Bundespatentgericht, Beschluss vom 04.09.2012, Az. 24 W (pat) 110/10

Die Wortmarke Nr. 307 31 563.0

Staxa

ist am 14. Mai 2007 angemeldet und am 10. Oktober 2007 für die folgenden Waren in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden:

„Klasse 3: Kosmetika; Parfümeriewaren, ätherische Öle; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

Klasse 5: diätetische Lebensmittel zur Gesundheitspflege auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen entweder einzeln oder in Kombination; vorgenannte Waren der [X.] insbesondere für Sporttreibende, insbesondere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbesondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorgenannte Waren der [X.] insbesondere in Form von instantanisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zubereitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder [X.] als Zusatz zur täglichen Kost; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Babykost;

Klasse 29: diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten, insbesondere für Sporttreibende, insbesondere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbesondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorgenannte Waren der Klasse 29 insbesondere in Form von instantanisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zubereitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder [X.] als Zusatz zur täglichen Kost;

Klasse 30: diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten, insbesondere für Sporttreibende, insbesondere als Schonkostprodukte für Rekonvaleszenten, insbesondere als Malzeit für Übergewichtige zum Zwecke der Gewichtsreduktion und insbesondere zur gezielten Zufuhr bestimmter Nahrungsstoffe; vorgenannte Waren der Klasse 30 insbesondere in Form von instantanisierten Pulvern und Granulaten sowie festen Zubereitungen in Form von Kautabletten, Lutschtabletten oder [X.] als Zusatz zur täglichen Kost“.

Die Eintragung ist am 9. November 2007 veröffentlicht worden. Gegen diese Eintragung hat die Widersprechende Widerspruch erhoben aus ihren folgenden drei prioritätsälteren Marken, nämlich

1.) der am 27. April 1954 eingetragenen Wortmarke Nr. 656708

[X.]

die Schutz genießt für die Waren der

„Klasse 5: Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen, Pflaster, Verbandstoffe, Tier- und Pflanzenvertilgungsmittel, [X.] (Desinfektionsmittel)“;

2.) der am 5. August 1999 eingetragenen Wortmarke Nr. 399 23 971

[X.]

die u. a. eingetragen ist für die Waren der

Klasse 3: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost;

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis;

Klasse 32: andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“

und

3.) der am 16. April 1999 eingetragenen Gemeinschaftswortmarke Nr. 00569 194

[X.]

die für die folgenden Waren Schutz beansprucht:

„Klasse 3: Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

Klasse 5: Arzneimittel, Chemikalien für medizinische und Hygienezwecke, pharmazeutische Arzneimittel, Pflaster, Verbandmaterial, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren und Pflanzen, Desinfektionsmittel; veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Fungizide, Herbizide“.

Die Markenstelle für Klasse 3 hat mit zwei Beschlüssen vom 26. Oktober 2009 und vom 1. Juli 2010, davon einer im Erinnerungsverfahren ergangen, auf die Widersprüche die angegriffene Marke vollständig gelöscht.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der [X.] halte die angegriffene Marke bei teils identischen, teils sehr ähnlichen Waren den erforderlichen [X.] nicht ein. Die jüngere Marke unterscheide sich schriftbildlich lediglich in einem Buchstaben, nämlich „x“ statt „d“ in der Mitte des [X.] von den [X.]. Zwar sei der Klang und auch der bildliche Eindruck des Buchstaben „x“ prägnant, dies reiche jedoch in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht aus, die bestehenden Gemeinsamkeiten der Markenwörter „Staxa“ und „[X.]“ bzw. „[X.]“ und die daraus folgende Verwechslungsgefahr auszuräumen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde vom 5. August 2010.

staxanthin erkennen, ansonsten werde er es als Kunstwort auffassen.

Sinngemäß beantragt die Markeninhaberin,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 3 des [X.]es vom 26. Oktober 2009 und vom 1. Juli 2010 aufzuheben und die Widersprüche zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Widersprechende verteidigt die angefochtenen Beschlüsse.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Markenstelle für Klasse 3 hat auf die Widersprüche mit zutreffenden Erwägungen die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet, weil zwischen den [X.] eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr besteht, §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 165 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 42 [X.] a. F.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend vorzunehmen. Dabei sind zunächst - und zwar unabhängig von einander - Feststellungen zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke(n), zur Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sowie zur Ähnlichkeit der [X.] zu treffen. Bei einer abschließenden Entscheidung über die markenrechtliche Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass die vorgenannten Faktoren in einem Verhältnis der Wechselwirkung zu einander stehen, so dass ein geringerer Grad des einen Faktors durch einen höheren Grad eines anderen Faktors ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. z. B. [X.] GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) -

Maßgeblich ist vorliegend der Standpunkt sowohl der Fachkreise als auch der allgemeinen Endverbraucher, also der allgemeinen Verkehrskreise, die hier Adressaten der betroffenen Art von Waren sind.

