Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.05.2012, Az. 3 AZR 281/11

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger Anspruch darauf hat, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines seinen Arbeitsvertrag ergänzenden Vertrages über eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen anbietet, der zudem einen Anspruch auf Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall und auf Beihilfe sowie einen besonderen Kündigungsschutz beinhaltet.

Der Erteilung der [X.] ging ein internes Verfahren voraus. In dem der Erteilung des [X.]s vorangehenden Kalenderjahr erhielt der Vorstand vom Unternehmensbereich ([X.]) Personal eine Vorlage mit der Auflistung derjenigen Mitarbeiter, die im Folgejahr wegen Erfüllung der Wartezeit zur Verleihung des [X.]s anstanden. Nach zustimmendem Vorstandsbeschluss wurde überprüft, ob der Mitarbeiter neben der erforderlichen Dienstzeit weitere Kriterien erfüllte. Zum einen durfte der Gesundheitszustand kein Risiko einer vorzeitigen Ruhestandsversetzung erwarten lassen. Zum anderen wurden Leistung und Führung des Mitarbeiters überprüft. Seit etwa 2003/2004 wurde auch das Kriterium „[X.] Arbeitsplatz“ abgefragt. Soweit nach Feststellung der Abteilungsleiter diese Voraussetzungen erfüllt waren, erhielt der Mitarbeiter eine Versorgungszusage in Form einer Ergänzung seines bestehenden Arbeitsvertrages. Das hierbei verwendete Vertragsmuster wurde von der [X.] im Laufe der Jahre zwar abgewandelt, allerdings blieb der Inhalt des [X.]s in [X.], nämlich der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen, der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Beihilfe oder Unfallfürsorge in entsprechender Anwendung der jeweils für die [X.] Staatsbeamten geltenden Regelungen sowie dem besonderen Kündigungsschutz unverändert.

Das Versorgungswerk der [X.] wurde für ab dem 1. Jan[X.]r 2002 neu eingetretene Mitarbeiter geschlossen. Für diese gilt ein neues beitragsorientiertes Versorgungssystem, das auf den Versorgungsordnungen 2002 und 2005 basiert.

Die Weitergeltung dieses Bescheids wurde vom [X.] mit Schreiben vom 2. November 1999 für einen ihm vorgelegten Mustervertrag bestätigt.

Am 22. Jan[X.]r 2009 beschloss der Vorstand der [X.] im Zuge von Umstrukturierungen, die [X.]. durch die seinerzeitige Finanzkrise veranlasst waren, keine [X.] mehr zu vereinbaren. Den Mitarbeitern, die im [X.] regulär zur Verleihung des [X.]s angestanden hätten - so auch dem Kläger -, schrieb die Beklagte unter dem 18. März 2009, der Vorstand sehe sich gezwungen, bis auf Weiteres keine [X.] mehr zu erteilen. Zum 1. Febr[X.]r 2009 vereinbarte die Beklagte mit zwei Mitarbeitern [X.]. Am 21. Juli 2009 beschloss der Verwaltungsrat, die Vergabe von [X.]n endgültig einzustellen und die betriebliche Altersversorgung insgesamt auf ein beitragsorientiertes System umzustellen.

Der Kläger, der am 1. September 2009 die erforderliche Beschäftigungszeit von 20 Jahren absolviert hatte und die Voraussetzungen „gute Leistung und Führung“ sowie „gesundheitliche Eignung“ erfüllte, hat die Beklagte mit seiner Klage auf Abgabe eines Angebots zur Vereinbarung des [X.]s in Anspruch genommen. Er hat die Auffassung vertreten, Anspruch auf Erteilung der Versorgungszusage entsprechend dem zuletzt bei der [X.] für die [X.] verwendeten Vertragsmuster zu haben. Sein Anspruch folge aus der [X.] 72. Zudem habe die Beklagte eine entsprechende Gesamtzusage erteilt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Mitarbeiterhandbuch und den ins Intranet eingestellten Präsentationen, sondern insbesondere auch aus der Personalinformation vom 28. Oktober 1994. Jedenfalls könne er seinen Anspruch auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und eine betriebliche Übung stützen. Die Beklagte habe seit 1972 mit allen Mitarbeitern bei Erfüllung der drei Voraussetzungen (Ableistung der Beschäftigungszeit von 20 Jahren, gute Leistung und Führung und gesundheitliche Eignung) [X.] vereinbart. Dabei habe sie keinen Vorbehalt erklärt. Zum Ende des Jahres 2008 sei das [X.] an ca. 2.500 Mitarbeiter von insgesamt 5.200 Mitarbeitern erteilt gewesen. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das [X.] nach Ablauf der Wartezeit wegen Nichterfüllung der weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Der Fusionsvertrag stehe der Entstehung einer betrieblichen Übung nicht entgegen. Dieser Vertrag gestatte gerade die Gewährung des [X.]s. Da die Beklagte über Jahrzehnte hinweg die [X.] verliehen habe, komme es nicht darauf an, ob ihm bekannt gewesen sei, dass der Zusage jeweils eine Vorstandsentscheidung vorausgegangen sei. Das Kriterium der gesicherten weiteren Verwendung habe die Beklagte nicht nachträglich einseitig einführen können. Auch das Schriftformerfordernis und der Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag stünden der Entstehung von Ansprüchen aus betrieblicher Übung nicht entgegen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, die Klage sei schon deshalb abzuweisen, da sie auf eine unmögliche rückwirkende Befreiung von der Sozialversicherungspflicht gerichtet sei. Darüber hinaus bestehe für das Klagebegehren keine Anspruchsgrundlage. Aus der [X.] 72 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Diese sei kein Vertrag zugunsten Dritter. Die [X.] 72 enthalte eine „Kann-Bestimmung“. Der Vorstand entscheide mithin über die Gewährung des [X.]s nach Ermessen. Die Kriterien der Ermessensausübung seien gegenüber der Belegschaft nie verbindlich konkretisiert oder kommuniziert worden. Auch auf eine Gesamtzusage könne der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg stützen. Sie habe keine Gesamtzusage erteilt. Sämtliche vom Kläger in diesem Zusammenhang angeführten Dokumente hätten lediglich informatorischen Charakter. Eine betriebliche Übung sei nicht entstanden. Dies folge bereits aus dem im Arbeitsvertrag enthaltenen Freiwilligkeitsvorbehalt. Zudem habe der Kläger kein schützenswertes Vertrauen auf Vereinbarung eines [X.]s erwerben können. Die Entscheidung hierüber habe in ihrem Ermessen gestanden. Über die Vereinbarung von [X.]n sei in jedem Jahr in dem den Mitarbeitern bekannten dreistufigen Verfahren entschieden worden. Einen Automatismus der Erteilung des [X.]s habe es demnach nicht gegeben. Zudem seien die Voraussetzungen für die Erteilung des [X.]s mehrfach geändert worden. Seit 2003/2004 sei auch das Kriterium „gesicherter Arbeitsplatz“ in jedem Einzelfall geprüft worden. Dies habe sie auch in ihren Mitteilungen verlautbart. Da das [X.] dem Mitarbeiter eine beamtenähnliche Rechtsstellung vermittle, sei dieses Kriterium eine immanente Voraussetzung für die Vereinbarung des [X.]s. Im Übrigen könne eine betriebliche Übung im öffentlichen Dienst nur in Ausnahmefällen entstehen. Sie sei an die [X.] 72 und an die vom Verwaltungsrat erlassenen Grundsätze über die Besoldung und Versorgung der Mitarbeiter gebunden. Da die Erteilung des [X.]s in ihrem Ermessen gestanden habe, hätten die Mitarbeiter nicht darauf vertrauen können, dass auch mit ihnen [X.] vereinbart werden. Eine weitere Erteilung von [X.]n hätte darüber hinaus zu einer Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen und der Gewährträgerhaftung geführt.

