falle auch nicht unter das sogenannte [X.]. Die wirtschaftliche Tätigkeit müsse dem nicht wirtschaftlichen Zweck funktional untergeordnet sein und dürfte nur einen geringen Umfang haben. Der Beteiligte habe aber nichts dazu ausgeführt, in welcher Form die Unterhaltung des Hortes auf dem [X.] der K.

-Grundschule hinter dem Hauptzweck [X.]. Ausdrücklich stelle der Verfahrensbevollmächtigte des Beteiligten in seiner Stellungnahme klar, dass der Schwerpunkt der satzungsmäßigen Arbeiten des Vereins die Hortbetreuung an der K.

-Grundschule sei. Daran ändere auch der [X.] nichts, dass der Beteiligte gemäß §
2 Abs.
1 seiner
Satzung ausschließ-lich und unmittelbar gemeinnützige bzw. mildtägige Wohlfahrtszwecke im Sinne des Abschnitts "steuerbegünstigte Zwecke"
der Abgabenordnung in der jeweils gültigen Form verfolge. Bei der Beurteilung der Frage der Gemeinnützigkeit handele es sich nämlich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilende Frage. Diese wirtschaftliche Betätigung schade nicht, weil es sich bei dem Betrieb ei-nes Kindergartens stets um einen wirtschaftlichen Zweckbetrieb nach §
68 Nr.
1b [X.] handele und dies der Anerkennung des Vereins als Gemeinnützigkeit deshalb nicht entgegenstehe.
Zweck der §§
51
ff. [X.] sei nicht die Anerkennung ideeller Zwecke und deren steuerliche Förderung, sondern freiwilliges, gemeinwohlbezogenes En-gagement mit den Mitteln des Steuerrechts anzuregen und anzuerkennen.
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Unter Berücksichtigung des dem Registergericht nach §
395 Abs.
1
FamFG eröffneten [X.] führe die Abwägung des öffentlichen Interesses an der Bereinigung des Registers und des Schutzes des [X.] des Beteiligten dazu, dass der Beteiligte aus dem Register zu löschen sei.
2.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen für eine Löschung des Beteiligten aus dem Vereinsregister gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.
a)
Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen kann. Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintra-gung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der
Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ein-getragen wurde (§§ 22, 55 [X.]: offene Rechtsformverfehlung) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb führt (verdeckte Rechtsformverfehlung; vgl. Keidel/
Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 [X.]).
b)
Im Gegensatz zur Auffassung des Registergerichts und des [X.] ist der Beteiligte als nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne der §§ 21, 22 [X.] anzusehen, weil sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen [X.] gerichtet ist.
aa)
Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen [X.]s im Sinne der §§ 21 und 22 [X.] sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt
und nach außen gerichtet, d.h. über den ver-13
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einsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfal-tet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen ([X.], Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319
f.; Beschluss vom 14.
Juli 1966

II
ZB
2/66, [X.]Z
45, 395, 397; Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 92
f. [X.]). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der [X.] der §§
21 und 22 [X.] nicht unver-einbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen [X.] führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu-
und unterge-ordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. [X.]; vgl. RGZ
83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; [X.], Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319; Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 92
f. [X.]; [X.]E
105, 313, 316
f.; [X.], NJW 1979, 2265). Dem entsprechend können [X.] Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des Gewerberechts anzu-sehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des [X.] nicht berühren ([X.]E 105, 313, 317
f.). Entscheidend für die Ein-ordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig wird ([X.], NJW 1979, 2265; [X.]E 105, 313, 317).
bb)
Der vom Beteiligten durchgeführte entgeltliche Betrieb des Horts stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äußeren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft Kinderbetreuungsleistungen gegen Entgelt.

