Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.03.2017, Az. 4 StR 545/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160317U4STR545.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
4
StR
545/16

vom
16. März 2017
in der Strafsache
gegen

wegen versuchter Strafvereitelung im Amt u.a.

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 16.
März
2017, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende [X.]in
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Cierniak,
[X.],
Dr. Quentin

als beisitzende [X.],

Staatsanwalt

als Vertreter des
[X.]s,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

der Angeklagte in Person,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 15.
März
2016 mit den Feststellungen aufgehoben.
2.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine Strafkam-mer des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.]
hatte
den Angeklagten im ersten Rechtsgang we-
gen vorsätzlicher Verletzung des Dienstgeheimnisses zu einer Geldstrafe von 90
Tagessätzen zu je 150
Euro verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwalt-schaft hob
der Senat dieses Urteil mit den Feststellungen auf, weil die Straf-kammer
die Annahme einer (tateinheitlich begangenen) versuchten Strafverei-telung im Amt mit rechtsfehlerhaften Erwägungen abgelehnt hatte.
Im zweiten Rechtsgang hat das [X.] den Angeklagten nunmehr freigesprochen. Die gegen dieses Urteil gerichtete und vom [X.] vertretene Revi-sion der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
I.
1.
Die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage wirft dem Angeklagten vor, er habe als Leitender Polizeidirektor der [X.] P.

am
9. oder 10.
Januar 2014 den zu dieser [X.] als Leiter des polizei-
1
2
-
4
-
ärztlichen Dienstes des Polizeipräsidiums B.

tätigen Dr.
K.

te-
lefonisch über den Eingang eines ihm vorgelegten anonymen Schreibens unter-richtet. In diesem Schreiben sei Dr.
K.

vorgeworfen worden, im Rah-
men der freien Heilfürsorge vorgehaltene Medikamente unrechtmäßig an den Zeugen W.

abgegeben zu haben. Aufgrund dieser Mitteilung sei der un-
gestörte Ablauf des gegen Dr.
K.

aufgrund dieser anonymen Anzeige
eingeleiteten Ermittlungsverfahrens gefährdet gewesen. Der Angeklagte habe in der Absicht gehandelt, eine Bestrafung von Dr.
K.

ganz oder teil-
weise zu vereiteln.
2.
Das [X.] hat die folgenden Feststellungen und Wertungen ge-troffen:
a)
Der Angeklagte pflegte zu Dr.
K.

eine gute Arbeitsbe-
ziehung. Im Dezember 2013 waren einzelne Untersuchungsmethoden von Dr.
K.

Gegenstand einer von ihm als verunglimpfend empfundenen
Berichterstattung in der regionalen Presse. Der Angeklagte wertete diese Be-

K.

Mut.
Am 9.
Januar 2014 wurde dem Angeklagten ein undatiertes anonymes Schreiben vorgelegt, das an die von ihm geleitete [X.] P.

gerichtet war. Darin wurde der Vorwurf erhoben, Dr.
K.

habe im
Rahmen seiner Tätigkeit als Leiter des polizeiärztlichen Dienstes über Jahre vorgehaltene Medikamente kostenlos an den Zeugen W.

abgegeben,
der als Verwaltungsleiter der Polizei hierauf keinen Anspruch gehabt habe. Der Angeklagte erklärte, sich selbst um die Angelegenheit kümmern zu wollen. Nachdem er das Schreiben durchgelesen hatte, machte sich der Angeklagte 3
4
5
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5
-
Sorgen um Dr.
K.

, weil er eine erneute negative Berichterstattung in
der Presse befürchtete.
Am 10.
Januar 2014 kam es zwischen dem Angeklagten und Dr.
K.

zu einer E-Mail-Korrespondenz. Dabei informierte
Dr.
K.

den
Angeklagten zunächst über die Untersuchung eines seiner Mitarbeiter, für den sich der Angeklagte zuvor verwandt hatte, und bedankte sich danach bei ihm Gegenzug bei Dr.
K.

in einer als vertraulich gekennzeichneten E-Mail

für diese Information und fügte hinzu, dass er sich sicher sei, dass sich auch alles Andere zur Zufriedenheit aller
Betroffenen regeln werde. Dr.
K.

nichts vorzuwerfen
und sehe gelassen in die Zukunft, aber gesundheitlich durch

Januar 2014 benachrichtigte der Angeklagte den Leitenden Oberstaatsanwalt der Staatsanwaltschaft [X.], den Zeugen S.