Die Revision der [X.]n ist unbegründet. Das [X.] hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die zulässige Klage ist begründet. Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ergibt sich der Anspruch des [X.] nicht aus einer Gesamtzusage. Der Kläger hat jedoch - worauf das [X.] sein Urteil ebenfalls gestützt hat - aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die [X.] ihm mit Wirkung vom 1. September 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines [X.] mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Modifikationen anbietet.

A. Die Klage ist zulässig.

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Die Klage ist auf die Abgabe einer [X.]enserklärung durch die [X.] mit einem bestimmten Inhalt gerichtet. Der Kläger hat die von der [X.]n abzugebende [X.]enserklärung in seinem Antrag im Einzelnen ausformuliert und mit dem 1. September 2009 den [X.]punkt, zu dem er die Vereinbarung des [X.]s erstrebt, angegeben.

II. Für die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die [X.] besteht auch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

1. Der Kläger will mit seiner Klage nicht erreichen, dass der Versorgungsvertrag im Falle seines Obsiegens infolge der Fiktion der Abgabe der [X.]enserklärung nach § 894 Satz 1 ZPO bereits zustande kommt. In seiner Klage liegt nicht die Abgabe eines Angebots, das die [X.] mit der fingierten [X.]enserklärung annehmen soll (vgl. hierzu [X.] 14. August 2007 - 9 [X.] - Rn. 11, [X.]E 123, 358). Seine Klage ist vielmehr ausdrücklich darauf gerichtet, dass die [X.] ihm ein Angebot auf Abschluss eines [X.] mit einem bestimmten Inhalt unterbreitet.

2. Für diese Klage besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse daran, dass die [X.] nicht schon mit der Rechtskraft der Entscheidung im vorliegenden Verfahren zustande kommt, sondern dass die [X.] zunächst das von ihm gewünschte Angebot abgibt.

a) Es kann im Interesse eines Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Angebot des Arbeitgebers annimmt. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 21). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer, bevor er sich bindet, berechtigterweise prüfen und ggf. klären möchte, ob der Vertrag ihm tatsächlich die Vorteile verschafft, die er mit dem Vertragsschluss erstrebt.

b) So liegt der Fall hier.

Für die Entschließung des [X.], das Vertragsangebot anzunehmen, kann ua. von Bedeutung sein, ob er infolge des Abschlusses der [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist. Denn nur dann, wenn er versicherungsfrei iS dieser Bestimmung ist, hat er keine Beiträge mehr zur gesetzlichen Rentenversicherung zu entrichten, was im aktiven Arbeitsverhältnis zu einer deutlichen Erhöhung seiner Nettovergütung führt. Tritt Versicherungsfreiheit hingegen nicht ein, wäre er weiterhin beitragspflichtig. Zwar würde sich in diesem Fall seine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung infolge der Beitragszahlung erhöhen; dies käme dem Kläger allerdings nicht zugute, da die Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung nach § 7 Abs. 1 Buchst. a der verlangten [X.] auf die von der [X.]n nach dem Versorgungsvertrag geschuldete Versorgung anzurechnen sind. Es ist ungewiss, ob der Kläger infolge des Abschlusses der [X.] nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist.

aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind versicherungsfrei Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Obwohl § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI damit bestimmt, dass die dort aufgeführten Beschäftigten von Gesetzes wegen versicherungsfrei sind und der vom Kläger begehrte Versorgungsvertrag eine Versorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften vorsieht, führt der Abschluss der [X.] nicht unmittelbar zur Versicherungsfreiheit. Dies folgt aus § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI, wonach über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 sowie nach Satz 2 die oberste Verwaltungsbehörde des [X.] entscheidet, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat. Die Versicherungsfreiheit des [X.] ist demnach davon abhängig, dass die nach Abs. 1 Satz 3 zuständige Behörde durch eine sog. Gewährleistungsentscheidung die arbeits- und versorgungsrechtlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit feststellt und die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigt (vgl. [X.]/[X.] Stand Mai 2012 K § 5 Rn. 158). Zwar führt die Gewährleistungsentscheidung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Versicherungsfreiheit nicht herbei, sondern setzt sie voraus. Insoweit hat sie nicht konstitutiven, sondern lediglich feststellenden [X.]harakter. Für den Eintritt der Versicherungsfreiheit ist sie allerdings, wie sich auch aus § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI ergibt, konstitutiv (vgl. [X.] November 1980 - 11 RA 118/79 - [X.] 50, 289; 27. November 1984 - 12 [X.] - [X.] 57, 247).

bb) Ob der Kläger infolge der Vereinbarung des [X.]s versicherungsfrei iSd. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI wird, steht nicht fest.

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI hat die Oberste Verwaltungsbehörde des [X.] auch über das Vorliegen der Voraussetzungen nach Satz 2 zu entscheiden.

Bislang ist durch die Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt, ob § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB VI - ebenso wie § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB VI - voraussetzt, dass der Betreffende Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hat oder ob ein Anspruch auf Beihilfe oder Heilfürsorge bei Krankheit nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen für die Versicherungsfreiheit ausreicht, ohne dass ein Anspruch auf Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen besteht. Für die zweite Auslegungsvariante sprechen zwar der Wortlaut und die Systematik der Bestimmung, die den Anspruch auf Vergütung lediglich in der Nr. 1 erwähnt und Nr. 1 zu Nr. 2 in ein „Alternativverhältnis“ setzt (in diesem Sinne [X.]/[X.] Stand April 2012 Bd. 1 § 5 SGB VI Rn. 21a). Ein anderes Verständnis der Bestimmung könnte sich allerdings aus der Gesetzesgeschichte ergeben (in diesem Sinne auch [X.] 30. November 2010 - 3 [X.] [X.] § 1 Beamtenversorgung Nr. 22 = EzA [X.] § 16 Nr. 58). Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf ([X.]. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17) sollte mit der Einfügung des Satzes 2 erreicht werden, dass „weiterhin“ nur solche Personen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 versicherungsfrei sind, deren Rechtsstellung sich (zB aufgrund einer Dienstordnung, §§ 144 bis 147 SGB VII) an beamtenrechtlichen Grundsätzen orientiert. Nur für diesen Personenkreis sei die Vorschrift geschaffen worden. Diese [X.] werde durch die Ergänzung der Vorschrift um den Satz 2 zum Ausdruck gebracht. Damit werde zugleich in jüngerer [X.] zu beobachtenden Bestrebungen vorgebeugt, die Bestimmung - über die ursprüngliche Intention des Gesetzgebers hinaus - auch auf andere Personengruppen anzuwenden und für diese Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung herbeizuführen. Durch die Auflistung verschiedener Merkmale, die alternativ, nicht jedoch kumulativ erfüllt sein müssten, würden weiterhin die Personen erfasst, für die die Vorschrift bisher gegolten habe und die vom Sinn und Zweck der Vorschrift auch erfasst werden sollten. Die unter Nr. 1 und Nr. 2 genannten Voraussetzungen orientierten sich an den Vorschriften über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Krankenversicherung bzw. in der Arbeitslosenversicherung. Anders als in diesen Vorschriften werde aber zusätzlich eine Vergütung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gefordert und dies zur Vermeidung von [X.] mit dem Erfordernis des Anspruchs auf Gehaltsfortzahlung im Krankheitsfall nach beamtenrechtlichen Grundsätzen gekoppelt. Zudem werde nicht die kumulative Erfüllung der Voraussetzungen hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall gefordert, sondern nur deren alternative Erfüllung ([X.]. 544/08 S. 26, 27 und BT-Drucks. 16/10488 S. 17 f.). Diese Gesetzesbegründung könnte dafür sprechen, dass nur hinsichtlich der Leistungen im Krankheitsfall die alternative Erfüllung ausreicht, die Vergütung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen hingegen stets erforderlich ist.

