Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2013, Az. 5 StR 258/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 17. September
2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Betruges u.a.
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2
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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
17.
September 2013
beschlossen:

Auf die Revisionen
der
Angeklagten wird das Urteil
des [X.] vom 14. Dezember 2012 gemäß §
349 Abs.
4 [X.] im Ausspruch über das Absehen von [X.]en
nach § 111i Abs. 2 [X.] mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere Strafkammer des [X.].

Die weitergehenden
Revisionen
werden
gemäß §
349 Abs.
2 [X.] als unbegründet verworfen.

[X.]e

Das [X.] hat die Angeklagten jeweils wegen Betruges
in 23
Fällen und versuchten Betruges in elf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen
von sechs Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es
festgestellt, dass dem Verfall von [X.] in Höhe von 2.193.056,40

die Ansprüche der [X.] entgegenstehen.

Die hiergegen gerichteten, auf die [X.]
der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten haben im Umfang der [X.] Erfolg.

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1. Nach den Feststellungen erwarben die Angeklagten im Wege von Zwangsversteigerungen über von ihnen gegründete [X.] Scheinunter-nehmen Schrottimmobilien

in Ortschaften [X.] zu geringen fünfstelligen Preisen. Diese Grundstücke ließen sie von Privatpersonen, die sie gegen eine Belohnung von jeweils 5.000

e-worben hatten, zum Schein ankaufen, um unter deren Namen mit [X.] und unrichtigen Exposés über die Immobilien bei Baufi-nanzierern
Darlehen über sechsstellige Beträge zu erlangen. Dabei wurden diese Darlehen auf Veranlassung der Angeklagten an die von ihnen geführ-ten [X.]n Gesellschaften ausgezahlt. Diese leiteten die Gelder an die Angeklagten weiter, die sie
teilweise zur Führung eines aufwendigen [X.] verwendeten. Den geschädigten Banken entstand im Tatzeitraum von März 2008 bis Mai 2011 ein
Gesamtschaden von rund
3,7 Millionen Eu-rogründeten und führten die [X.] zwei

im vorliegenden Verfahren nebenbeteiligte

Gesellschaften mit beschränkter Haftung. An diese leiteten sie Geldbeträge in einer Ge-samthöhe von knapp 2,2 Millionen
Euro
weiter, mit denen u.a.
die Wohnhäu-ser der Angeklagten erworben wurden.

2. Die
Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.],
die sich nach
dem [X.] des [X.] und nach den Entscheidungsgründen (UA S.
49) auf das Vermögen der Angeklagten und nicht auf das der Nebenbeteiligten [X.], begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, da die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer
lückenhaft sind.

a) Zwar ist
dem Urteil zu [X.] (§
73 Abs.
1 Satz
1 StGB), als sie die Gelder, die auf den [X.] der von ihnen geführten [X.]n Scheingesellschaften eingegangen
waren, von deren Strohmann-Direktoren
abheben und sich jeweils durch Bo-ten aushändigen ließen. Insoweit liegen entgegen der Auffassung des Gene-3
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ralbundesanwalts die Voraussetzungen einer
Feststellung
nach §
73 Abs.
1, § 73a Satz 1 StGB, § 111i Abs.
2 [X.] im Hinblick auf das Vermögen der Angeklagten vor. Denn beim [X.] im Sinne von §
73 Abs.
1, § 73a Satz
1 StGB handelt es sich um einen tatsächlichen Vorgang. [X.] ist [X.] schon dann etwas, wenn der Gegenstand in irgendeiner Phase des Tatablaufs in die Verfügungsgewalt des [X.] übergegangen ist und ihm so aus der Tat unmittelbar etwas wirtschaftlich messbar zugute kommt. Eine spätere Weitergabe des [X.]en ändert am Eintritt der Voraussetzungen des Verfalls von [X.] nach §
73 Abs.
1, § 73a Satz 1 StGB nichts und kann allenfalls noch im Rahmen der Prüfung der Härtevorschrift des §
73c StGB von Bedeutung sein (vgl. [X.], Urteile vom 16.
Mai 2006

1 StR 46/06, [X.]St 51, 65, 68; vom 4.
Februar 2009

2 [X.], [X.]St 53, 179, 180
f.; vom 28.
Oktober 2010

4 StR
215/10, [X.]St 56, 39, 50; Beschluss vom 10.
Januar 2008

5 [X.], [X.], 565, 566). Der vom [X.] in den Blick genommene Umstand, dass nach den Feststellungen die Verschiebung (eines Teils) der erlangten
Gelder zu den Nebenbeteiligten stattgefunden hat und das [X.] damit die Voraussetzungen des Verfalls
gegenüber einem Drittbegünstigten
im Sinne von §
73 Abs.
3 StGB in Gestalt eines Verschiebungsfalls beschrieben hat (vgl. [X.], Urteil vom
19.
Oktober 1999

5 StR 336/99, [X.]St 45, 235, 246; Beschluss vom 13.
Juli 2010

1 StR 239/10, [X.], 406), ohne freilich

auch insoweit

eine entsprechende Anordnung geprüft zu haben, bewirkt
daher nicht, dass die Voraussetzungen einer Verfallsanordnung gegen die Angeklagten nach §
73 Abs.
1, § 73a Satz 1 StGB bzw. einer gegen die [X.] gerichteten Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.] entfallen.

b) Das Urteil lässt jedoch eine hier nahe liegende Prüfung der Voraus-setzungen der Vorschrift des §
73c Abs.
1 StGB vermissen, die
auch im Rahmen der nach §
111i Abs.
2 [X.] zu treffenden Entscheidung zu [X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010

