Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2003, Az. X ZR 234/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:24. September 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaFilterstäubeGWB §§ 18 a.[X.], 34 a.[X.]Das Formerfordernis des § 34 GWB a.[X.] greift bereits dann ein, wenn ein [X.] eine Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 18 GWB a.[X.] enthält, undnicht erst dann, wenn die Ausschließlichkeitsbindung tatsächlich die Eingriffs-voraussetzungen des § 18 GWB a.[X.] erfüllt.[X.], Urt. v. 24. September 2003 - [X.]/00 - [X.] [X.] [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. September 2003 durch [X.],[X.], die Richterin Mühlens und [X.] Meier-Beck [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das am 28. November 2000verkündete Teilanerkenntnis- und Schlußurteil des [X.] [X.] Oberlandesgerichts im Kostenausspruch und inso-weit aufgehoben, als in ihm zum Nachteil der Beklagten [X.] ist.Die Berufung der Klägerin gegen das am 4. September 1998 [X.] Urteil der [X.] für Handelssachen des [X.] wird zurückgewiesen.Die Klage wird auch hinsichtlich der in der Berufungsinstanz er-folgten Klageerweiterung insgesamt abgewiesen.Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin in vollem Umfangauferlegt.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Beklagte betreibt ein Stahlwerk, in dem größere Mengen [X.], insbesondere stark zinnhaltiger Filterstäube anfallen, deren Entsorgungerhebliche Kosten verursachte. [X.] erfuhr sie, daß eine kostengünsti-gere Entsorgung durch [X.] in stillgelegten [X.] möglich sei, unddaß sich die Klägerin, ein Entsorgungsunternehmen, mit dieser [X.]. Nach Verhandlungen kam es am 1./2. August 1996 zum Abschluß fol-gender schriftlicher Vereinbarung:"1.Es ist beabsichtigt, daß die bei [X.] anfallenden NE-metallhaltigen Filterstäube ([X.] 31217) von [X.]zur [X.] in einer dafür genehmigten Anlage nach erfolgreicherDurchführung des Genehmigungsverfahrens übernommenwerden. 2. Es wird vereinbart, daß [X.] gegenüber [X.]eine [X.] dahingehend garantiert, daß eine Verwertung deroben benannten Filterstäube im Rahmen von [X.] in[X.] ausschließlich über [X.]vorgenommen wird.Bei Verstoß gegen diese Vereinbarung verpflichten sich [X.] zum Schadensersatz in voller [X.] zuständige Bergamt erteilte am 15. November 1996 der [X.]-GmbH (im folgenden: N. ), mit der die Klägerin bereitsim Juli 1996 einen Verwertungsvertrag geschlossen hatte, die Zulassung zurVerwertung der Filterstäube. In der Zwischenzeit hatte die Beklagte mit einerGesellschafterin der N. , der [X.], einen Entsor-- 4 -gungsvertrag geschlossen, auf Grund dessen bis Oktober 1997 [X.] entsorgt wurden. Die Klägerin sieht in diesem Verhal-ten eine die Beklagten zur Leistung von Schadensersatz verpflichtende Verlet-zung der aus der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgenden Ausschließ-lichkeitsbindung. Das [X.] hat die zunächst auf Zahlung von 93.600 [X.] Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klä-gerin die Klage erweitert; die Beklagte hat Widerklage erhoben, der das [X.] auf Grund Anerkenntnisses stattgegeben hat und die nicht Gegen-stand des Revisionsverfahrens ist. Das Berufungsgericht hat der im übrigen vonihm abgewiesenen Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils in [X.] eines Betrags von 480.108,35 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revi-sion verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang [X.]