Die oberste Verwaltungsbehörde des [X.] wird daher zu entscheiden haben, ob die Voraussetzungen für die Versicherungsfreiheit im Falle des [X.] erfüllt sind.

(2) Noch nicht geklärt ist zudem, ob die nach § 5 Abs. 1 Satz 3 SGB VI zuständige Behörde durch eine Gewährleistungsentscheidung die Erwartung der beständigen Erfüllung der Versorgungsaussicht bestätigen wird. Insoweit könnte von Bedeutung sein, dass durch den seit dem 1. Februar 2003 geltenden Art. 4 Abs. 2 [X.] die Gewährträgerhaftung des [X.] und des [X.] eingeschränkt wurde.

cc) Demzufolge hat der Kläger ein berechtigtes Interesse daran, vor der Annahme des begehrten Angebots der [X.]n - ggf. unter deren Mitwirkung - innerhalb einer angemessenen Frist mit der zuständigen Behörde zu klären, ob der beabsichtigte Vertragsschluss die Versicherungsfreiheit zur Folge hat und sich erst dann zu entscheiden, ob er das Angebot der [X.]n annimmt.

B. Die Klage ist begründet. Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die [X.] ihm mit Wirkung vom 1. September 2009 in Ergänzung zum bestehenden Arbeitsvertrag den Abschluss eines [X.] mit dem aus dem Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils ersichtlichen Inhalt mit den vom Senat vorgenommenen Maßgaben anbietet.

I. Die Klage ist nicht deshalb teilweise unbegründet, weil die [X.] das Angebot auf Abschluss des [X.] rückwirkend zum 1. September 2009 abgeben und der [X.] durch den Kläger - rückwirkend zustande kommen soll. Dem rückwirkenden Vertragsschluss steht nicht entgegen, dass der geänderte Vertrag für die Vergangenheit möglicherweise zum Teil nicht mehr durchgeführt werden kann.

Zwar ist nach § 275 Abs. 1 [X.] der Anspruch auf eine Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder jedermann unmöglich ist. Allerdings bestimmt § 311a Abs. 1 [X.], dass es der Wirksamkeit eines Vertrages nicht entgegensteht, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 [X.] idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.] 3138) kommt mithin auch die Verurteilung zur Abgabe einer [X.]enserklärung in Betracht, die auf eine Vertragsbegründung oder -änderung zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt gerichtet ist (vgl. [X.] 19. Oktober 2011 - 7 [X.] - Rn. 30 mwN; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

II. Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch zwar weder auf die [X.] noch auf eine Gesamtzusage stützen. Er hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass ihm die [X.] die Vereinbarung eines [X.]s anbietet.

1. Aus der [X.] kann der Kläger keine unmittelbaren Ansprüche herleiten. Bei der [X.] handelt es sich nicht um einen (öffentlich-rechtlichen) Vertrag zugunsten Dritter iSd. § 328 [X.]. Dies folgt bereits daraus, dass der Vorstand der [X.]n über die Gewährung des [X.]s nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden hat und die Kriterien der Ermessensausübung in der [X.] nicht abschließend festgelegt wurden.

a) Ein Vertrag zugunsten Dritter kann nur dann angenommen werden, wenn der Dritte nach dem [X.]en der [X.] aus der Vereinbarung einen unmittelbaren Anspruch auf die Leistung erwerben soll. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Dabei kommt dem von den [X.] mit dem Vertrag verfolgten Zweck eine besondere Bedeutung zu (vgl. [X.]/[X.] [X.] 71. Aufl. § 328 Rn. 5 mwN).

b) Die [X.] war zwar nach der [X.] verpflichtet, das unter Nr. 3.2 genannte Versorgungssystem einzuführen. Ihr stand mithin im Hinblick auf das grundsätzliche „Ob“ der Verleihung von [X.] kein Entschließungsermessen zu. Dies folgt zum einen aus dem Zweck der [X.], die Dienstverhältnisse der Mitarbeiter der Bayerischen [X.]bodenkreditanstalt und der Bayerischen Gemeindebank - Girozentrale - zu harmonisieren. Sollen im Rahmen einer Fusion unterschiedliche Versorgungssysteme harmonisiert werden, so ist eine für alle Mitarbeiter geltende Regelung zu schaffen. Zum anderen hatten die Vertragspartner der [X.] sich bereits über eine der Voraussetzungen für die Verleihung des [X.]s, nämlich die Mindestbeschäftigungszeit von 20 Jahren im Kreditgewerbe, davon mindestens zehn Jahre bei den zu [X.] oder der Bayerischen [X.]bank Girozentrale, verständigt, ebenso über die konkrete Ausgestaltung des [X.]s, indem sie den zu verwendenden Vertragstext in der Anlage 3 niedergelegt hatten.

Die [X.] räumt aber dem Vorstand der [X.]n das Recht ein, nach pflichtgemäßem Ermessen über die Erteilung des [X.]s zu entscheiden. Dies folgt aus der Formulierung, dass die Mitarbeiter unter den in Nr. 3.2 genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf Versorgung erhalten „können“. In Nr. 3.2 der [X.] ist zudem vereinbart, dass die Entscheidung über die Gewährung des Versorgungsanspruchs vom Vorstand der [X.]bank zu treffen ist. Da die [X.] über die Festlegung der Mindestbeschäftigungszeit hinaus keine ermessenslenkenden Vorgaben enthält, war dem Vorstand die Befugnis übertragen, weitere Kriterien für seine Ermessensentscheidung autonom zu bestimmen. Zwar hat das nicht zur Folge, dass der Vorstand nach Belieben oder freiem Ermessen entscheiden kann; er muss vielmehr nach sachgerechten und bestimmten oder zumindest bestimmbaren Kriterien verfahren. Da die [X.] vorsieht, dass sämtliche Arbeitnehmer, die die erforderliche Mindestbeschäftigungszeit erfüllt haben, einen Rechtsanspruch auf die Versorgung erhalten können, müssen die Kriterien seiner Ermessensentscheidung auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung Rechnung tragen (vgl. [X.] 19. August 2008 - 3 [X.] - Rn. 23, [X.]E 127, 260). Im Rahmen dieser Vorgaben sind dem Vorstand der [X.]n jedoch Gestaltungsspielräume eröffnet.

Mit dieser Regelung haben die Vertragspartner der [X.] den Mitarbeitern daher keine unmittelbaren Ansprüche auf die Vereinbarung von [X.] eingeräumt.

2. Der geltend gemachte Anspruch folgt - entgegen der Auffassung der Vorinstanzen - auch nicht aus einer Gesamtzusage.

a) Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer des Betriebs oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete Erklärung des Arbeitgebers, jedem Arbeitnehmer, der die von ihm abstrakt festgelegten Voraussetzungen erfüllt, eine bestimmte Leistung zu gewähren. Der Arbeitnehmer erwirbt einen einzelvertraglichen Anspruch auf diese Leistung, wenn er die vom Arbeitgeber genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, ohne dass es einer gesonderten Erklärung der Annahme des in der Zusage enthaltenen Angebots bedarf. Gesamtzusagen werden bereits dann wirksam, wenn sie gegenüber den Arbeitnehmern in einer Form verlautbart werden, die den einzelnen Arbeitnehmer typischerweise in die Lage versetzt, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen. Sie sind als „typisierte [X.]enserklärungen“ nach objektiven, vom Einzelfall unabhängigen Kriterien auszulegen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt aus der Sicht des Empfängers ([X.] 13. Dezember 2011 - 3 [X.] - Rn. 17; 17. November 2009 - 9 [X.] - Rn. 19, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 88 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 12).

b) Die [X.] hat ihren Mitarbeitern die Vereinbarung des [X.]s nicht im Wege der Gesamtzusage versprochen. Sämtliche von dem insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger zur Begründung der Gesamtzusage angeführten Mitteilungen und Informationen der [X.]n, die sich an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen abgegrenzten Teil der Belegschaft richteten und nicht nur verwaltungsinterne Stellungnahmen oder Vorgänge waren, haben lediglich informatorischen und keinen rechtsbegründenden [X.]harakter.

