Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2013, Az. VII ZR 48/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII ZR 48/12
Verkündet am:

21. November 2013

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 1, § 794 Abs. 1 Nr. 1
a)
Der Rechtsstreit, in dem ein unwirksamer [X.] geschlossen wurde, ist nur dann fortzusetzen, wenn eine [X.] die Wirksamkeit des Prozessver-gleichs angreift und damit dessen prozessbeendigende Wirkung in Frage stellt. Dementsprechend ist eine neue Klage, die den Streitgegenstand des [X.] umfasst, zulässig, wenn die [X.]en die Beendigung des [X.] durch den Vergleich nicht in Frage stellen (Bestätigung von [X.], Urteil vom 29.
Juli
1999
III
ZR
272/98, [X.]Z 142, 253, 254; Urteil vom 4.
Mai
1983
VIII
ZR
94/82, [X.]Z 87, 227, 230; Urteil vom 22.
Dezember
1982
V
ZR
89/80, [X.]Z 86, 184, 187).

b)
Der Einwand, aufgrund der Unwirksamkeit eines [X.]s müsse das Ursprungsverfahren fortgesetzt werden, ist eine verzichtbare prozessuale Rüge, die grundsätzlich vor Beginn der Verhandlung zur Hauptsache bzw. im Rahmen einer vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist vorzubringen ist.
[X.], Urteil vom 21. November 2013 -
VII ZR 48/12 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21.
November 2013
durch den
Vorsitzenden [X.]
Dr.
Kniffka
und die Richter Dr.
Eick, Halfmeier, Kosziol und Prof.
Dr.
Jurgeleit
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 26.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
Januar
2012 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger erwarben von der [X.] durch notariellen Vertrag vom 24.
Juni
1994 einen Anteil an einem Erbbaurecht verbunden mit der Verpflich-tung der [X.], auf dem Grundstück ein Wohngebäude zu
errichten. Die Baumaßnahme wurde von der [X.] mit der zwischenzeitlich in Insolvenz geratenen D.
GmbH geplant und als Bauträger durchgeführt.
[X.] leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ge-gen die [X.] ein und verkündeten der [X.] den Streit. Der gerichtlich bestellte Sachverständige stellte Mängel hinsichtlich der Verklinkerung und des 1
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3
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Fliesenbelages fest, schlug Mängelbeseitigungsmaßnahmen
vor und errechne-te dafür die wahrscheinlich anfallenden Kosten
(5.200
DM zuzüglich Umsatz-steuer
betreffend die Verklinkerung und
1.500
DM zuzüglich Umsatzsteuer
für die Bodenfliesen).
Auf dieser Grundlage erhoben die Kläger im Juli 2002 Klage auf [X.] und Feststellung der Verpflichtung der [X.] zur Erstattung weiterer Kosten. Dieses Verfahren endete mit dem am 18.
November
2002 zwi-schen den [X.]en geschlossenen
[X.]. Dieser Vergleich hat un-ter anderem folgenden Inhalt:
"I. Die Beklagte verpflichtet sich, folgende, auf Seite
5 der [X.] vom 17.07.2002 unter Bezugnahme auf die Feststellungen des Sachverständigen [X.] in seinem im Verfahren

OH

/00 er-statteten Gutachten vom [X.] aufgelisteten Mängel sach-
und fachgerecht zu beseitigen:
1. Mangelhafte Verfugung Klinker,

6. Bodenfliesen Küche,
7. Bodenfliesen Wohnzimmer,

Im [X.] an den Vergleich ließ die Beklagte Mängelbeseitigungsar-beiten durchführen. Inwieweit die Mängelbeseitigungsarbeiten erfolgreich [X.], ist zwischen den [X.]en streitig.

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4
-
Nachdem Verhandlungen der [X.]en gescheitert waren, leiteten die Kläger 2007 ein weiteres selbständiges Beweisverfahren zur Begutachtung von Mängeln hinsichtlich der Verklinkerung und des Fliesenbelages im Küchen-
und Wohnzimmerbereich ein. Auf der Grundlage des in diesem Verfahren erstatte-ten Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen S. haben die Kläger mit beim [X.]
am
25.
Februar
2009 eingegangenem Schriftsatz Klage auf Vorschusszahlung im Umfang von 26.800

Klinker) und Feststellung der Verpflichtung der [X.] auf Erstattung weite-rer Kosten erhoben.
Das [X.] hat der Klage im
Umfang von 7.000