. Die Klägerin verteidigt insoweit das angegriffene Urteil.Entscheidungsgründe:Die zulässige Revision führt zur Zurückweisung der Berufung der Kläge-rin gegen das Urteil des [X.]s sowie zur Abweisung der in der Beru-fungsinstanz erweiterten Klage, soweit dies nicht bereits durch das Berufungs-gericht geschehen ist, so daß die Klägerin mit ihrem Klagebegehren insgesamtohne Erfolg bleibt.[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung vom1./2. August 1996 enthalte eine schadensersatzbewehrte "Garantie" der [X.], eine Verwertung ihrer Filterstäube durch [X.] in [X.]ausschließlich über die Klägerin vorzunehmen. Diese sei unabhängig vom [X.] eines Entsorgungsvertrags abgegeben worden. Der Klägerinhabe zudem bei der Unterzeichnung ein Vertragsentwurf vom 23. Juli 1996 [X.] 5 -gelegen, den sie damit gebilligt habe. Der Inhalt dieses Entwurfs ergibt sichdurch die Bezugnahme des Berufungsurteils auf die Entscheidungsgründe deslandgerichtlichen Urteils, die wiederum auf den Vertragsentwurf verweisen.Darin heißt es u.a.: "Unter den vorstehend genannten Bedingungen für die re-gionale und technologische Verwertung garantiert [X.] , daß die [X.] Filterstäube grundsätzlich über [X.]erfolgt". Nach Auffassung des Be-rufungsgerichts stehen die beiden Garantieerklärungen unabhängig nebenein-ander; während die eine Erklärung die Verwertung von [X.] insgesamtüber die Klägerin garantiere, sofern ein Entsorgungsvertrag zustande komme,betreffe die zweite die Verwertungsmethode des [X.]es gerade auch [X.] des Scheiterns der Zusammenarbeit. Die damit abgeschlossene Vereinba-rung habe, wie das Berufungsgericht weiter ausführt, deswegen nicht [X.] nach § 34 GWB in der bis 31. Dezember 1998 geltenden [X.] (nachfolgend: a.[X.]) unterlegen, weil sie keine unter § 18 GWB a.[X.] [X.] Beschränkung zum Inhalt habe. Sie habe die Beklagte nämlich nur darinbeschränkt, die Entsorgung durch [X.] in [X.] von [X.] zu be-ziehen.I[X.] 1.Die Revision macht demgegenüber geltend, die Vereinbarung [X.] wirksam geworden, weil es bereits an einer Einigung fehle. [X.] sich das Berufungsgericht nicht damit auseinandergesetzt, daß die Kläge-rin den früheren Entwurf nicht unterzeichnet [X.] muß der Erfolg versagt bleiben. Die Auslegung, diedas Berufungsgericht der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 gegeben hat,orientiert sich an deren Wortlaut und ist auch hinsichtlich der [X.] nicht zu beanstanden. Dabei ist die Auslegung, daß beide [X.] nebeneinander stehen, ersichtlich auf deren Inhalt und nicht auf ihr [X.] bezogen. Sie ist denkgesetzlich möglich und verstößt nicht ge-gen Erfahrungssätze. Für die Entscheidung über die Revision ist sie deshalb- 6 -hinzunehmen. Daraus, daß das Berufungsgericht Überlegungen dazu [X.], woraus die Einbeziehung des früheren Entwurfs in die Vereinbarung folgt,ergibt sich, daß es deren fehlende Unterzeichnung gesehen und berücksichtigthat. Soweit sich die Revision weiter darauf bezieht, daß das Berufungsgerichterkannt habe, das Interesse der Beklagten habe gegen eine Einbeziehung [X.] gesprochen, zeigt sie allenfalls auf, daß die vom Berufungsgerichtgefundene Auslegung nicht zwingend ist. Ein revisionsrechtlich [X.] liegt hierin nicht.II[X.] 1.Die Revision macht jedoch mit Erfolg geltend, daß die [X.] Vereinbarung jedenfalls an der Nichtbeachtung von Formvorschriftenscheitere. Nr. 2 der unterzeichneten Vereinbarung beschränke in Form einerAusschließlichkeitsbindung die Beklagte in der Möglichkeit, Entsorgungslei-stungen als gewerbliche Leistungen im [X.] von [X.] in Anspruch zunehmen. Damit habe die Vereinbarung dem nicht eingehaltenen Formerforder-nis des § 34 GWB a.