Weder die vom Kläger genannten Präsentationen, noch das Mitarbeiterhandbuch, noch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 lassen einen Rechtsbindungswillen der [X.]n dergestalt erkennen, dass sich die [X.] unmittelbar durch diese Erklärungen gegenüber den Arbeitnehmern verpflichten wollte. Die Präsentationen, die die [X.] in ihr Intranet eingestellt hatte, sollten die Mitarbeiter lediglich über die bei der [X.]n bestehenden Versorgungssysteme sowie die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung und damit auch über die Voraussetzungen für die Erteilung der [X.]e informieren. Für das Mitarbeiterhandbuch ergibt sich der fehlende Rechtsbindungswille der [X.]n ausdrücklich aus dem [X.], in welchem die [X.] darauf hinweist, dass die Broschüre lediglich Informationszwecken dient und keine Anspruchsgrundlage für Leistungen bildet. Auch die Personalinformation vom 28. Oktober 1994 ist keine Gesamtzusage. Dies folgt nicht nur daraus, dass sie mit „[X.]“ überschrieben ist. Die Erklärung beschränkt sich auch inhaltlich auf die bloße Mitteilung, dass auch [X.] auf die für die Erteilung des [X.]s erforderliche Dienstzeit angerechnet werden. Damit nahm die [X.] ein bei ihr bereits bestehendes Versorgungssystem, aus dem Ansprüche der Arbeitnehmer auf Leistungen erwachsen konnten, in Bezug und wollte insoweit erkennbar keinen von diesem Versorgungssystem unabhängigen Anspruch auf Erteilung eines [X.]s begründen.

3. Der Kläger hat jedoch aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch darauf, dass die [X.] ihm zum 1. September 2009 die Vereinbarung eines [X.]s anbietet.

a) Im Bereich der betrieblichen Altersversorgung hat der Gesetzgeber die betriebliche Übung als Rechtsquelle anerkannt ( § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] ). Danach steht der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleich.

aa) Die betriebliche Übung ist ein gleichförmiges und wiederholtes Verhalten des Arbeitgebers, das geeignet ist, vertragliche Ansprüche auf eine Leistung oder sonstige Vergünstigung, so zB den Abschluss einer [X.], zu begründen, wenn die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers schließen dürfen, ihnen werde die Leistung oder Vergünstigung auch künftig gewährt ( [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.]  - Rn. 11, [X.] [X.] § 1b Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 29. April 2003 -  3 [X.]  - zu I 1 der Gründe, EzA [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 4). Dem Verhalten des Arbeitgebers wird eine konkludente [X.]enserklärung entnommen, die vom Arbeitnehmer gemäß § 151 [X.] angenommen werden kann ([X.] 15. Februar 2011 - 3 [X.] - Rn. 88, EzA [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 30. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 27, [X.]E 127, 185; 28. Mai 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Dadurch wird ein vertragliches Schuldverhältnis geschaffen, aus dem bei Eintritt der vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen ein einklagbarer Anspruch auf die üblich gewordene Vergünstigung erwächst. Liegen die Voraussetzungen des § 151 Satz 1 [X.] vor, so wird allerdings nur die Verlautbarung der Vertragsannahme gegenüber dem Antragenden entbehrlich, nicht aber die Annahme als solche. Das bedeutet, dass lediglich die Annahme des Angebots des Arbeitgebers durch die Arbeitnehmer keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf. Deshalb ist auch in diesem Fall grundsätzlich ein als [X.]ensbetätigung zu wertendes, nach außen hervortretendes Verhalten des Angebotsempfängers erforderlich, das vom Standpunkt eines unbeteiligten objektiven [X.] aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen schließen lässt (vgl. [X.] 14. Oktober 2003 - [X.]/02 - zu II 2 a der Gründe, NJW 2004, 287). In welchen Handlungen eine ausreichende Betätigung des [X.] zu finden ist, kann grundsätzlich nur durch Würdigung des konkreten Einzelfalles entschieden werden. Ein Schluss auf einen entsprechenden Annahmewillen ist jedoch gewöhnlich dann gerechtfertigt, wenn der Erklärungsempfänger ein für ihn lediglich vorteilhaftes Angebot nicht durch eine nach außen erkennbare [X.]ensäußerung abgelehnt hat (vgl. [X.] 12. Oktober 1999 - [X.] - zu [X.] b der Gründe, NJW 2000, 276).

Ob eine für den Arbeitgeber bindende betriebliche Übung aufgrund der Gewährung von Vergünstigungen an seine Arbeitnehmer entstanden ist, muss danach beurteilt werden, inwieweit die Arbeitnehmer aus dem Verhalten des Arbeitgebers unter Berücksichtigung von [X.] und Glauben sowie der Verkehrssitte gemäß § 242 [X.] und der Begleitumstände auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durften ( [X.] 30. Juli 2008 - 10 [X.]  - Rn. 27, [X.]E 127, 185 ; 28. Mai 2008 -  10 [X.]  - Rn. 15, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8; 28. Juni 2006 -  10 [X.]  - Rn. 35, [X.]E 118, 360 ; 28. Juli 2004 -  10 [X.]  - zu II 1 a der Gründe, [X.] § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2).

bb) Eine betriebliche Praxis der Gewährung von Vorteilen an die Arbeitnehmer verdichtet sich erst nach Ablauf einer gewissen [X.] zu einer betrieblichen Übung. Eine allgemeinverbindliche Regel, ab wann der Arbeitnehmer erwarten darf, dass auch er die Vergünstigung erhält, sobald die Voraussetzungen erfüllt sind, existiert nicht. Wie lange die Übung bestehen muss, damit die Arbeitnehmer berechtigt erwarten können, dass sie fortgesetzt werde, hängt davon ab, wie häufig die Leistungen oder Vergünstigungen erbracht worden sind. Dabei kommt es auf die Zahl der Anwendungsfälle im Verhältnis zur Belegschaftsstärke an. Ferner sind in die Bewertung auch Art und Inhalt der Leistungen einzubeziehen. Bei für den Arbeitnehmer weniger wichtigen Leistungen sind an die Zahl der Wiederholungen höhere Anforderungen zu stellen als bei [X.] ( [X.] 28. Juni 2006 - 10 [X.]  - [X.]E 118, 360 mwN). Deshalb kann eine Bindung des Arbeitgebers durch betriebliche Übung auch bei [X.] entstehen ( [X.] 28. Juli 2004 - 10 [X.]  - [X.] § 611 Gratifikation Nr. 257 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 2; 27. Juni 2001 -  10 AZR 488/00  - EzA [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 44). Im Hinblick auf laufende Leistungen der betrieblichen Altersversorgung hat der Senat eine Gewährung über einen [X.]raum von fünf bzw. acht Jahren für ausreichend erachtet (vgl. [X.] 19. August 2008 - 3 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 127, 260; 30. Oktober 1984 - 3 [X.] - [X.]E 47, 130; 23. April 1963 - 3 [X.] - [X.]E 14, 174).

cc) Die bindende Wirkung einer betrieblichen Übung tritt auch gegenüber dem Arbeitnehmer ein, der zwar unter der Geltung der Übung im Betrieb gearbeitet, selbst aber die Vergünstigung noch nicht erhalten hat, weil er die nach der Übung vorausgesetzten Bedingungen noch nicht erfüllte (vgl. [X.] 19. August 2008 - 3 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.]E 127, 260).Es ist daher unerheblich, ob der betreffende Arbeitnehmer selbst bisher schon in die Übung einbezogen worden ist. Eine Mitteilung über die an andere Arbeitnehmer erfolgten Zahlungen oder gewährten Vergünstigungen gegenüber den übrigen Arbeitnehmern ist ebenso wenig erforderlich wie eine allgemeine Veröffentlichung im Betrieb. Es ist vielmehr von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass derartige Leistungen und Vergünstigungen allgemein bekannt werden ([X.] 23. August 2011 - 3 [X.]/09 - Rn. 47, 48, EzA [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 11; 15. Februar 2011 - 3 [X.] - Rn. 89, EzA [X.] § 1 Betriebsvereinbarung Nr. 9; 28. Mai 2008 - 10 [X.] - Rn. 18, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 80 = EzA [X.] 2002 § 242 Betriebliche Übung Nr. 8). Demzufolge kann ein Arbeitnehmer bereits mit dem Beginn seiner Beschäftigung beim Arbeitgeber von einer betrieblichen Übung erfasst werden.

