Bundesgerichtshof, Beschluss vom 28.09.2010, Az. 3 StR 261/10

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt; den Angeklagten [X.] hat es der Beihilfe zum versuchten Betrug schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen. Sie beanstanden die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte [X.] rügt darüber hinaus auch das Verfahren. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet i.S.d. § 349 Abs. 2 StPO.

1. Zur Rüge des Angeklagten [X.], § 265 StPO sei verletzt, weil das [X.] in mehreren in der Hauptverhandlung erteilten rechtlichen Hinweisen keine Tatsachen angegeben habe, auf die sich die von der Anklage abweichende rechtliche Beurteilung stütze, bemerkt der Senat: Dem Angeklagten wurde in Ziffer [X.] der Anklageschrift u.a. ein versuchter Betrug nach § 263 Abs. 1, 2, 3 Nr. 5, §§ 22, 23 StGB zum Nachteil der Fahrlehrerversicherung zur Last gelegt. Wegen dieses Delikts ist er vom [X.] auch verurteilt worden. Eines rechtlichen Hinweises nach § 265 StPO bedurfte es hierfür nicht. Die ihm in der Hauptverhandlung erteilten Hinweise betrafen nicht das abgeurteilte Delikt, sondern verschiedene Alternativen der Brandstiftung nach §§ 306 ff. StGB sowie des Versicherungsmissbrauchs nach § 265 StGB; ob diese Hinweise den Anforderungen des § 265 StPO genügten, ist deshalb unerheblich.

2. Der Strafausspruch hält bei beiden Angeklagten rechtlicher Prüfung nicht stand. Das [X.] hat die Strafe dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB, bei dem Angeklagten [X.] gemildert nach § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB, entnommen. Eine - bei dem Angeklagten [X.] weitere - Milderung wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, in diesem Zusammenhang sei eine "Gesamtwürdigung aller schuldrelevanten Umstände" vorzunehmen; lediglich solche hat es sodann erwogen. Dies genügt den Anforderungen an die [X.] bei einem Versuch nicht. Dabei hat das Tatgericht neben der Persönlichkeit des [X.] die Tatumstände im weitesten Sinne und dabei vor allem die versuchsbezogenen Gesichtspunkte, namentlich insbesondere die Nähe der Tatvollendung, die Gefährlichkeit des Versuchs und die eingesetzte kriminelle Energie, in einer Gesamtschau umfassend zu würdigen ([X.], Beschluss vom 17. März 1988 - 1 [X.], [X.]R StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 4; Urteil vom 23. September 1993 - 3 [X.], [X.]R StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 12; Beschluss vom 27. Oktober 2000 - 2 StR 381/00, [X.]R StGB § 23 Abs. 2 Strafrahmenverschiebung 13; Beschluss vom 6. November 2002 - 5 [X.], [X.], 72; [X.], StGB, 57. Aufl., § 23 Rn. 4). Hieran fehlt es.

Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen werden durch den [X.] nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen; diese dürfen indes den bisherigen nicht widersprechen.