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cc) Im Gegensatz zur Auffassung des [X.] ist diese wirt-schaftliche Tätigkeit aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Beteiligten zu-
und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung. Sie unterfällt damit dem sogenannten
[X.] und macht den Beteiligten daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Beteiligte ist nicht auf einen [X.]n Geschäftsbetrieb gerichtet.
(1)
Für die Beurteilung dieser Frage
ist die Anerkennung des Beteiligten als gemeinnützig im Sinne der §§
51 ff. [X.] von entscheidender Bedeutung.
Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] nicht automatisch gleichbedeutend damit, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 [X.] ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu ([X.], [X.]
2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; [X.], [X.] 2013, 231, 234
f.; vgl. [X.], [X.]
2008, 881, 886
ff.; [X.]/[X.], ZIP
2016, 1857, 1866; [X.], DNotZ
2011, 636; [X.], Vereinsrecht, 13.
Aufl. Rn.
163; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Der eingetragene Verein, 20.
Aufl. Rn.
47; [X.], WM
2017, 645, 646; [X.], Gemeinnützig-keits-
und Spendenrecht, 3. Aufl. Rn. 2.31).
Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnüt-zigen Verein als einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 [X.] vorhergehende Entwurf des § 21 [X.] lau-tete, dass "Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaft-lichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirthschaftlichen [X.] gerichteten Zwecken"
die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in 19
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das Vereinsregister erlangen ([X.], Die gesammelten Materialien zum [X.] für das [X.], [X.], [X.]). Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 [X.], wonach
für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein nicht auf einen wirtschaft-lichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden (vgl. RGZ
83, 231, 236; Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 19). Es soll-ten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 [X.] ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäfts-betrieb gerichtet ist ([X.] aaO S. 604). Es wurde erwogen, dass der Verein dazu berufen ist, "Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann"
([X.] aaO [X.]). Dementsprechend ist der eingetragene Verein als sich in einer das "Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre"
bewegend angesehen [X.] ([X.] aaO S. 401).
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Ge-setzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass de-ren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf [X.] und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt ([X.] aaO S. 401). Gerade in diesem Punkt
unterscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Ver-ein. Nach § 55 [X.] dürfen nicht in erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke

zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke

verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer [X.] als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei 23
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Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurücker-halten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 [X.] grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden Ge-schäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem
ge-meinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Ver-ein ist damit ausgeschlossen. Aufgrund des [X.] ist auch die Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von -
bei Gesellschaften
üblichen -Gewinnausschüttungen nicht möglich.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das [X.] nach §§ 51 ff. [X.] keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemeinnützig anerkannt werden können (so z.B. [X.], Vereinsrecht, 13. Aufl. Rn. 163). Art. 9 Abs. 1 GG schützt das Recht, unter anderem Vereine zu bilden. Der Vereinsfreiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbeson-dere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen ([X.], Urteil vom 23. November 1998

II
ZR
54/98, [X.]Z 140, 74, 77). Wenn das Gesetz dem Einzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art.
9 Abs. 1 GG eine bestimmte Form des Zu-sammenschlusses eröffnet, ist daraus
nicht der Schluss gerechtfertigt, die aus-gestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, weil auch die Möglichkeit bestehe, die gewünschte [X.] in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. Vielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste er-scheinende zu wählen. Es verbleibt stattdessen dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] 24
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von Bedeutung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 [X.] einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 51 ff. [X.] zum Ausdruck gebracht hat, dass ein besonderes gesellschaft-liches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.
Danach steht der ideelle Vereinszweck des Beteiligten laut seiner [X.], den er mittels des Betriebs seines
Horts
verwirklicht, im Vordergrund. Der Beteiligte ist selbstlos tätig (§ 5 der Satzung) und die Vereinsmittel sind aus-schließlich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirt-schaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt-
bzw. Selbstzweck (vgl. [X.],
Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319; BayObLG DNotZ
1990, 103, 105; [X.],
[X.] 2011, 125, 126), sondern dem ideellen Hauptzweck zugeordnet.
(2)
Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs.
(a)
Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ideellen Hauptzwecken ein wirtschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen ([X.] aaO S. 604). Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von S.

erör-tert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 [X.] bean-tragt, und ausgeführt, dass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen "kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb"
oder einen "unbedeutenden Res-taurationsbetrieb"
nebenbei haben ([X.] aaO S. 997). Dieser Antrag ist je-25
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doch abgelehnt worden ([X.] aaO S. 999). Aus ihm kann
deshalb eine ein-schränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten [X.] unterfällt (K.
Schmidt,
Rpfleger 1972, 343, 351; [X.]/[X.], [X.], 1857, 1865; [X.], [X.] 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn.
35; MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 21 Rn. 20).
(b)
Wenn ein Verein

ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren

die Mittel in der er-forderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf ([X.], Handbuch zum Vereinsrecht, 11.
Aufl. Rn.
69; [X.], Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S.
172 f.; Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., §§
21, 22 Rn.
36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§ 21, 22 [X.] verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] anerkannten Verein nicht ([X.], [X.], 645, 646; [X.]/[X.], [X.], 1857, 1865; [X.], [X.] 2008, 881, 887; aA K.
Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351).
Den Vorschriften der §§ 21 und 22 [X.] liegt der gesetzgeberische Ge-danke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesonde-re des [X.], Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von [X.] zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des [X.] im Rahmen des sogenannten [X.] handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache 28
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Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Inte-ressen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des Vereinsrechts. Denn während sich bei einem [X.] auf die Vorschriften über die [X.] und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51-53 [X.]), unterliegt eine juristische Person des Han-delsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs-, Publizitäts-
und Prü-fungspflichten sowie über die

unbeschränkbare

Vertretungsmacht ihrer org-anschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf beruht es, dass nach den §§
21 und 22 [X.] ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsfähig-keit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 1966

II
ZB
2/66, [X.]Z
45, 395, 397
f.;
Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 88
f.; Urteil vom 4.
Juni 1986

I
ZR
29/85, NJW 1986, 3201, 3202; [X.]E 105, 313, 316).
Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer be-stimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideel-len Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbe-triebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. in diesem Sinne [X.], WM
2017, 645, 646; [X.]/[X.], ZIP
2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis [X.], [X.] 2017, 16, 19). Eine
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Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da die Einhaltung der Voraussetzungen des § 55 [X.] und insbesondere das Verbot der Gewinn-ausschüttung an die Mitglieder einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen ([X.]/[X.], [X.], 1857, 1862; [X.], npoR
2016, 99, 100; kritisch [X.], [X.], 645, 648). Dabei ist auch in die Betrachtung einzu-beziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als ge-meinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] und damit einhergehend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer [X.] überwacht werden als den Registergerichten dies bei ihrer Sach-
und Perso-nalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Verein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorstel-lungen sind insoweit nicht zu erwarten.
(c)
Konkrete Anhaltspunkte, die Anlass geben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, sind vom Beschwerdegericht nicht festgestellt [X.]. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 4.
Dezember 2014
le-diglich pauschal den Gesichtspunkt eines [X.] aber unabhängig von konkreten Umständen im Einzelfall erwähnt. Gesichtspunkte eines eventu-ell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnisses für einen Gläubigerschutz auf-grund der tatsächlichen Geschäftstätigkeit des Beteiligten, der eine andere Be-urteilung unter dem Schutzzweck des § 21 [X.] erfordern würde, sind nicht er-sichtlich.
(3)
Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein im Sinne des §
21 [X.] sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das Be-31
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schwerdegericht hat festgestellt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden.
Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Beteiligte

entsprechend dem Vorschlag des Registerge-richts

sich in eine andere Rechtsform umwandeln würde oder den Betrieb des Horts
ausgegliedert hätte. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§
21, 22 [X.] weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren Verletzung bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrigkeit [X.], noch um Vorschriften, die

wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege

der Wahrung besonders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren [X.] als Verstoß gegen das [X.] Empfinden der Allgemeinheit nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 [X.] nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. Vielmehr le-gen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber [X.] fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, [X.] zuguns-ten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogenheit der §§
21, 22 [X.] oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden ([X.], Urteil vom 4.
Juni 1986

I
ZR
29/85, NJW 1986, 3201; Soergel/Hadding, [X.], 13.
Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a).
3.
Der Beschluss des [X.] ist aufzuheben (§
74 Abs.
5 FamFG), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden
kann, da diese zur 33
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Endentscheidung reif ist (§
74 Abs.
6 S.
1 FamFG). Das Verfahren auf Amtslö-schung ist einzustellen.
4.
Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG wird von der Erhebung von Kosten für das gesamte Verfahren abgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Drescher

[X.]

[X.]

[X.]

Bernau
Vorinstanzen:
AG Berlin-[X.], Entscheidung vom 04.12.2014 -
95 VR 18159 B -

KG, Entscheidung vom 15.03.2016 -
22 [X.]/14 -

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