Für die betriebliche Altersversorgung findet dieser Drittbezug einer betrieblichen Übung seine Bestätigung in § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.], wonach der Verpflichtung aus einer ausdrücklichen Versorgungszusage eine auf betrieblicher Übung beruhende Versorgungsverpflichtung gleichsteht. Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nicht nur die betriebliche Übung als Rechtsquelle ausdrücklich anerkannt, sondern auch deren möglichen Drittbezug. Der Senat hatte bereits vor dem Inkrafttreten des [X.] der betrieblichen Altersversorgung mit Urteil vom 5. Juli 1968 (- 3 [X.] - zu I 1 der Gründe, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 6 = EzA [X.] § 242 Nr. 17) entschieden, auch ein neu eingestellter Arbeitnehmer dürfe im Allgemeinen damit rechnen, dass er besondere Leistungen, die im Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen gewährt werden, erhalten wird, sobald er die Voraussetzungen erfüllt. In seiner Entscheidung vom 5. Februar 1971 (- 3 [X.] - zu I 1 b der Gründe, [X.]E 23, 213) hatte der Senat ausgeführt, wenn in einem Betrieb unter bestimmten Voraussetzungen Versorgungsleistungen zugesagt und gewährt würden, pflege sich das schnell herumzusprechen. Die übrigen Arbeitnehmer dürften dann damit rechnen, dass diese Übung fortgesetzt werde und dass sie die gleichen Vergünstigungen erhalten, sobald sie die Voraussetzungen erfüllen. Diese Rechtsprechung des Senats aus der [X.] vor Inkrafttreten des [X.] war dem Gesetzgeber bereits bei der Schaffung des § 1 Abs. 1 Satz 3 [X.] idF vom 19. Dezember 1974, der inhaltsgleichen Vorgängerregelung des § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.], bekannt. Da der Gesetzgeber keine eigene Definition der betrieblichen Übung vorgenommen hat, ist er von den vom Senat entwickelten Grundsätzen zur betrieblichen Übung ausgegangen und hat diese seiner Rechtsetzung zugrunde gelegt.

dd)[X.] der Arbeitgeber verhindern, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in Zukunft wirkende Bindung entsteht, muss er einen entsprechenden Vorbehalt erklären. Der Vorbehalt muss klar und unmissverständlich kundgetan werden. Ohne Bedeutung ist, ob der Hinweis aus Beweisgründen bereits im Arbeitsvertrag enthalten ist oder vor der jeweiligen Leistungsgewährung erfolgt. Dem Arbeitgeber steht auch die Form des Vorbehalts frei. Er kann den Vorbehalt beispielsweise durch Aushang, Rundschreiben oder durch Erklärung gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern bekannt geben. Er ist auch nicht verpflichtet, den Vorbehalt mit einem bestimmten Inhalt zu formulieren. Es reicht vielmehr aus, dass sich der Vorbehalt durch Auslegung des Verhaltens mit Erklärungswert ermitteln lässt. So können Ansprüche von Leistungsempfängern für die zukünftigen Jahre bereits dann ausgeschlossen sein, wenn sich das Leistungsversprechen erkennbar auf das jeweilige Jahr beschränkt oder der Arbeitgeber nach außen hin zum Ausdruck bringt, dass er die Vergünstigung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr wieder neu darüber entscheiden möchte, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Leistung erfolgen wird (vgl. [X.] 15. Februar 2011 - 3 [X.] - Rn. 85 mwN).

ee) Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Anspruch aus betrieblicher Übung nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Anspruchsgrundlage für die Gewährung der Vergünstigung fehlt ([X.] 24. November 2004 - 10 [X.]/04 - zu II 3 c bb (3) der Gründe, [X.]E 113, 29).

ff) Ob eine betriebliche Übung zustande gekommen ist und welchen Inhalt sie hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung ( [X.] 31. Juli 2007 - 3 [X.]  - Rn. 17, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 79; 28. Juni 2006 -  10 [X.]  - Rn. 39 mwN, [X.]E 118, 360 unter Aufgabe der früheren [X.]., zB 16. Januar 2002 -  5 AZR 715/00  - zu I 3 der Gründe, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37).

b) Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses des [X.] bei der [X.]n am 1. September 1991 bestand bei dieser eine betriebliche Übung, wonach die [X.] allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der [X.]n, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, den Abschluss eines [X.] anbot. Aus dieser betrieblichen Übung hat der Kläger, der am 1. September 2009 sämtliche der genannten Voraussetzungen erfüllte, einen Anspruch darauf, dass die [X.] auch ihm ein Angebot auf Abschluss eines [X.] unterbreitet.

aa) Die [X.] hat ab dem [X.] mit nahezu allen Mitarbeitern, die mindestens 20 Jahre im Bankgewerbe beschäftigt waren, davon mindestens zehn Jahre bei der [X.]n, die eine gute Beurteilung durch ihre Vorgesetzten erhalten hatten und in einer gesundheitlichen Verfassung waren, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten ließ, einen Versorgungsvertrag abgeschlossen. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, die [X.] habe das [X.] bis zum Ende des Jahres 2008 mit ca. 2.500 von insgesamt 5.200 Mitarbeitern vereinbart. Lediglich 35 Mitarbeiter hätten das [X.] nach Ableistung der erforderlichen Dienstzeit wegen Nichterfüllung einer der beiden weiteren Voraussetzungen nicht erhalten. Dem ist die [X.] in ihrer Revisionsbegründung nur noch mit dem Hinweis entgegengetreten, bis zum [X.] hätten maximal 1 bis 2 % der Mitarbeiter keinen Versorgungsvertrag erhalten.

Die [X.] hat diese Praxis auch im Betrieb gegenüber den Mitarbeitern kommuniziert. Dies war nicht nur Gegenstand der Informationen im Mitarbeiterhandbuch, sondern auch der Personalinformation vom 28. Oktober 1994 und der [X.] aus dem Jahre 2001. Damit hat die [X.] diese Praxis auch über den [X.]punkt des Eintritts des [X.] bei ihr hinaus fortgeführt.