4 [X.], [X.]St 56, 6
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39, 44, 50 mwN). Hierzu bedarf es näherer Feststellungen zu den wirtschaft-lichen Verhältnissen der beiden Angeklagten, die das [X.] nicht ge-troffen hat. Darauf konnte hier nicht verzichtet werden, da sich aus den [X.] Anhaltspunkte dafür ergeben, dass sich der
vom [X.] für einen Auffangrechtserwerb des Staates (§
111i Abs.
5 [X.]) zugrunde ge-legte Betrag, der allerdings auch schon angesichts der insgesamt deutlich höheren [X.] nicht nachvollziehbar begründet worden ist,
zum Zeitpunkt der Entscheidung wertmäßig nicht mehr
in vollem Umfang
im Vermögen der Angeklagten
befunden haben könnte
(§
73c Abs.
1 Satz 2 1.
Alt. StGB). [X.] begegnet es durchgreifenden Bedenken, dass sich das [X.] bei der Berechnung des [X.] offensichtlich an den Geldsummen orientiert hat, die an die drittbegünstigten Nebenbeteiligten verschoben
wur-den, dabei aber nicht erkennbar berücksichtigt hat, dass
die in das Gesell-schaftsvermögen der beiden nebenbeteiligten Gesellschaften
weitergeleite-ten Vermögensvorteile trotz Zugriffsmöglichkeiten geschäftsführender Ge-sellschafter nicht ohne weiteres zugleich deren private Vermögensvorteile darstellen (vgl. für originär dem Vermögen einer juristischen Person zuge-flossene
[X.] auch [X.] [Kammer], Beschlüsse
vom 14.
Juni 2004

2 BvR 1136/03, [X.], 409, 411; vom 3.
Mai 2005

2 BvR 1378/04, NJW 2005, 3630, 3631; [X.], Urteil vom 30.
Mai 2008

1 [X.], [X.]St 52, 227, 256). Den Feststellungen ist nichts Näheres dazu
zu ent-nehmen, ob die Angeklagten hier noch eine Trennung zwischen ihren eige-nen Vermögenssphären
und denjenigen der zur Beutesicherung genutzten Gesellschaften
vorgenommen haben
und wie sich deren Geschäftsanteile verteilten.

c) Damit folgt der Senat nicht dem weitergehenden Antrag des [X.], gemäß §
349 Abs.
4
[X.] hinsichtlich des Angeklagten S.

die Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.] entfallen zu lassen. Auch insoweit entscheidet er durch Beschluss. §
349 Abs.
5 [X.] steht dem nicht 7
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entgegen. Die Befugnis des [X.], nach (teilweiser) [X.] zurückzuverweisen oder in der Sache selbst zu [X.], richtet sich ausschließlich nach §
354 [X.]; sie setzt keinen [X.] Antrag der Staatsanwaltschaft voraus
(vgl.
[X.], Beschluss vom 10.
Februar
2004

4 StR 24/04; [X.], [X.], 6.
Aufl., §
349 Rn.
39).

d)
Das
neue
Tatgericht
wird bei
einem
erneuten Absehen von der [X.] gemäß §
111i Abs.
2 [X.] das Verschlechterungsverbot des §
358 Abs.
2 [X.] zu beachten haben. Dieses erfasst mit der Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat die Anordnung des Verfalls, auch in Verbindung mit einer Feststellung nach §
111i Abs.
2 [X.] (OLG Hamm
StV 2008, 132; [X.], [X.], 56.
Aufl., §
331 Rn.
21). Weiter
wird
zu berücksichti-gen
sein, dass der einem Auffangrechtserwerb des Staates gemäß §
111i Abs.
5 [X.] unterliegende Zahlungsanspruch die Angeklagten als Gesamt-schuldner treffen könnte
(vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 2010

4
[X.], [X.]St 56, 39, 46 ff., auch zur Formulierung einer Feststel-lung nach §
111i Abs.
2 [X.] im [X.]; Beschluss vom 13.
Juli 2011

1
StR 42/11, [X.], 343).

Weiterhin wird zu den vom [X.] nicht geprüften Voraussetzun-gen einer Verfallsanordnung hinsichtlich des bei dem Angeklagten H.

am 6.
März
2012 sichergestellten Bargeldes in Höhe von 105.000

ebenso auf die Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] Bezug genommen
wie zu
der unterlassenen Entscheidung über eine Anordnung des [X.]verfalls gegen die Nebenbeteiligten; insoweit ist das [X.] seiner diesbezüglichen
Kognitionspflicht nicht ausreichend nachgekommen und ist das Strafverfahren, soweit es sich ge-gen die Nebenbeteiligten richtet, beim [X.] noch anhängig.

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3. Im Übrigen erweisen sich die Revisionen aus den in der Antrags-schrift des [X.]s dargelegten Gründen,
die auch durch die Gegenerklärungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, als unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
Ergänzend verweist der Senat in Bezug auf die [X.], es sei gegen §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] verstoßen worden, zum Anwendungsbereich dieser Vorschrift, die lediglich Erörterungen nach den §§
202a, 212 [X.] betrifft, auf das Urteil des 2. Strafsenats vom 10.
Juli
2013 (2 StR 47/13, zum Abdruck in [X.]St bestimmt; vgl. auch [X.], Beschluss vom 22. August 2013

5
StR 310/13).

[X.] Dölp

Berger Bellay

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