Wie in den angefochtenen Beschlüssen zutreffend ausgeführt, ist hier von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Die Angabe „[X.]“ ist auch in dem Unternehmensnamen der Widersprechenden enthalten. Ausweislich der von der Widersprechenden publizierten Unternehmensgeschichte stand ursprünglich im Jahr 1895 bei der Gründung der Rechtsvorgängerin als [X.] die in der Widerspruchsmarke enthaltene Buchstabenfolge „[X.]“ für „

Dies gilt in der Wahrnehmung des Publikums umso mehr, als sich die Widersprechende von den genossenschaftlichen Ursprüngen sowohl in organisatorischer und rechtlicher Hinsicht als auch hinsichtlich des damaligen Geschäftsfeldes, nämlich der Herstellung bzw. des Vertriebs eines Standardarzneimittelsortiments für Apotheken, immer weiter entfernt haben. Die Verwendung einer mit der Widerspruchsmarke identischen oder vergleichbaren und gebräuchlichen Abkürzung im Zusammenhang mit den hier einschlägigen Waren und Dienstleistungen, die zu einer relevanten Minderung der Kennzeichnungskraft führen könnte, hat der Senat seit der Anmeldung der angegriffenen Marke nicht feststellen können. Anhaltspunkte hierfür sind auch nicht vorgetragen worden.

Die Waren der angegriffenen Marke und der [X.] zu 2.) und 3.) in Klasse 3 sind, soweit nicht identisch, mindestens sehr ähnlich. Die Waren, die von der angegriffenen Marke und den [X.] zu 1.) und 2.) in der Klasse 5 beansprucht werden, sind entweder identisch oder hochgradig ähnlich. Im Bereich der Klassen 29 und 30 sind die Waren der angegriffenen Marke mit den von den [X.] zu 1.), 2.) und 3.) beanspruchten Waren in den Klassen 5, 30 und 32 ebenfalls hochgradig ähnlich. Die Waren der [X.] zu 2) und 3) „Präparate für die Gesundheitspflege, diätische Erzeugnisse für medizinische Zwecke“ umfassen auch die von der angegriffenen Marke beanspruchten „diätischen Lebensmittel zur Gesundheitspflege“ und „Nahrungsergänzungsmittel“ unabhängig von der jeweiligen stofflicher Zusammensetzung und dem genannten Anwendungsbereich.

Dies beruht nicht zuletzt auf den übereinstimmenden Verwendungszwecken (z. B. Gesundheitsvorsorge durch Ernährung), Darreichungsformen und identischen Inhaltsstoffen. Die drei unbeschränkt eingelegten Widersprüche sind zwar einzeln betrachtet nicht in Bezug auf sämtliche Waren und Dienstleistungen, auf welche die Widersprüche gestützt werden, durchgreifend, in der Summe wird jedoch das vollständige Warenverzeichnis der angegriffenen Marke von den Angriffen erfasst, so dass die einheitliche Entscheidung der Markenstelle zutreffend von einer Kollisionslage der Waren im Gesamtumfang des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke ausgegangen ist.

Die Frage der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im ([X.], im Klang oder in der Bedeutung zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (st. Rspr.: [X.], [X.]Z 139, 340, 347 - Lions; [X.], 903 - [X.]; [X.], 1055 - airdsl). Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht dabei regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten [X.]; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im ([X.] oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (st. Rspr.: [X.]Z 139, 340, 347 - Lions; [X.], 783, 784 - [X.]/[X.]; [X.], 60 - coccodrillo; [X.], 803 - [X.]; [X.], [X.], 1055 - airdsl; [X.], 824 - Kappa).

Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und Identität bzw. durchschnittlicher Ähnlichkeit der Vergleichswaren und -dienstleistungen muss die jüngere Marke einen deutlichen Abstand zu der prioritätsälteren halten. Diese Anforderung erfüllt die angegriffene Marke nicht, vielmehr kommt sie der Widerspruchsmarke bereits bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit der hier angesprochenen Verkehrskreise, soweit nämlich Konsumartikel des alltäglichen Bedarfes in den Klassen 3, 29, 30 und 32 betroffen sind, klanglich und bildlich verwechselbar nahe.