, über den we-
sentlichen Inhalt des anonymen Schreibens und händigte es ihm am 15.
Januar 2014 persönlich aus.
Dieser leitete das Schreiben am Folgetag zuständigkeits-halber an die Staatsanwaltschaft [X.] weiter.
Am 23.
Januar 2014 sprach ein Redakteur der

Zei-
tung den Zeugen S.

bei einer Veranstaltung in P.

in
Anwesenheit des Angeklagten auf das anonyme Schreiben an, nachdem kurz zuvor eine leicht veränderte Abschrift bei der [X.]ung eingegangen war. Auf die Bitte nach einer Bewertung des Schreibens verwies der Zeuge S.

unter anderem darauf, dass er die Angelegenheit bereits an die Staats-
anwaltschaft [X.] weitergeleitet habe und diese zudem prüfen müsse, ob die
Straftaten, die den Zeugen Dr.
K.

und W.

vorgeworfen
6
7
-
6
-
worden seien, nicht bereits verjährt seien. Über dieses Gespräch informierte der Angeklagte den Zeugen Dr.
K.

zu einem nicht näher feststellbaren
[X.]punkt zwischen dem 23.
Januar 2014 und dem 4.
Februar 2014.
Am 24.
Januar 2014 leitete die Staatsanwaltschaft [X.] ein Ermitt-lungsverfahren gegen Dr.
K.

und den Zeugen W.

ein.
Am 28.
Januar 2014 oder kurz danach fragte ein Journalist der

Landeszeitung bei der Pressestelle der [X.] P.

nach, ob es richtig sei, dass dort ein anonymes Schreiben vom Januar 2014 vorliege.
Bei einem am 4.
Februar 2014 wegen der negativen Presseberichterstat-tung im Dezember 2013 mit der Polizeipräsidentin in B.

geführten Ge-
spräch teilte Dr.
K.

mit, von dem Angeklagten darüber informiert wor-
den zu sein, dass es bereits ein weiteres anonymes Schreiben gebe, in dem ihm die unrechtmäßige Abgabe von Medikamenten an den Zeugen W.

vorgeworfen werde.
Gegen den Angeklagten wurde daraufhin ein Ermittlungs-verfahren eingeleitet.
Die Presse berichtete erstmals nach den Durchsuchungen bei dem [X.] sowie den Zeugen Dr.
K.

und W.

, die jeweils am
18.
März 2014 stattfanden, von den Vorwürfen aus dem anonymen Schreiben.
b)
[X.] hat nicht mit der erforderlichen Gewissheit festzustel-len vermocht, dass der Angeklagte den Zeugen Dr.
K.

wie ange-
klagt

bereits am 9. oder 10.
Januar 2014 von dem anonymen Schreiben in 8
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12
-
7
-
Kenntnis gesetzt hat. Dass die Existenz und der Inhalt des anonymen Schrei-bens nach dem 23.
Januar 2014 noch ein Geheimnis im Sinne des §
353b Abs.
1 StGB gewesen sei, habe sich nicht feststellen lassen, da zu diesem [X.]punkt auch schon Pressevertreter hiervon Kenntnis gehabt hätten. [X.] sei davon auszugehen, dass der Angeklagte im [X.]punkt der [X.] gegenüber dem Zeugen Dr.
K.

nach dem von ihm angehörten Ge-
spräch vom 23.
Januar 2014 nicht mehr die Vorstellung gehabt habe, dass es sich bei der Existenz oder dem Inhalt des anonymen Schreibens von Anfang Januar 2014 noch um ein Geheimnis handele oder er dies zumindest billigend in Kauf genommen habe. Auch der für die Annahme einer versuchten Straf-vereitelung (im Amt) erforderliche Tatentschluss sei nicht gegeben, weil es das vorrangige Ziel des Angeklagten gewesen sei, den Zeugen Dr.
K.

vor
weiterer negativer Presseberichterstattung zu bewahren oder zumindest vor damit einhergehenden emotionalen Rückschlägen zu schützen. Zudem sei
davon auszugehen, dass es sich bei der Weitergabe der Informationen nach dem 23.
Januar 2014 und der angeklagten Unterrichtung von Dr.
K.