Klinkerfassade und insoweit auch dem Feststellungsbegehren
stattgegeben. Im Übrigen hat das [X.] die Klage wegen Verjährung abgewiesen.
Gegen das Urteil des [X.]s haben die Kläger Berufung und hat die Beklagte [X.]berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat auf die [X.]berufung der [X.] das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Kläger hat das Berufungs-gericht zurückgewiesen.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Kla-gebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Kläger führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei im Hinblick auf §
261 Abs.
3 Nr.
1 ZPO unzulässig. Bereits mit der im Jahr 2002 erhobenen Klage hätten die Kläger Vorschusszahlungen für
Mängelbeseitigungskosten hinsicht-lich der Klinkerfassade sowie den Fliesen in Küche und Wohnzimmer geltend gemacht. Dieses Verfahren sei entgegen der Auffassung der Kläger durch den protokollierten Vergleich vom 18.
November
2002 nicht beendet worden. Nur ein wirksam protokollierter Vergleich könne ein rechtshängiges Verfahren [X.]. Da in dem Vergleich die Mängel nur grob skizziert seien, weil im Übri-gen zur weiteren Feststellung auf das Gutachten des Sachverständigen
[X.] Be-zug genommen werde, sei
es zwingend notwendig gewesen, dieses Gutachten als Anlage zu Protokoll zu nehmen und auch mitzuverlesen sowie zu genehmi-gen. Der Umstand, dass sich der ursprüngliche Mangel an den Fliesen durch die
späteren Arbeiten geändert habe, ändere nichts an der rechtlichen Einord-nung der doppelten Rechtshängigkeit. Denn nach dem Vortrag der Kläger [X.] es sich dabei um fehlgeschlagene Mängelbeseitigungsarbeiten, so dass der Fliesenbelag weiterhin mangelbehaftet sei und nicht der vertraglichen Leis-tungsverpflichtung entspreche. Damit habe sich der ursprüngliche Klagegrund nicht geändert, es bleibe nämlich bei einem Vorschussanspruch wegen der Mängelbeseitigung am Fliesenbelag. Da eine doppelte Rechtshängigkeit von Amts wegen zu berücksichtigen sei, komme es auch nicht darauf an, ob die [X.]en den Vergleich zumindest materiell-rechtlich gewollt hätten, so dass eine Berufung auf dessen Unwirksamkeit als rechtsmissbräuchlich angesehen werden könnte.

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II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die prozessbeendigende Wirkung eines Vergleichs sei von Amts wegen unabhängig davon zu prüfen, ob die [X.]en die Beendigung des [X.] in Frage stellen, ist unzutreffend.
1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Rechtshängigkeit einer Streitsache durch einen [X.] nur entfallen kann, wenn die prozessualen Formvorschriften (§
160 Abs.
3 Nr.
1, §
162 Abs.
1 Satz
1 und Satz
3, §
163 ZPO) eingehalten werden. Das folgt aus der Doppelnatur des [X.]es als einerseits materiell-rechtliches Rechtsgeschäft und andererseits Prozesshandlung ([X.], Urteil vom 10.
März
1955
II
ZR
201/53, [X.]Z 16, 388, 390; Urteil vom 18.
Juni
1999

V
ZR
40/98, [X.]Z 142, 84, 88; Beschluss vom 4.
Juli
2007
XII
ZB
14/07, NJW-RR 2007, 1451
Rn. 7; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
162 Rn.
8; [X.] in [X.], aaO, §
794 Rn.
29). Der dementsprechend anzuwen-dende §
162 Abs.
1 ZPO verlangt, dass das den [X.] enthaltende
Protokoll den Beteiligten vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen und von diesen zu genehmigen ist. Die Einhaltung dieser Förmlichkeiten muss im [X.] selbst vermerkt werden. Auf dieser Grundlage entspricht es einer oberge-richtlichen Rechtsprechung, dass Unterlagen, auf die in einem Vergleich Bezug genommen wird, als Anlage zum Protokoll zu nehmen, vorzulesen und von den [X.]en zu genehmigen sind. Bei Nichteinhaltung dieser Förmlichkeiten genü-ge der Vergleich nicht den prozessualen Voraussetzungen, sei deshalb [X.] und beende den Rechtsstreit nicht ([X.], [X.], 1231, 1232; [X.], Beschluss vom 28.
November
2001
5
W
101/01, juris Rn.
11
f.; [X.], 5.
Aufl., §
794 Rn.
11; [X.], ZPO, 10.
Aufl., §
794 Rn.
10; [X.], ZPO, 30.
Aufl., §
794 Rn.
9; 11
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7
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[X.]/Wolfsteiner,
4.
Aufl., §
794 Rn.
36). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann dahinstehen. [X.] kann auch, ob der Vergleich [X.] davon wirksam ist.
2. Denn von [X.] beeinflusst ist die Auffassung des Berufungs-gerichts, es habe unabhängig vom [X.]willen von Amts wegen zu prüfen, ob durch den tatsächlich erfolgten [X.] die Rechtshängigkeit des [X.] entfallen ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass das Verfahren, in dem der [X.] geschlossen wurde,
nur dann fortzusetzen ist, wenn die Wirksamkeit des [X.]s angegriffen und damit seine den Prozess beendigende Wirkung in Frage gestellt wird. [X.] ist eine neue Klage, die den Streitgegenstand des ursprünglichen Rechtsstreits umfasst, dann zulässig, wenn die [X.]en die Beendigung des [X.] durch den Vergleich nicht in Frage stellen ([X.], Urteil vom 29.
Juli
1999
III
ZR
272/98, [X.]Z 142, 253, 254; Urteil vom 4.
Mai
1983