Der Markeninhaberin kann zwar zugestimmt werden, dass isoliert betrachtet die Buchstaben „x“ und „d“ schriftbildlich als unähnlich anzusehen sind, insbesondere weicht die Oberlänge des Buchstabens „d“ vom Buchstaben „x“ ab, dieser Unterschied entfällt aber bei auch möglicher Großschreibung eines oder beider Markenworte. Ohnehin ist der Gesamteindruck der Markenzeichen entscheidend. Die [X.] sind mit jeweils fünf Buchstaben keine eindeutigen Kurzzeichen mehr, bei denen Abweichungen in nur einem Buchstaben stärker ins Gewicht fallen. Bei den hier zur Beurteilung stehenden [X.] fallen Unterschiede in einzelnen Buchstaben, vor allem in der erfahrungsgemäß weniger beachteten Wortmitte, dem Verkehr bereits weniger auf, so dass die identischen Elemente am besonders beachteten Wortanfang und am Ende, nämlich „Sta-“ und „-a“ den bildlichen Gesamteindruck bestimmen.

Gleiches gilt für die klangliche Verwechslungsgefahr. Unerheblich ist insoweit, dass die Buchstaben „x“ und „d“ selbst keinen klangliche Ähnlichkeit aufweisen, da sie hier nicht isoliert betrachtet werden dürfen, weil der Verkehr die Marken als einheitliches Wort ausspricht. Zwar hat der Buchstabe „x“ auch im Markenwort „Staxa“ ein anderes Klangbild als der an seine Stelle tretende Buchstabe „d“ in den [X.], dieser Unterschied in den Silben „-xa“ bzw. „-da“ tritt aber hinter die klanglichen Übereinstimmungen der [X.] im Übrigen, nämlich im Anlaut, im Auslaut, in der – identischen – Vokalfolge und Silbenstruktur sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus zurück.

Dies gilt auch, soweit ein gesteigerter Aufmerksamkeitsgrad des angesprochenen Verkehrs zugrunde gelegt wird, weil sich die [X.] im Bereich der Waren in Klasse 5 begegnen. Für die Annahme der Markeninhaberin, dass den [X.] vom Verkehr eine gesteigerte Aufmerksamkeit entgegengebracht werde, die einer Verwechslungsgefahr entgegenwirke, weil es sich bei den angemeldeten Waren generell um Produkte im Bereich der Gesundheitspflege bzw. Medizin handele, bestehen keine ausreichende Anhaltspunkte. Dies kann nur für wenige der im Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen aufgeführten Vergleichswaren, nämlich für solche der Klasse 5 angenommen werden. Denn nach Auffassung des Senates begegnet der Verkehr erfahrungsgemäß „diätischen Lebensmitteln oder Nahrungsergänzungsmitteln“ außerhalb der [X.] nicht generell mit einem über das im sonstigen Lebensmittelbereich übliche Maß hinausgehenden Grad an Aufmerksamkeit, so dass insoweit nur von einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad ausgegangen werden kann. Ein anderer Maßstab kann insofern allenfalls gelten, soweit sich die [X.] hier auf Waren in Klasse 5 begegnen, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, nämlich „Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege“, denen auf Seiten der [X.] zu 1), 2) und 3) jeweils in der Klasse 5 identische Waren gegenüberstehen. Auch wenn im Zusammenhang mit diesen Waren für medizinische Zwecke eine erhöhte Sorgfalt der beteiligten Verkehrskreise verwechslungsmindernd zu berücksichtigen ist, führt dies nicht dazu, dass die hier vorliegende klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken zurücktritt und die Verwechslungsgefahr beseitigt wird. Dafür fallen die festgestellten Übereinstimmungen zu sehr ins Gewicht. Das sind hier Warenidentität und eine hochgradige, an Identität heranreichende schriftbildliche und erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit.

staxanthin (von [X.]. [X.] = eine Meereskrebsart, xanthos = gelb; vgl. Lexikon der Biologie, Bd. 2 1999, [X.]) extrahiert wurde. Diese Regellosigkeit lässt keine begründbare Prognose dahingehend zu, dass der Endabnehmer in der angemeldeten Marke einen sogleich erkennbaren begrifflichen Hinweis auf den in den so gekennzeichneten Waren enthaltenen Stoff Astaxanthin sieht, welcher die Verwechslungsgefahr mit den [X.] mindern könnte.

Die Verwechslungsgefahr ist damit gegeben und die Marke war nach § 9 Abs 1 Nr. 2 [X.] zu löschen.

Für eine Kostenauferlegung zu Lasten eines der Verfahrensbeteiligten waren keine [X.] erkennbar, § 71 Abs. 1 [X.].