am 9. oder 10.
Januar 2014 wegen der unterschiedlichen [X.] und dem dazwischen liegenden Gespräch zwischen dem Zeugen S.

und dem Redakteur der

[X.]ung um verschiedene pro-
zessuale Taten handele und dieser Vorgang deshalb von der zugelassenen Anklage nicht erfasst sei.
II.
Die Revision der
Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
1.
Die Erwägungen, mit denen das [X.] eine Strafbarkeit des [X.] wegen einer Verletzung
des Dienstgeheimnisses gemäß §
353b 13
14
-
8
-
Abs.
1 Nr.
1 StGB verneint hat, halten rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil es
von einem zu engen Verständnis des Tatbestandsmerkmals Geheimnis aus-gegangen i[X.]
a)
Dienstgeheimnisse
im Sinne des §
353b
Abs.
1 StGB sind tatsächliche Gegebenheiten, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind und die der Geheimhaltung bedürfen. Sie müssen dem betreffenden Amtsträger im inneren Zusammenhang mit seiner Diensttätigkeit bekannt geworden sein (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2002

5
StR
276/02, [X.]St 48, 126, 129; Urteil vom 23.
März 2001

2
StR
488/00, [X.]St 46, 339, 340
f.
mwN; vgl. auch [X.], Urteil vom 15.
November 2012

2
StR
388/12, [X.], 110, 111). Werden Tatsachen, deren Kenntnis nur einem bestimmten geschlossenen [X.] vorbehalten ist, weiteren Personen bekannt, so geht deren Geheim-nischarakter dadurch noch nicht verloren (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 1965

8
StE
1/65, [X.]St 20, 342, 383; [X.], Urteil vom 4.
März 1940

2
D 31/40, [X.], 110, 111; Vormbaum in [X.] Kommentar zum StGB, 12.
Aufl.,
§
353b Rn.
7; [X.] in [X.] Kommentar zum StGB,
2.
Aufl.,
§
353b Rn.
22
mwN). Auch kommt es nicht darauf an, ob die Zahl der Mitwisser bestimmbar ist (vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 1940

2
D
31/40, [X.], 110, 111). Selbst ein noch ungesichertes und daher der Bestätigung bedürfendes (vgl. [X.], Urteil vom 4.
März 1940

2
D
31/40, [X.], 110, 111; Vormbaum, aaO,
§
353b Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.], StGB,
29.
Aufl.,
§
353b Rn.
4; [X.], aaO, §
353b Rn.
23 mwN). Erst wenn eine geheimhaltungsbedürftige [X.] einer
ungewissen
Vielzahl von Personen bekannt geworden ist und sich dadurch so verbreitet hat oder
auf andere Weise so zugänglich geworden ist, dass ein verständiger und erfahrener Mensch ohne weiteres zuverlässig von ihr Kenntnis haben oder sich von ihr aus allgemein zugänglichen Quellen [X.]
-
9
-
schwer überzeugen kann, hat sie ihren Geheimnischarakter verloren (vgl. [X.], Urteile
vom 9.
Dezember 2002

5
StR
276/02, [X.]St 48, 126, 129
f. zu §
61 Abs.
1 Satz
2 BBG u.a.; und vom 8.
Oktober 2002

1
StR
150/02, [X.]St 48, 28, 30
ff. zu § 203 StGB; [X.] in SSW-StGB,
3.
Aufl.,
§
353b Rn.
4; [X.], StGB,
64.
Aufl., §
353b Rn.
13 mwN).
b)
Diesen Vorgaben werden die Erwägungen des [X.]s, mit de-nen es das Vorliegen eines Geheimnisses für den von ihm angenommenen Tatzeitraum verneint hat, nicht gerecht. Zwar hat der Zeuge S.

als Leitender Oberstaatsanwalt am 23.
Januar 2014 auf die Nachfrage eines
Redakteurs der

[X.]ung die Existenz und

jedenfalls in
groben Zügen

auch den Inhalt des anonymen Schreibens bestätigt und damit nicht nur den Kreis der Mitwisser erweitert, sondern auch die Grundlage für eine sich auf eine zuverlässige Quelle stützen könnende Presseveröffentlichung ge-schaffen. Dadurch hatte das anonyme Schreiben seinen Geheimnischarakter aber noch nicht verloren. Denn die