VIII
ZR
94/82, [X.]Z 87, 227, 230; Urteil vom 22.
Dezember
1982

V
ZR
89/80, [X.]Z 86, 184, 187
f.; Urteil vom 15.
April
1964
Ib
ZR
201/62, [X.]Z 41, 310, 311; Urteil vom 29.
September
1958
VII
ZR
198/57, [X.]Z 28, 171; vgl. Urteil vom 29.
Juni 1978
IX
ZR
151/74, [X.] 1978, 1019).
Diese Rechtsprechung findet in der Literatur uneingeschränkte Zustimmung ([X.]
in [X.], aaO, §
794 Rn.
58; [X.]/Wolfsteiner, aaO, §
794 Rn.
76
f.; [X.], aaO, §
794 Rn.
21; [X.], aaO, §
794 Rn.
15a; [X.], ZPO,
5.
Aufl., §
794 Rn.
24; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 34.
Aufl., §
794 Rn.
36; [X.], 5.
Aufl., §
794 Rn.
20).
Soweit die Revision meint, die Rechtsprechung des [X.] sei dahingehend auszulegen, dass das [X.] dann fortgeführt werden müsse, wenn die prozessualen Wirksamkeitsvo-13
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raussetzungen nicht erfüllt seien, ist das unzutreffend. Den [X.]en steht es frei, übereinstimmend einen Zivilprozess als durch Vergleich beendet anzuse-hen unabhängig davon, ob dieser wegen
prozessualer oder materiell-rechtlicher Mängel unwirksam ist. Eine Differenzierung danach, auf welcher rechtlichen Grundlage die Unwirksamkeit des Vergleichs beruht, ist nicht gerechtfertigt.
Da die [X.]en die Beendigung des [X.] durch den am 18.
November
2002 geschlossenen Vergleich zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt haben, war es dem Berufungsgericht verwehrt, den Vergleich einer Überprüfung zu unterziehen.

3. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO), da das Berufungsgericht