Die Arbeitnehmer konnten daher das Verhalten der [X.]n nur so verstehen, dass auch sie selbst bei Erfüllung der drei Voraussetzungen ein entsprechendes Angebot auf Abschluss eines [X.] erhalten würden, auch wenn damit eine erhebliche Besserstellung verbunden war. Da die [X.] die Praxis der Vereinbarung der [X.]e im [X.] begonnen hatte und nach der Rechtsprechung des Senats für die Entstehung einer auf Gewährung von Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gerichteten betrieblichen Übung ein [X.]raum gleichförmigen Verhaltens innerhalb von fünf bis acht Jahren erforderlich ist, war jedenfalls bei Beginn des Arbeitsverhältnisses des [X.] eine betriebliche Übung entstanden, aus der auch der Kläger Ansprüche herleiten kann, da er der Anwendung dieser ausschließlich vorteilhaften Praxis auch auf ihn nicht widersprochen hat.

bb) Die Entstehung von Ansprüchen aus der so begründeten betrieblichen Übung konnte durch die spätere Einführung weiterer Voraussetzungen für die Erteilung des [X.]s - zB das Vorhandensein eines gesicherten Arbeitsplatzes - nicht einseitig durch die [X.] eingeschränkt werden. Es kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen ein dahingehender Änderungsvorbehalt wirksam hätte vereinbart werden können; die [X.] hatte einen derartigen Vorbehalt jedenfalls nicht verlautbart und damit auch nicht zum Gegenstand der betrieblichen Übung gemacht. Im Hinblick auf die Voraussetzung „gesicherter Arbeitsplatz im Hause“ bzw. „Sicherstellung der weiteren dienstlichen Verwendung“ kommt hinzu, dass diese Voraussetzung inhaltlich nicht hinreichend bestimmt und deshalb nicht verbindlich ist (vgl. [X.] 19. August 2008 - 3 [X.] - Rn. 24 und 25, [X.]E 127, 260). Es bleibt offen, unter welchen Voraussetzungen der Arbeitsplatz eines Arbeitnehmers als gesichert anzusehen sein soll. Hier kommen unterschiedliche Interpretationen in Betracht. So wäre es beispielsweise denkbar, dass der Arbeitnehmer zum [X.]punkt der Entscheidung über die Erteilung des [X.]s in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis stehen muss. Ebenso könnte damit gemeint sein, dass zum [X.]punkt der Entscheidung über die Vereinbarung des [X.]s eine Kündigung jedenfalls nicht unmittelbar bevorstehen darf. Und letztlich - in diesem Sinne möchte die [X.] das Kriterium des gesicherten Arbeitsplatzes wohl verstehen - könnte von Bedeutung sein, dass die [X.] eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Zukunft deshalb nicht ausschließen kann, weil sie sich allgemein zu einem Personalabbau entschlossen hat.

cc) Die in § 7 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages der [X.]en vom 1. Januar 2001 enthaltene Schriftformklausel hindert die Entstehung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung nicht. Eine einfache Schriftformklausel, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, kann von den Vertragsparteien jederzeit konkludent und formlos aufgehoben werden. Das ist sogar dann möglich, wenn die [X.]en bei ihrer mündlichen Abrede an die Schriftform nicht gedacht haben. Ein vereinbartes einfaches Schriftformerfordernis kann deshalb - wie hier - auch durch eine formfreie betriebliche Übung abbedungen werden ([X.] 20. Mai 2008 - 9 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 126, 364).

dd) Dem Anspruch des [X.] aus betrieblicher Übung steht der Freiwilligkeitsvorbehalt in § 9 seines Arbeitsvertrages nicht entgegen. Danach besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Zwar kann ein Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruchs auf eine künftige Leistung wirksam verhindern ( [X.] 8. Dezember 2010 - 10 [X.]  - Rn. 16 mwN, [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 91 = EzA [X.] 2002 § 307 Nr. 51). Der in § 9 des Arbeitsvertrages des [X.] enthaltene Freiwilligkeitsvorbehalt erfasst jedoch nicht die Erteilung des [X.]s aufgrund betrieblicher Übung.

§ 9 des Arbeitsvertrages setzt eine mehrmalige Gewährung von Leistungen an den Kläger voraus und hindert deshalb nicht einen Anspruch des [X.] auf die einmalige Vereinbarung des [X.]s aus betrieblicher Übung. Nach § 9 des Arbeitsvertrages besteht auf Leistungen, die nicht in diesem Vertrag festgesetzt sind, auch bei wiederholter Gewährung kein Rechtsanspruch. Dies konnte der Kläger nur so verstehen, dass die [X.] verhindern wollte, dass infolge mehrmaliger Erbringung von Leistungen an ihn ein Rechtsanspruch auf die künftige Gewährung der Leistung entsteht.

ee) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n steht dem Anspruch des [X.] aus betrieblicher Übung auch kein „immanenter Freiwilligkeitsvorbehalt“ entgegen. [X.] der Arbeitgeber vermeiden, dass aus der Stetigkeit seines Verhaltens eine in die Zukunft wirkende Bindung entsteht, so muss er den einschränkenden Vorbehalt zwar nicht ausdrücklich formulieren, er muss ihn aber klar und deutlich zum Ausdruck bringen (vgl. [X.] 16. Februar 2010 - 3 [X.] - Rn. 14, [X.] [X.] § 1b Nr. 11 = EzA [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 10; 19. Februar 2008 - 3 [X.] - Rn. 20, [X.] [X.] § 1 Nr. 52 = EzA [X.] § 1 Betriebliche Übung Nr. 9). Hieran fehlt es. Die den Mitarbeitern erteilten Informationen sprechen zudem für das Gegenteil.

Entgegen der Auffassung der [X.]n kann auch nicht angenommen werden, die Mitarbeiter hätten angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung der [X.]e nicht davon ausgehen können, dass sich die [X.] 20 Jahre im Voraus ohne jegliche Einschränkung und ohne Widerrufsvorbehalt zur Verleihung von [X.] habe verpflichten wollen. Dem steht bereits § 1b Abs. 1 Satz 4 [X.] entgegen, wonach der Verpflichtung aus einer Versorgungszusage Versorgungsverpflichtungen gleichstehen, die auf betrieblicher Übung beruhen und es keinen Unterschied macht, ob die betriebliche Übung unmittelbar auf die Gewährung von [X.] gerichtet ist oder nur auf die Erteilung einer Versorgungszusage. Für den Arbeitnehmer ist es nicht von Bedeutung, ob er aufgrund einer Betriebsübung nach Ablauf bestimmter Fristen die Zahlung von [X.] oder nur eine [X.]zusage erwarten kann. Ein schutzwürdiges Vertrauen wird bei den Arbeitnehmern nicht erst dann geweckt, wenn sie selbst die Versorgungszusage erhalten, sondern der Vertrauenstatbestand wird schon dadurch begründet, dass der Arbeitgeber überhaupt in einer bestimmten Weise Versorgungsversprechen erteilt und dass dies im Unternehmen bekannt wird. In beiden Fällen ist der Arbeitgeber nicht mehr frei in der Entscheidung, ob er [X.] zahlen will. Ebenso wie Versorgungszusagen schaffen entsprechende Betriebsübungen für den Arbeitnehmer einen Anreiz, die vorausgesetzte Betriebstreue zu erbringen ([X.] 19. Juni 1980 - 3 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.] [X.] § 1 Wartezeit Nr. 8 = EzA [X.] § 1 Nr. 8; 5. Februar 1971 - 3 [X.] - zu I 3 und III der Gründe, [X.]E 23, 213).

ff) Den Mitarbeitern der [X.]n war zwar bekannt, dass dem Vorstand der [X.]n in jedem Jahr eine Liste derjenigen Mitarbeiter vorgelegt wurde, die im [X.] nach 20-jähriger Dienstzeit zur Verleihung des [X.]s anstanden und dass erst nach zustimmendem Vorstandsbeschluss im Einzelnen geprüft wurde, ob der Mitarbeiter die weiteren Voraussetzungen für den Abschluss des [X.] erfüllte. Dies hindert jedoch die Entstehung einer betrieblichen Übung nicht. Für die Belegschaft war nicht erkennbar, dass für die Vereinbarung von [X.] - und damit für die Entscheidung des Vorstands - andere oder weitere Kriterien maßgeblich sein sollten als die Ableistung der erforderlichen Dienstzeit sowie gute Leistungen und die vorausgesetzte gesundheitliche Verfassung. Aufgrund der seit 1972 geübten und im Betrieb bekannten Praxis und mangels eines verlautbarten Vorbehalts mussten die Mitarbeiter - so auch der Kläger - nicht damit rechnen, dass der Vorstand seine Beschlussfassung von einer Entscheidung im jeweiligen Einzelfall abhängig machen oder in jedem Jahr neu darüber entscheiden wollte, ob und unter welchen Voraussetzungen das [X.] verliehen werden sollte.

gg) Der Entstehung einer betrieblichen Übung steht auch nicht entgegen, dass die [X.] eine Anstalt des öffentlichen Rechts ist und die Grundsätze der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst nur eingeschränkt gelten.