[X.] unterlegen.2. a) Nach § 34 GWB a.[X.], der auf den vorliegenden Fall weiterhinanzuwenden ist (vgl. [X.], Urt. v. 2.2.1999 - [X.], [X.], 776- [X.]; Urt. [X.] - [X.], NJW-RR [X.], 602 - Markant;Urt. v. 11.12.2001 - [X.], [X.], 647 - Sabet/[X.]; [X.].Urt. v.3.6.2003 - [X.], [X.], 1129 - chirurgische Instrumente; zumÜbergangsrecht Schulze WRP 1999, 158), waren Verträge, die Beschränkun-gen der in § 18 GWB a.[X.] bezeichneten Art enthalten, schriftlich [X.] waren sie nichtig (§ 125 Satz 1 BGB). Daß die Vereinbarung [X.] solche Beschränkungen enthält, hat das Berufungsgericht zu [X.]. Bereits aus Nr. 2 der Vereinbarung vom 1./2. August 1996 folgt, [X.] Beklagte die gewerbliche Leistung, die Verwertung von [X.] imRahmen von [X.] in [X.], nur über die Klägerin vornehmen [X.]. Hierbei handelt es sich um eine Vertikalvereinbarung, die in den [X.] 7 -dungsbereich des § 18 GWB a.[X.] fällt. Nach dieser Bestimmung kann die [X.] Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Lei-stungen verbieten, soweit sie einen [X.] darin beschränken, an-dere Waren oder gewerbliche Leistungen von [X.] zu beziehen oder an [X.] (Abs. 1 Nr. 2), soweit durch das Ausmaß solcher Beschränkungender Wettbewerb auf dem Markt für diese oder andere Waren oder gewerblicheLeistungen wesentlich beeinträchtigt wird (Abs. 1 Buchst. c). Die zwischen [X.] getroffene Regelung stellt dabei jedenfalls eine Bezugsbeschränkungfür die Entsorgungsleistung, möglicherweise zugleich auch eine Absatzbe-schränkung für die Ware Filterstaub dar, soweit dieser einen Marktwert habensollte. Sie beschränkt die Abschlußfreiheit der Beklagten (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]. 2001, § 16 Rdn. 35) in bezug auf die Entsor-gung von [X.] und fällt damit in den Anwendungsbereich des § 34GWB a.[X.]Dabei kommt es für die Beachtlichkeit des Formerfordernisses des § 34GWB a.[X.] nicht darauf an, ob die in dem Vertrag enthaltene Ausschließlich-keitsbindung tatsächlich die Eingriffsvoraussetzungen des § 18 Abs. [X.]. a - c GWB a.[X.] erfüllte. Angesichts des Zwecks der Regelung des § 34GWB a.[X.] greift das Formerfordernis nämlich bereits dann ein, wenn ein Vertrageine Ausschließlichkeitsbindung im Sinn des § 18 GWB a.[X.] enthält (vgl. - zu§ 20 Abs. 1 GWB a.[X.] - [X.].Urt. vom 3.6.2003 [X.])Die Anwendbarkeit von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.[X.], der Verträgeerfaßt, soweit sie einen [X.] darin beschränken, andere [X.] gewerbliche Leistungen von [X.] zu beziehen oder an Dritte abzugeben,wird auch nicht durch das Merkmal "andere" ausgeschlossen, denn [X.] es sich auch um gleiche oder gleichartige Waren oder Leistungen han-deln, was sogar meistens der Fall sein wird ([X.]/[X.] in Lan-- 8 -gen/Bunte, Kommentar zum [X.] und [X.] Kartellrecht, 8. Aufl.,§ 18 GWB Rdn. 48 m.w.[X.])Die Beschränkung führt selbst dann zur Anwendung der Bestim-mung, wenn sie - wie hier dadurch, daß sie nur eine bestimmte Entsorgungsartbetrifft und der Beklagten andere Entsorgungsmöglichkeiten grundsätzlich offenläßt - in sachlicher Hinsicht beschränkt ist, solange nur innerhalb dieser sachli-chen Grenze der Vertragspartner in seiner Entschließungsfreiheit nicht nur be-engt, sondern rechtlich gebunden ist (Fikentscher/[X.] in [X.]