von seinem Standpunkt aus folgerichtig
keine Feststellungen zur Begründet-heit der Klage getroffen hat.
Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fol-gendes hin:
a) Sollte die Beklagte in der neuen Verhandlung die Rechtswirksamkeit des Vergleichs
mit dem Ziel
in Frage stellen, den Ursprungsrechtsstreit fortzu-setzen, dürfte diese Rüge
nach § 282 Abs. 3, § 296 Abs. 3, § 532 Satz 2 ZPO nicht mehr zuzulassen sein. Bei dem Einwand der Unwirksamkeit des [X.] handelt es sich um eine verzichtbare prozessuale Rüge, die grundsätz-lich vor Beginn der Verhandlung zur Hauptsache bzw. im Rahmen einer vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist vorzubringen ist.
Dementsprechend besteht jetzt für die Beklagte zudem grundsätzlich keine Möglichkeit mehr, im Ursprungsverfahren wegen einer Unwirksamkeit des 15
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Vergleichs die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zu beantragen. Denn das Ursprungsverfahren ist nach dem in der Verhandlung zur Hauptsache in diesem Rechtsstreit zum Ausdruck kommenden übereinstimmenden Willen der [X.]en endgültig beendet.
b) Soweit das [X.] die Klage hinsichtlich
der Fliesenarbeiten we-gen Verjährung abgewiesen hat, ist das nach den bisher festgestellten Tatsa-chen unzutreffend.
Nach §
638 Abs.
1 [X.] verjährten die Mängelansprüche der Kläger hinsichtlich der Fassade und der Bodenfliesen in der Küche und im [X.] innerhalb
von fünf Jahren beginnend mit der Abnahme. Die [X.] fand am 25.
Juli
1995 statt. Nach der Beurteilung des [X.]s, die das Berufungsgericht konsequenterweise nicht überprüft hat, unterbrachen die Kläger die Verjährungsfrist durch die Einleitung des selbständigen Beweisver-fahrens am 4.
Juli
2000 (§
639 Abs.
1, § 477 Abs.
2, Abs.
3 [X.]).
Die Un-terbrechung hatte nach §
217 [X.] zur Folge, dass die bis zur Unterbre-chung verstrichene Verjährungszeit nicht in Betracht kam, das heißt nach [X.] des selbständigen Beweisverfahrens eine neue Verjährungsfrist von fünf Jahren begann. Zum 1.
Januar
2002 waren daher die Forderungen der Kläger noch nicht verjährt. Dementsprechend bestimmt Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
1 EG[X.], dass auf
die Forderungen der Kläger die Vorschriften des [X.] über die Verjährung in der seit dem 1.
Januar
2002 geltenden Fassung [X.] finden. Durch die Klageerhebung im ersten Klageverfahren am 7.
August
2002 wurde die Verjährung nach §
204 Abs.
1 Nr.
1,
§
209 [X.] ge-hemmt. Dieses Verfahren beendeten die [X.]en durch den Vergleich vom 18.
November
2002, womit die Hemmung nach §
204 Abs.
2 Satz
1 [X.] sechs Monate danach endete. Mit dem Vergleich, in dem sich die Beklagte verpflichte-te, Mängel der Fassade und der Bodenfliesen in der Küche und im Wohnzim-20
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mer zu beseitigen, hat die Beklagte zusätzlich ein Anerkenntnis im Sinne von §
212 Abs.
1 Nr.
1 [X.] abgegeben, das zum erneuten Beginn der Verjährung führte. Ein Anerkenntnis im Sinne dieser Vorschrift ist das rein tatsächliche [X.] des Schuldners gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das [X.] vom Bestehen des Anspruchs unzweideutig ergibt. Das Anerkenntnis ist kein Rechtsgeschäft, sondern eine geschäftsähnliche Handlung, deren Rechts-folgen unabhängig vom Willen des Schuldners und einer (wirksamen) gerichtli-chen Protokollierung eintreten. Diese Voraussetzungen sind im Rahmen eines Vergleichsangebotes erfüllt ([X.], Urteil vom 11.
Mai
1965
VI
ZR
280/63, [X.], 958; [X.]/[X.], [X.], 72.
Aufl., §
212 Rn.
4 a.E.; MünchKomm[X.]/[X.]e, 6.
Aufl., §
212 Rn.
18). Der erneute Beginn der [X.] umfasste nach §
213 [X.] nicht nur den Mängelbeseitigungsan-spruch, sondern sämtliche Ansprüche, die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind und damit zumindest den sich aus §
634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 [X.] ergebenden Vorschussanspruch.
Die so neu beginnende Verjährungsfrist haben die Kläger
durch die Einleitung des weiteren selbständigen Beweisverfahrens nach §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.] gehemmt. Der Antrag der Kläger
vom 15.
Mai
2007 auf Durchführung des [X.] selbständigen Beweisverfahrens ging beim [X.] am 16.
Mai
2007 ein. Dieses verfügte die formlose Übermittlung der Abschriften der Antrags-schrift
am 23.
Mai
2007. Mit Schriftsatz vom 1.
Juni
2007, beim [X.] am 4.
Juni
2007 eingegangen, hat die Beklagte beantragt, den Antrag zurückzu-weisen. Damit ist zwar die Voraussetzung des §
204 Abs.
1 Nr.
7 [X.]

Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfah-rens
nicht erfüllt. Es ist aber Heilung nach §
189 ZPO durch den tatsächlichen Zugang beim Antragsgegner eingetreten ([X.], Urteil vom 27.
Januar
2011

VII
ZR
186/09, [X.]Z 188, 128 Rn.
33
ff.). In diesem Verfahren wurde das
zweite Gutachten des Sachverständigen Ende Oktober 2008 den [X.]en zu--
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gesandt. Einer [X.] wurde Fristverlängerung bis 5.
Dezember
2008 zur Stel-lungnahme gewährt. Danach endete die Verjährungshemmung durch das selb-ständige Beweisverfahren am 5.
Juni
2009 gemäß §
204 Abs.
2 Satz
1 [X.]. Vor Ablauf dieser Frist trat weitere Hemmung nach §
204 Abs.
1 Nr.
1 [X.] durch die der [X.] in diesem Rechtsstreit am 18.
März
2009 zugestellte Klageschrift ein.
Kniffka
Eick
Halfmeier

Kosziol

Jurgeleit
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 28.12.2010 -
9 O 127/09 -

[X.], Entscheidung vom 17.01.2012 -
26 [X.] -