(1) Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen, vor allem aber durch die Festlegungen des Haushaltsplans - anders als private Arbeitgeber - gehalten, die Mindestbedingungen des Dienst- und Tarifrechts sowie die Haushaltsvorgaben bei der Gestaltung von Arbeitsverhältnissen zu beachten. Sie können daher bei der Schaffung materieller Dienst- und Arbeitsbedingungen nicht autonom wie Unternehmer der privaten Wirtschaft handeln. Im Zweifel wollen sie lediglich Normvollzug betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (st. [X.]. des [X.], vgl. etwa 29. September 2004 - 5 [X.] - zu II 3 b der Gründe mwN, [X.]E 112, 112).

(2) Diese Grundsätze gelten hier bereits deshalb nicht, weil die [X.] bei der Vereinbarung der [X.]e weder durch Gesetz noch durch andere Rechtsgrundlagen, die sie nicht selbst geschaffen hat, oder durch Weisungen oder Vorgaben Dritter gebunden ist.

Die [X.] ist zwar nach Nr. 3.2 der [X.] verpflichtet, über die Vereinbarung von [X.] mit Mitarbeitern, die eine Dienstzeit von mindestens 20 Jahren aufweisen, zu entscheiden. Insoweit stellten sich die jährlichen Vorstandsentscheidungen als Vollzug der [X.] dar. Die [X.] ist jedoch zum einen keine Rechtsgrundlage, die der [X.]n von dritter Stelle vorgegeben wurde, vielmehr hat die [X.] die [X.] durch Abschluss des [X.] vom 6. Juni 1972 selbst geschaffen. Zudem weist die [X.] die Entscheidung über die Vereinbarung der [X.]e dem Vorstand - und damit einem Organ der [X.]n - zu und räumt diesem zudem Ermessen ein. Damit ist die [X.] selbst befugt, autonom darüber zu entscheiden, an welchen Kriterien sie ihre Ermessensentscheidung ausrichtet. Von dieser Befugnis hat der Vorstand der [X.]n in der Weise Gebrauch gemacht, dass er die weiteren Voraussetzungen einer guten Beurteilung und einer gesundheitlichen Verfassung, die eine vorzeitige Zurruhesetzung nicht erwarten lässt, festgelegt hat, ohne einen Vorbehalt zu formulieren. Hierdurch hat er sich selbst und damit auch die [X.] unabhängig von bindenden Vorgaben Dritter gebunden.

Diese Vorgehensweise steht in Übereinstimmung mit der Satzung der [X.]n, nach deren § 7 Abs. 1 der Vorstand die Geschäfte der Bank führt und nach deren § 11 Abs. 2 Nr. 4 der Verwaltungsrat über die Aufstellung von Grundsätzen für die Anstellung, Besoldung, Versorgung, Ruhestandsversetzung und Entlassung der Bediensteten der Bank beschließt. Sie entspricht auch den vom Verwaltungsrat als Organ der [X.]n für die Versorgung aufgestellten Grundsätzen. Unter Nr. 5 Buchst. b der Grundsätze hat der Verwaltungsrat, zu dessen Mitgliedern nach § 8 der Satzung der Beklagen auch die nach § 1 der Satzung aufsichtsführenden Minister, nämlich der Staatsminister der Finanzen und der Staatsminister des Innern sowie je ein Vertreter der [X.], des Innern und für Wirtschaft, Verkehr und Technologie gehören, die Regelung in Nr. 3.2 der [X.] im Wesentlichen unverändert übernommen. Aus diesem Grund steht der betrieblichen Übung entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n auch nicht die Regelung in Art. 17 Abs. 1 [X.] entgegen, wonach die [X.] und des Innern (Aufsichtsbehörde) die Rechtsaufsicht über die Bank führen und als solche alle erforderlichen Anordnungen treffen können, um den Geschäftsbetrieb der Bank im Einklang mit den Gesetzen, der Satzung und den sonstigen Vorschriften zu erhalten.

hh) Die Entstehung einer betrieblichen Übung kann entgegen der Auffassung der [X.]n auch nicht deshalb verneint werden, weil die Arbeitnehmer mit der Vereinbarung des [X.]s eine beamtenähnliche Stellung erhalten, ohne dass es darauf ankommt, ob ihre Verwendung gesichert ist und sie damit besser gestellt sind als Beamte. Zwar besteht kein Anspruch auf Ernennung zum Beamten, wenn keine freie Planstelle vorhanden ist. Ein [X.] darf nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Die Ernennung begründet nicht nur Ansprüche auf eine dem [X.] angemessene Beschäftigung, sondern auch auf die Einweisung in die zu dem [X.] gehörende Planstelle (BVerwG 4. November 2010 - 2 [X.] 16.09 - Rn. 18, BVerwGE 138, 102). Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Mit der Vereinbarung des [X.]s ist keine Statusänderung für den Mitarbeiter verbunden. Er wird nicht zum Beamten ernannt. Durch den Versorgungsvertrag werden ihm arbeitsrechtliche Ansprüche eingeräumt. Dass das [X.] eine beamtenähnliche Versorgung vorsieht, ändert daran nichts. Die [X.] ist nicht gehindert, ihre Arbeitnehmer in Teilbereichen den Beamten gleichzustellen, ohne dass die formalen beamtenrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Beamten vorliegen.

ii) Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n ist die Entstehung einer auf die Vereinbarung von [X.] gerichteten betrieblichen Übung auch nicht unvereinbar mit den komplementären Bestimmungen über die Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung.

Aus ihrem Argument, zwischen der Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI bestehe eine Interdependenz, ihr könne nicht unterstellt werden, sie wolle zusätzlich zu den sie aus dem [X.] treffenden Verpflichtungen Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung leisten, kann die [X.] bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich in dem zuletzt von der [X.]n für eine AT-Angestellte verwendeten Vertragsmuster, nach dem der Kläger seinen Klageantrag formuliert hat, unter § 9 die Vereinbarung findet, dass der Mitarbeiter sich unbeschadet der Versorgungszusage freiwillig weiterversichern wird, sofern dies nach § 7 SGB VI zulässig ist und solange die Bank dies verlangt; in diesem Fall übernimmt die Bank den Arbeitnehmeranteil zur Rentenversicherung. Diese Vereinbarung zeigt, dass der Gleichlauf von Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI für die [X.] gerade keine Voraussetzung für die Erteilung des [X.]s ist. Im Übrigen ist derzeit ungeklärt, ob die Vereinbarung des [X.]s mit dem Kläger zur Versicherungsfreiheit führt oder nicht. Die [X.] hat nicht vorgetragen, dass sie diese Frage mit den für die Gewährleistungsentscheidung zuständigen Ministerien erörtert hat und diese eine ablehnende Entscheidung in Aussicht gestellt haben.