. § 18 Rdn. 135). Das ist hier der Fall, denn die [X.] ist durch die Vereinbarung rechtlich und schadensersatzbewehrt [X.], einen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] und damit ersichtlich wirtschaftlich besonders attraktiven Ent-sorgungsweg mit einem anderen Vertragspartner als der Klägerin zu beschrei-ten.3.a) Es entspricht ständiger Rechtsprechung, daß Verträge, die [X.] des § 34 GWB a.[X.] unterliegen, grundsätzlich mit ihremgesamten Inhalt einschließlich aller Nebenabreden schriftlich abgefaßt seinmüssen, weil nur die schriftliche Abfassung des gesamten [X.] den[X.] und Gerichten die vollständige Erfassung des Ausmaßes, [X.] und der Auswirkungen der abgesprochenen [X.] gestattet und damit eine sichere Grundlage für die Prüfung unter kartell-rechtlichen Gesichtspunkten bietet (vgl. [X.]Z 72, 371, 377 - [X.]; [X.], [X.]. 9.11.1982 - [X.], [X.]/E [X.] 1980 = GRUR 1983, 138, 139 - Ingeni-eurvertrag; [X.]Z 119, 112, 114 - Änderungsvertrag; Urt. v. 11.3.1997- [X.], [X.]/[X.], 3111 = GRUR 1997, 482 - [X.]; Urt. v.17.3.1998 - [X.], [X.]/[X.] 138, 140 = [X.], 838 - [X.] Beratungsvertrag, jeweils m.w.N.; Urt. [X.] - [X.], [X.], 602 - Markant). Lediglich völlig unbedeutende Nebenabreden, die- 9 -schlechterdings keinen Einfluß auf die Entscheidung der [X.] oderder Gerichte haben können, brauchen nicht schriftlich niedergelegt zu werden([X.]Z 54, 145, 148 f. - Biesenkate; [X.], Urt. v. 12.5.1976 - KZR 17/75,[X.]/E 1426 - [X.] Imbiß; [X.], Urt. v. 17.3.1998 aaO). Aus diesem Geset-zeszweck ergibt sich die Notwendigkeit der vollständigen Wiedergabe des [X.], was insbesondere bei der Niederlegung der Regelungen in mehrerenUrkunden deren Bezugnahme erfordert.b)Ob die danach einzuhaltende Schriftform gewahrt ist, hat das Be-rufungsgericht offen gelassen. Die Revision macht mit Recht geltend, daß diesnicht der Fall ist. Dies kann der [X.]at auf Grund der vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen, insbesondere der mittelbaren Verweisung auf [X.] vom 23. Juli 1996, selbst abschließend beurteilen.Zutreffend verweist die Revision darauf, daß dann, wenn auch der [X.] vom 23. Juli 1996 Vertragsinhalt geworden ist, wie das Berufungsgerichtrechtsfehlerfrei und für das Revisionsverfahren bindend festgestellt hat, nichtder gesamte Vertragsinhalt, sondern nur der am 1./2. August 1996 schriftlichniedergelegte Inhalt der Vereinbarung durch Unterschrift der [X.] ist. Der Revision ist auch darin beizutreten, daß es an jeglicher Bezug-nahme auf den Entwurf vom 23. Juli 1996 fehlt. Nach der revisionsrechtlich bin-denden Auslegung der Vereinbarung insgesamt enthält diese neben der [X.] Unterschriften der Parteien gedeckten Ausschließlichkeitsbindung eineweitere, inhaltlich selbständige und über die erste hinausgehende Absprache.Auch diese mußte deshalb entweder von der Unterschrift der [X.] oder in der unterzeichneten Urkunde in Bezug genommen sein. [X.] eine noch das andere ist hier der Fall.c)Daß es in der Folgezeit nicht zum Abschluß eines Entsorgungs-vertrags zwischen den Parteien gekommen ist, ist schon deshalb ohne [X.] -tung, weil der Regelungsgehalt bei Abschluß der Vereinbarung vom [X.] 1996 maßgebend ist; zu diesem Zeitpunkt bestand aber die naheliegendeMöglichkeit des Abschlusses eines Entsorgungsvertrags, der von den [X.] war. Aus der demgegenüber von der Revisionserwiderung ange-führten "Auflockerungsrechtsprechung" ([X.], Urt. v. [X.] - XII ZR 251/97,NJW-RR 2000, 744 m.w.N.) kann schon deshalb nichts anderes hergeleitetwerden, weil sie nur nachträgliche Änderungen einmal [X.] Vereinbarungen betrifft. An einem solchen formwirksamen [X.] fehlt es hier bereits.[X.][X.]MühlensMeier-BeckAsendorf