[X.]ung hat bis zum
4.
Februar 2014 nicht über den Vorgang berichtet, sodass die Existenz und der Inhalt des anonymen Schreibens bis dahin weder einer ungewissen
Vielzahl von Personen zuverlässig bekannt,
noch in dem oben dargestellten Sinne zu-gänglich geworden sind. Auch die Anfrage des Journalisten der

Landeszeitung bei der Pressestelle der [X.] P.

am
28.
Januar 2014 stellt den Geheimnischarakter des anonymen Schreibens nicht in Frage. Sie deutet zwar darauf hin, dass auch dieser Journalist Kenntnis von dem Schreiben hatte und damit ein (weiterer) Mitwisser außerhalb der [X.] war. Aber auch er hat im Tatzeitraum darüber nicht berichtet. Soweit
das [X.] nicht auszuschließen vermocht hat, dass
es noch wei-tere Personen außerhalb der [X.] gab, die Kenntnis von dem anonymen Schreiben und seinem Inhalt hatten, handelt es sich um eine nicht 16
-
10
-
auf Tatsachen gestützte Annahme.
Es ist aber weder im Hinblick auf den
Zwei-felsgrundsatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Sachverhalte zu unterstellen, für deren Vorliegen das Beweisergebnis keine konkreten tat-sächlichen Anhaltspunkte erbracht hat
(vgl. [X.], Urteil vom 29.
September 2016

4
StR
320/16, [X.], 380, 381; Urteil vom 18.
September 2009

5
StR
224/08, [X.]R [X.] §
261 Beweiswürdigung, unzureichende
20).
2.
Dieser Rechtsfehler entzieht auch
den Erwägungen der [X.] zur inneren Tatseite die Grundlage.
Soweit dazu ausgeführt wird,
der Angeklagte habe nach dem von ihm angehörten Gespräch vom 23.
Januar 2014 jedenfalls nicht mehr die [X.] gehabt, dass es sich bei der Existenz oder dem Inhalt des anonymen Schreibens von Anfang Januar 2014 noch um ein Geheimnis handelte oder er dies zumindest billigend in Kauf nahm, bleibt offen, was sich der Angeklagte in Abweichung von den festgestellten Umständen tatsächlich vorgestellt hat. [X.] tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte im [X.]punkt der [X.] des anonymen Schreibens gegenüber dem Zeugen Dr.
K.

irrig angenommen haben könnte, die Existenz dieses Schreibens
und sein
Inhalt seien nach der von ihm mitgehörten Antwort des Zeugen S.

auf die an ihn gerichtete Presseanfrage

obgleich es bis zum 4.
Fe-
bruar 2014 zu keiner Presseberichterstattung kam

nunmehr einer ungewissen Vielzahl von Personen bekannt oder so zugänglich geworden, dass ein ver-ständiger und erfahrener Mensch ohne weiteres zuverlässig davon Kenntnis haben konnte, sind auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht zu entnehmen.
Nur in diesem Fall käme ein
zum Vorsatzausschluss führender
Irrtum über Tatumstände im Sinne des §
16
Abs.
1 Satz
1 StGB in Betracht.
17
18
-
11
-
3.
Eine erst in der [X.] zwischen dem 23.
Januar und dem 4.
Februar 2014 erfolgte Bekanntgabe des anonymen Schreibens und seines Inhalts an den Zeugen Dr.
K.

ist noch Bestandteil der angeklagten Tat (§
264
[X.]) und hätte daher von der [X.] abgeurteilt werden dürfen.
a)
Gemäß §
264 Abs.
1 [X.] ist Gegenstand der Urteilsfindung die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt.
Zur
Tat im Sinne dieser Vorschrift gehört das gesamte Verhalten des Angeklagten, soweit es mit dem durch die Anklage bezeichneten geschichtli-chen Vorkommnis nach der Lebensauffassung einen einheitlichen Vorgang bil-det. In diesem Rahmen muss das Tatgericht seine Untersuchung auch auf Teile der Tat erstrecken (Kognitionspflicht), die erst in der Hauptverhandlung bekannt werden
([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Oktober 2016