Soweit die [X.] darauf hingewiesen hat, dass die Gewährleistung von Versorgungsanwartschaften die Versicherungsfreiheit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 SGB VI erst vom Beginn des Monats an begründet, in dem die Zusicherung der Anwartschaften vertraglich erfolgt, gebietet dies - auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger die Abgabe einer [X.]enserklärung der [X.]n mit Rückwirkung auf den 1. September 2009 begehrt - keine andere Bewertung. Die Versicherungsfreiheit ist nach der gesetzlichen Konzeption lediglich eine mögliche Folge des [X.]s und steht deshalb einer betrieblichen Übung auf Erteilung eines [X.]s mit einem bestimmten Inhalt nicht entgegen. Im Übrigen wirkt sich das Risiko, dass in der Zwischenzeit Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet wurden, die ggf. nicht (mehr) erstattungsfähig sind, im Wesentlichen zu Lasten der Arbeitnehmer aus, da nach § 7 Abs. 1 Buchst. a des vom Kläger erstrebten [X.] Renten aus der gesetzlichen Rentenversicherung auf das Ruhegehalt angerechnet werden.

jj) Die [X.] kann der Entstehung der betrieblichen Übung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, diese führe zu einer ständigen Ausweitung der arbeitgeberseitigen Belastungen. Dies ist bei jeder betrieblichen Übung mit Drittbezug der Fall.

Aus der von ihr in diesem Zusammenhang herangezogenen Entscheidung des [X.] vom 16. Januar 2002 (- 5 AZR 715/00 - [X.] § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37) kann die [X.] bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sie aufgrund der [X.] verpflichtet war, das Versorgungssystem einzuführen und nur im Hinblick auf die Festlegung der [X.] frei war. Demgegenüber hatte in dem vom [X.] mit Urteil vom 16. Januar 2002 entschiedenen Verfahren die dortige [X.] ihren Arbeitnehmern eine Vergünstigung ohne jegliche Rechtsgrundlage gewährt. Im Übrigen wäre es der [X.]n in Ausübung ihres Ermessens ohne weiteres möglich gewesen, die Voraussetzungen für die Gewährung des [X.]s von vornherein so zu fassen, dass auch ihren wirtschaftlichen Belangen hätte Rechnung getragen werden können.

c) Die fehlende Beteiligung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 Bay[X.]G führt nicht dazu, dass die Arbeitnehmer aus der betrieblichen Übung keine Ansprüche herleiten können. Es kann dahinstehen, ob dem Personalrat hinsichtlich der Vereinbarung der [X.]e ein Mitbestimmungsrecht zustand; ebenso kann offenbleiben, ob die zu § 87 BetrVG entwickelte Theorie der [X.] im Personalvertretungsrecht überhaupt gilt. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu den etwaigen individualrechtlichen Folgen einer unterbliebenen Personalratsbeteiligung nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 Bay[X.]G oder einer vergleichbaren anderen personalvertretungsrechtlichen Bestimmung liegt bislang nicht vor. Im Schrifttum ist umstritten, ob die unterbliebene Beteiligung zur Unwirksamkeit der Maßnahme führt oder lediglich zu deren Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass die Beteiligung des Personalrats nachzuholen ist (vgl. zu der gleichlautenden Vorschrift in § 75 BPersVG [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Personalvertretungsrecht 3. Aufl. § 75 Rn. 228 mwN). Selbst wenn die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats nach Art. 75 Abs. 4 Nr. 4 Bay[X.]G grundsätzlich die Unwirksamkeit der Maßnahme nach sich ziehen würde, so würde dies nicht dazu führen, dass der Kläger keinen Anspruch aus betrieblicher Übung auf Abgabe des begehrten Angebots durch die [X.] hätte. Der Zweck der gesetzlichen Mitbestimmung besteht darin, den Arbeitnehmern einen kollektiven Schutz zu vermitteln. Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] zu § 87 BetrVG deshalb [X.] nur für Maßnahmen zum Nachteil der Arbeitnehmer, dh. für Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbeitnehmer schmälern ([X.] 19. August 2008 - 3 [X.] - Rn. 31 mwN, [X.]E 127, 260). Darum geht es hier nicht; der Kläger begehrt mit dem erstrebten Angebot eine Vergünstigung.

d) Der Anspruch aus betrieblicher Übung ist nicht teilweise wirksam beseitigt worden. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.]n liegt hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des [X.]s, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, kein Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vor, der sie berechtigen könnte, die betriebliche Übung jedenfalls insoweit zu beenden, als ihr Angebot diese nicht-monetären Elemente nicht enthalten müsste. Es kann dahinstehen, ob die Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage durch die Bestimmungen zur Änderungskündigung verdrängt werden (vgl. [X.] 29. September 2011 - 2 [X.] - Rn. 26 mwN, [X.], 628); jedenfalls ist hinsichtlich der nicht-monetären Elemente des [X.]s, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsregelungen, keine Störung der Geschäftsgrundlage eingetreten.

aa) Geschäftsgrundlage sind nur die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die dem Geschäftspartner erkennbaren oder von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen einer Vertragspartei vom Fortbestand oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern der Geschäftswille der [X.]en auf dieser Vorstellung aufbaut. Fehlt diese Grundlage oder ändert sie sich derart, dass der betroffenen [X.] das Festhalten an der vereinbarten Regelung nach [X.] und Glauben nicht zuzumuten ist, ist der Vertrag grundsätzlich den veränderten Verhältnissen anzupassen (vgl. [X.] 15. November 2000 - [X.] - zu II 1 a der Gründe mwN, NJW 2001, 1204).

bb) Die Vorstellung der [X.]n, die Einräumung des erweiterten Kündigungsschutzes hänge davon ab, ob Personal abgebaut werden müsse, ist nicht zur Grundlage der betrieblichen Übung iSd. § 313 [X.] gemacht worden. Die von der [X.]n vorformulierten Versorgungsverträge schließen betriebsbedingte Kündigungen nicht gänzlich aus, sondern lassen unter § 5 Abs. 2 Buchst. b die Kündigung wegen wesentlicher organisatorischer Veränderungen ausdrücklich zu. Damit hat die [X.] für die Arbeitnehmer erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass mit diesen Regelungen ihrem Bedürfnis nach einem Personalabbau hinreichend Rechnung getragen wurde. Im Übrigen hat die [X.] auch nichts dafür dargetan, dass und wann welche konkreten Personalabbaumaßnahmen anstanden oder anstehen. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie müsse damit rechnen, auch in Zukunft ihren Personalbestand anpassen zu müssen; dies könne sie nicht, wenn sie Tausende von unkündbaren Mitarbeitern habe. Ihr Wunsch nach größerer Flexibilität allein vermag eine Unzumutbarkeit jedoch nicht zu begründen.

e) Der Kläger hat aufgrund betrieblicher Übung iVm. dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch darauf, dass die [X.] ihm einen Versorgungsvertrag mit einem Inhalt anbietet, der dem Inhalt des von der [X.]n zuletzt für die [X.] verwendeten Vertragsmusters entspricht, allerdings mit folgenden inhaltliche Änderungen: In § 3 muss es anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 2 BayBG“ „Art. 65 Abs. 1 BayBG“, in § 4 Abs. 3 anstelle von „Art. 56 Abs. 5 BayBG“ „Art. 64 BayBG“, in § 5 Abs. 2 Buchst. c anstelle von „Art. 56 Abs. 1 Satz 3 und 4 BayBG sowie des Art. 59 BayBG“ „Art. 65 Abs. 2 und Abs. 4 BayBG sowie des § 29 BeamtStG“, in § 7 Abs. 4 anstelle von „§§ 1587 ff. [X.]“ „§ 1587 [X.]“ und in § 10 anstelle von „§ 1“ „§ 1b“ heißen.

Zwar hat die [X.] die von ihr vorformulierten Vertragstexte zur Vereinbarung von [X.] im Laufe der [X.] weiterentwickelt. Der Kläger kann jedoch als [X.] aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes verlangen, ebenso wie die [X.] behandelt zu werden, mit denen zuletzt [X.]e vereinbart wurden. Soweit das vom Kläger herangezogene Vertragsmuster zum Teil veraltete gesetzliche Regelungen enthält, war dies vom Senat entsprechend zu korrigieren.