Bundesgerichtshof, Beschluss vom 31.05.2016, Az. 3 StR 54/16

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen Diebstahls in 16 Fällen, versuchten Diebstahls in drei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei, gewerbsmäßiger Hehlerei oder Diebstahls, Betruges sowie versuchter Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten [X.]     hat die [X.] wegen Diebstahls in 17 Fällen, versuchten Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten erkannt. Gegen ihre Verurteilungen richten sich die Beschwerdeführer mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel führen zur teilweisen Einstellung des Verfahrens und zu der entsprechenden Abänderung des jeweiligen Schuldspruchs, der bezüglich des Angeklagten [X.]    noch einer darüber hinausgehenden Korrektur unterliegt; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

I. Revision des Angeklagten [X.]

1. Auf Antrag des [X.] stellt der Senat das Verfahren gemäß § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.] ein, soweit der Angeklagte [X.]     im Fall 16 der Anklageschrift wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung verurteilt worden ist, so dass der entsprechende Schuldspruch entfällt. Hinsichtlich der Verurteilung wegen tateinheitlicher Körperverletzung fehlt es an einer Verfahrensvoraussetzung, weil weder der Geschädigte einen Strafantrag gestellt noch die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht hat (§ 230 Abs. 1 StGB).

2. Der Schuldspruch weist im Übrigen mit Blick auf die konkurrenzrechtliche Bewertung einen durchgreifenden Rechtsfehler auf, soweit der Angeklagte [X.]     in den unter [X.] der Urteilsgründe geschilderten Fällen 31 und 32 der Anklageschrift wegen eigenständiger tatmehrheitlicher Delikte des Diebstahls (§ 242 Abs. 1 StGB) verurteilt worden ist.

Nach den Feststellungen fuhr der Angeklagte Anfang September 2013 zur [X.] in M.     , wo er gemeinsam mit dem Angeklagten [X.]    - auf den sich die Anklage insoweit nicht erstreckt - sowohl ein Motorrad der Marke [X.] 1500 des Geschädigten [X.](Fall 31 der Anklageschrift) als auch ein Motorrad der Marke [X.] des Geschädigten P.    (Fall 32 der Anklageschrift) entwendete, um diese später gewinnbringend zu veräußern. Danach bestand zwischen beiden Delikten ein unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang, aufgrund dessen sich das gesamte Verhalten des Angeklagten bei natürlicher Betrachtungsweise als [X.] erweist; er verbindet die einzelnen Tathandlungen zu einer natürlichen Handlungseinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Juni 1996 - 4 StR 166/96, [X.], 493, 494; vom 10. Februar 2009 - 3 StR 3/09, [X.]R StGB § 242 Abs. 1 Konkurrenzen 4; vom 11. November 2014 - 3 [X.], juris Rn. 3), so dass die beiden Straftaten zueinander im Verhältnis der gleichartigen Tateinheit stehen.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab, wobei er aus Gründen der Übersichtlichkeit davon absieht, die zweifache tateinheitliche Verwirklichung des § 242 Abs. 1 StGB zum Ausdruck zu bringen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96, [X.], 610, 611). § 265 Abs. 1 [X.] steht nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

3. Infolge der Schuldspruchänderung entfällt die für den Diebstahl des Motorrads [X.] (Fall 32 der Anklageschrift) festgesetzte Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Für das einheitliche Geschehen setzt der Senat analog § 354 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], Beschlüsse vom 14. Oktober 2014 - 3 [X.], [X.], 334; vom 3. Februar 2015 - 3 [X.], juris Rn. 6) die für die Entwendung des Motorrads [X.] 1500 (Fall 31 der Anklageschrift) verhängte [X.] von zwei Jahren fest.

Die Gesamtfreiheitsstrafe hat trotz des Wegfalls der in den Fällen 16 und 32 der Anklageschrift festgesetzten [X.]n (ein Jahr bzw. ein Jahr sechs Monate) Bestand. Angesichts der verbleibenden 21 [X.]n (zwei Jahre sechs Monate, sechsmal zwei Jahre drei Monate, sechsmal zwei Jahre, viermal ein Jahr sechs Monate, ein Jahr drei Monate sowie dreimal ein Jahr) schließt der Senat aus, dass die [X.] bei zutreffender [X.] Würdigung auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe als die verhängte von vier Jahren und zwei Monaten erkannt hätte.

4. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge veranlasste umfassende materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der vom [X.] beantragten Änderung des Schuldspruchs im Fall 35 der Anklageschrift bedarf es nicht. Die - verfassungs- und einfachrechtlich unbedenkliche ([X.], Beschluss vom 30. September 2014 - 3 [X.], [X.], 39) - Verurteilung auf [X.] wegen gewerbsmäßiger Hehlerei oder (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls erweist sich als rechtsfehlerfrei. Ein eindeutiger Schuldspruch wegen gewerbsmäßiger Hehlerei aufgrund bestehender Postpendenz (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 11. November 1987 - 2 StR 506/87, [X.]St 35, 86; vom 24. Februar 2011 - 4 [X.], [X.], 510) scheidet aus, weil die [X.] nicht ausschließen konnte, dass der Angeklagte [X.]     den Diebstahl als Alleintäter begangen hatte. Damit bleibt offen, ob er das von ihm später veräußerte Motorrad von einem anderen Vortäter erlangt hatte. In diesem Fall ist eine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei im Wege der Postpendenzfeststellung nicht möglich (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. März 1990 - 4 [X.], NJW 1990, 2476, 2477; vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99, [X.], 473, jeweils mwN). Das Abweichen von dem Antrag des [X.] steht einer Entscheidung im [X.] nach § 349 Abs. 2 [X.] nicht entgegen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 1993 - 3 [X.], [X.]R [X.] § 349 Abs. 2 Verwerfung 4; KK-Gericke, [X.], 7. Aufl., § 349 Rn. 28 mwN).

5. Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg des Rechtsmittels ist es nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten verbleibenden Kosten und Auslagen zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 [X.]).

II. Revision des Angeklagten [X.]

Auf Antrag des [X.] stellt der Senat aus den im Rahmen der Revision des Angeklagten [X.]     dargelegten Gründen auch hinsichtlich des Angeklagten [X.]     das Verfahren nach § 154 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 [X.] ein, soweit dieser im Fall 16 der Anklageschrift wegen versuchter Nötigung in Tateinheit mit Körperverletzung verurteilt worden ist. Dies führt zu der aus der [X.] ersichtlichen Abänderung des Schuldspruchs.

Die Einstellung des Verfahrens im Fall 16 der Anklageschrift entzieht zudem der für diese Tat verhängten [X.] die Grundlage. Die vom [X.] verhängte Gesamtfreiheitsstrafe hat gleichwohl Bestand. Der Senat schließt angesichts der verbleibenden 19 [X.]n (zweimal zwei Jahre, viermal ein Jahr sechs Monate, fünfmal ein Jahr drei Monate, fünfmal neun Monate, dreimal sechs Monate) aus, dass die [X.] ohne die im Fall 16 der Anklageschrift ausgesprochene [X.] von acht Monaten auf eine mildere Gesamtfreiheitsstrafe als zwei Jahre neun Monate erkannt hätte.