3
StR
186/16, [X.], 26; Urteil vom 3.
November 1959

1
StR
425/59, [X.]St 13, 320, 321; weitere Nachweise bei [X.] in [X.] Kommentar zur [X.],
§
264 Rn.
10). Verändert sich im Laufe eines Verfahrens das Bild des Geschehens, auf das die Anklage hinweist, so ist entscheidend, ob die Nämlichkeit der Tat

trotz dieser Abweichung noch gewahrt
i[X.] Dies ist der Fall, wenn

ungeachtet gewisser Differenzen

bestimmte Merkmale die Tat weiterhin als einmaliges, unverwechselbares Geschehen kennzeichnen und keine wesentliche Änderung des [X.] eingetreten ist
([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 21.
August 2013

2
StR
311/13, Rn.
4; Urteil vom 28.
Mai 2002

5
StR
55/02, [X.], 659
[Ls]; Urteil
vom 21.
Dezember 1983

2
StR
578/83, [X.]St 32, 215, 216, 218
f.; weitere Nachweise bei [X.] in
Löwe/[X.], [X.],
26.
Aufl.,
§
264 Rn.
95).
Eine Veränderung oder Erweiterung des Tatzeitraums führt [X.] nicht zur Aufhebung der Identität zwischen Anklage und abgeurteilter Tat, wenn die in der Anklage beschriebene Tat unabhängig von der Tatzeit nach anderen Merkmalen hinreichend individualisiert ist
([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteil 19
20
-
12
-
vom 11.
Februar 2016

3
StR
454/15, [X.], 223
[Ls]; Urteil vom 20.
November 2014

4
StR
153/14, [X.], 68; Urteil
vom 17.
August 2000

4
StR 245/00, [X.]St 46, 130, 133
mwN).
b)
Danach unterlag auch eine
erst in der [X.] zwischen dem
23.
Januar 2014 und dem 4.
Februar 2014 erfolgte Unterrichtung des Zeugen Dr.
K.

von der Existenz und dem Inhalt des anonymen Schreibens der Kogni-
tionspflicht der [X.]. Die dem Angeklagten in
der unverändert zugelas-senen Anklageschrift zur Last gelegte und die festgestellte Tat sind maßgeblich dadurch gekennzeichnet, dass der Angeklagte den Zeugen Dr.
K.

über die Existenz und den Inhalt eines bei der [X.] in P.

eingegangenen und ihm am 9.
Januar 2014 vorgelegten anonymen
Schreibens, in dem der Zeuge diverser Straftaten verdächtigt wurde,
unterrichtete,
bevor deswegen gegen den Zeugen offen ermittelt wurde. Diese beiden Sachverhal-ten gemeinsamen Aspekte reichen aus, um die den Verurteilungsgegenstand bildende Tat

auch unter Berücksichtigung ihrer strafrechtlichen Bedeutung

so zu beschreiben, dass sie nach den allgemeinen Gesetzen der Logik und der Erfahrung eindeutig gekennzeichnet
ist
(vgl. dazu [X.], Urteil vom 21.
De-zember 1983

2
StR
578/83, [X.]St 32, 215, 216, 218
f.; Puppe,
[X.], 230, 234
f.). Ob diese Mitteilung

wie angeklagt

am 9. oder 10.
Januar 2014 oder erst in der [X.] zwischen dem 23.
Januar 2014 und 4.
Februar 2014 erfolgt ist, ist dafür nicht von wesentlicher Bedeutung. Das von der [X.] zur Begründung ihrer gegenteiligen Ansicht herangezogene Gespräch zwischen dem Zeugen S.

und dem Redakteur der

[X.]ung vom 23.
Januar 2014 rechtfertigt keine abweichende Bewertung, da es auf der Grundlage der im Übrigen getroffenen Feststellungen nicht zu einer gänzlich abweichenden Einordnung des Täterverhaltens führt.
21
-
13
-
4.
Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Auf die von der Revision gegen die Beweiswürdigung des [X.]s erhobenen Einwände kommt es nicht mehr an.
Der Senat macht von der Möglichkeit des §
354 Abs.
2 Satz
1 2.
Alt. [X.] Gebrauch und verweist die Sache an eine [X.] des [X.] zurück.
Sost-Scheible
Roggenbuck
Cierniak

Franke
Quentin
22