Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.11.2010, Az. I ZR 137/09

[X.] DES VOLKES URTEIL I ZR 137/09 Verkündet am: 18. November 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Unser wichtigstes Cigarettenpapier [X.] § 4 Nr. 11, § 21a [X.] Das Verbot, für Tabakerzeugnisse in der Presse zu werben, gilt auch für Anzei-gen, in denen sich ein Zigarettenhersteller unter Bezugnahme auf seine [X.] als verantwortungsbewusstes Unternehmen darstellt, ohne direkt für den Absatz seiner Produkte zu werben. [X.], Urteil vom 18. November 2010 - I ZR 137/09 - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. November 2010 durch [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 19. August 2009 wird auf Kos-ten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist der [X.] Die Beklagte vertreibt ver-schiedene Tabakerzeugnisse in [X.]. Sie veröffentlichte im Juni 2007 im Monatsblatt —[X.] die nachfolgend verkleinert wiedergegebene Anzeige: 1 - 3 - Der Kläger nimmt die Beklagte wegen eines Verstoßes gegen das Ver-bot, in der Presse oder in einer anderen gedruckten [X.] für [X.] zu werben, auf Unterlassung in Anspruch. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 253) hat die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verur-teilt, 2 es zu unterlassen, durch geschäftliche Handlungen für Tabakerzeugnisse in Zeitschriften wie nachfolgend abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen, so-fern nicht die Voraussetzungen des § 21a Abs. 3 Satz 2 [X.] erfüllt sind (es folgt die oben wiedergegebene Anzeige). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. 3 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat der Klage aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 [X.] i.V.m. § 21a Abs. 3 und 4 [X.] stattgegeben und dazu ausgeführt: 4 Der Klageantrag sei trotz der Verweisung auf den Wortlaut der Vorschrift des § 21a Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht zu unbestimmt. Er sei auch begründet, weil die Beklagte mit ihrer Anzeige gegen die [X.]regel des § 21a Abs. 3 Satz 1 [X.] verstoßen habe. Der —[X.] sei zumindest eine —andere gedruckte [X.] im Sinne dieser Norm. Bei der Anzeige handele es sich auch um eine —Werbung für [X.] gemäß § 21a [X.] und Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/[X.] zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Jedenfalls in Verbindung mit der Nennung der Marken einzelner Tabakerzeugnisse in der Fußnote der [X.] - 4 - zeige könne das Vorliegen einer Werbung nicht zweifelhaft sein. Zwar sei es bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung auch einem [X.] nicht gänzlich verwehrt, im Rahmen der Meinungsäußerungsfreiheit Imagewerbung für sein Unternehmen als solches zu betreiben, selbst wenn dies mit einer indirekten Werbewirkung für seine Erzeugnisse verbunden sei. Die Benennung einzelner Tabakprodukte in der Werbung sei aber jedenfalls dann nicht mehr von der Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt, wenn sie - wie hier - gänzlich beziehungslos zu dem übrigen Anzeigentext erfolge. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht den Klageantrag als ausreichend bestimmt angesehen; es hat auch zutreffend einen Verstoß der [X.] ge-gen das Werbeverbot des § 21a Abs. 3 [X.] bejaht. 6 1. Dem Antrag fehlt es nicht deshalb an Bestimmtheit (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil er auf die Ausnahmetatbestände des § 21a Abs. 3 Satz 2 [X.] verweist. Der Kläger hat allein die im —[X.] erschienene Anzeige als [X.] Verletzungsform angegriffen. Ohne dass es einer Erwähnung dieser [X.] bedurft hätte, konnte die Klage mit diesem Antrag nur Erfolg haben, wenn im Streitfall keiner der Ausnahmetatbestände in Betracht kam. Die Nennung der Ausnahmetatbestände stellt sich deshalb als unschädliche Über-bestimmung dar. 7 2. Entgegen der Auffassung der Revision leidet das Berufungsurteil auch nicht an einem Begründungsmangel (§ 547 Nr. 6 ZPO), weil es in erheblichem Umfang auf ein nicht zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits er-gangenes Urteil des [X.] Bezug nimmt. Das Berufungsgericht hat seine früheren Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wörtlich wiederholt und seine Auffassung zum Ausdruck gebracht, dass diese Überlegungen im 8 - 5 - Streitfall ebenfalls zutreffen. Diese Begründung des Berufungsgerichts ist voll-ständig und verständlich. Soweit dabei auf Erklärungen des Vertreters der [X.] im früheren Verfahren Bezug genommen wird, ergibt sich aus den übernommenen Passagen, dass sich das Berufungsgericht die entsprechenden Erklärungen zu eigen gemacht hat. 9 3. Die beanstandete Werbung der [X.] ist eine unlautere geschäft-liche Handlung gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 [X.], weil sie gegen das Werbeverbot des § 21a Abs. 3 Satz 1 [X.] verstößt. a) Die Vorschrift des § 21a Abs. 3 [X.] ist eine [X.]re-gelung im Sinne des § 4 Nr. 11 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 29. Aufl., § 4 Rn. 11.136; Fezer/Götting, [X.], 2. Aufl., § 4-11 Rn. 141; zu § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 139/09 Rn. 34 - Bio Tabak). Der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 11 [X.] beschränkt sich nicht auf solche [X.]regelungen, die eine spezifisch wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweisen, indem sie die Marktteilnehmer speziell vor dem Risiko einer unlauteren Beeinflussung ihres [X.] schützen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Dezember 2009 - [X.], [X.], 754 Rn. 20 ff. = [X.], 869 - [X.]). 10 b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass es sich bei dem Monatsblatt —[X.] jedenfalls um eine —andere gedruckte [X.] im Sinne des § 21a Abs. 3 Satz 1 [X.] handelt. 11 § 21a [X.] dient der Umsetzung der Richtlinie 2003/33/[X.] zur An-gleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen. Für die Ausle-gung des § 21a [X.] ist deshalb die zu dieser Richtlinie ergangene Recht-12 - 6 - sprechung des Gerichtshofs der [X.] maßgeblich. Danach er-fasst der Begriff —gedruckte [X.]enfi in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie nur [X.]en wie Zeitungen, Zeitschriften und Magazine, die sich an die breite Öffentlichkeit richten, nicht dagegen Mitteilungsblätter lokaler Vereine, Programmhefte kultureller Veranstaltungen, Plakate, Telefonbücher oder Hand- und Werbezettel ([X.], Urteil vom 12. Dezember 2006 - [X.]/03, [X.]. 2006, [X.] Rn. 84-86 = [X.] 2007, 46). Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Mitgliederzeitung der [X.] —[X.] könne von jedermann abonniert werden und sei auch an Kios-ken und in [X.] erhältlich. Im Übrigen sei der —[X.] eine namhafte, regelmäßig erscheinende Publikation einer Volkspartei, die mit dem Mitteilungsblatt eines lokalen Vereins nicht vergleichbar sei. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Ausführungen des Berufungsgerichts stehen insbe-sondere in Einklang mit dem Vortrag der [X.], die Mitglieder der [X.] er-hielten den —[X.] kostenlos. 13 Der Mitgliederbestand einer großen Volkspartei ist als —breite Öffentlich-keitfi anzusehen. Im Übrigen ist dieses Merkmal auch erfüllt, weil die fragliche Publikation - unabhängig von ihrem tatsächlichen Verbreitungsgrad außerhalb des [X.] der [X.]-Mitglieder - auch im Abonnement sowie an Kiosken und in Zeitschriftenläden für jedermann erhältlich ist. 14 c) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die streit-gegenständliche Anzeige eine —Werbung für [X.] im Sinne von § 21a Abs. 3 [X.] dar. § 21a Abs. 1 Nr. 1 [X.] verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2003/33/[X.]. [X.] ist Werbung —jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der 15 - 7 - direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu [X.] 16 Entgegen der Auffassung der Revision ändert der Umstand, dass in der beanstandeten Anzeige nicht auf ein bestimmtes Tabakerzeugnis, sondern auf mehrere von der [X.] vertriebene Tabakerzeugnisse Bezug genommen wird, nichts daran, dass die Anzeige den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern vermag. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut der Bestimmung entneh-men; denn die Werbung für mehrere Tabakerzeugnisse stellt zwangsläufig auch eine Werbung für jedes einzelne Erzeugnis dar. Auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist es auszuschließen, dass der Gesetzgeber mit der Verwendung des Singulars eine Förderung des Vertriebs von zwei oder mehr [X.] aus der Definition der Werbung für Tabakerzeugnisse ausschließen [X.]. Im Übrigen erfasst der Begriff der Werbung in Art. 2 Buchst. b der Richt-linie 2003/33/[X.] auch eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf ei-nes Tabakerzeugnisses indirekt fördert. Das Berufungsgericht hat ohne Rechts-fehler eine solche indirekte Wirkung der Anzeige der [X.] angenommen, weil sich die Beklagte damit als ein Unternehmen darstellt, das sich engagiert durch vielfältige Taten mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinan-dersetzt. Die von der Anzeige angesprochenen Verkehrskreise werden eher geneigt sein, die Produkte eines solchen - problembewussten - Unternehmens zu kaufen als die eines Wettbewerbers, der sich um die Gefahren des Rau-chens keine Gedanken macht. Jedenfalls durch die Nennung der Hauptmarken der [X.] in der Fußnote der Anzeige ist es dem Leser auch möglich, das positiv dargestellte Unternehmen konkret mit Produkten in Verbindung zu brin-gen, die er kaufen kann. Damit ist zumindest das Merkmal einer indirekten Wer-bewirkung gegeben. Der Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung der [X.] - 8 - rettenmarken nach [X.] der streitgegenständlichen Anzeige ist im Gegensatz zur Auffassung der Revision nicht erforderlich. Für die [X.] reicht vielmehr die Eignung zur Verkaufsförderung aus. 18 d) Die Anzeige der [X.] ist auch nicht durch die [X.] gedeckt. 19 aa) Die Vorschrift des § 21a [X.] setzt die Richtlinie 2003/33/[X.] um. Maßstab der grundrechtlichen Prüfung ist deshalb Art. 11 der Charta der Grundrechte der [X.] (im Folgenden: [X.]), der eine Art. 5 GG entsprechende Grundrechtsgewährleistung vorsieht. Die Anzeige fällt grundsätzlich in den Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 [X.], weil die Beklagte darin ihre Auffassung zum Ausdruck bringt, sich im Gegensatz zu anderen Unternehmen durch vielfältige Taten [X.] mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinanderzusetzen. Wie sich aus Art. 52 Abs. 1 [X.] ergibt, kann die Freiheit der [X.] aber bestimmten, durch Ziele des Allgemeininteresses gerecht-fertigten Beschränkungen unterworfen werden, sofern diese Ausnahmen gesetz-lich vorgesehen sind, einem oder mehreren nach Art. 52 Abs. 1 EU-Grund-rechtecharta legitimen Zielen entsprechen, durch ein dringendes [X.] Bedürfnis gerechtfertigt sind und in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel stehen (vgl. [X.], [X.] 2007, 46 Rn. 154 zu Art. 10 [X.]). Dabei ist der Entscheidungsspielraum, über den die zuständigen Stellen bei der Abwägung zwischen der Freiheit der Meinungsäußerung und den in Art. 52 Abs. 1 [X.] genannten Zielen des [X.] verfügen, je nach dem verfolgten Ziel und je nach der Art der Tätigkeit, um die es geht, unterschiedlich. Besteht ein gewisser Entscheidungsspielraum, so beschränkt sich die Kontrolle auf die Prüfung, ob der Eingriff in einem [X.] - 9 - senen Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht. Das gilt namentlich für den Gebrauch der Meinungsfreiheit im Bereich kommerzieller Werbung (vgl. [X.] aaO Rn. 51). 21 [X.]) Nach diesen vom Gerichtshof der [X.] entwickelten Maßstäben beeinträchtigt ein Verbot der streitgegenständlichen Anzeige nicht in unzulässiger Weise die Meinungsäußerungsfreiheit der [X.]. (1) Mit der Beschränkung der Tabakwerbung in Druckerzeugnissen ge-mäß Art. 3 der Richtlinie 2003/33/[X.] und § 21a [X.] wird ausweislich des [X.] 3 der Richtlinie das Ziel verfolgt, die öffentliche Gesundheit zu schützen und zu vermeiden, dass junge Menschen durch diese Werbung frühzeitig zum Rauchen veranlasst und süchtig werden. Die [X.] dient danach einem dringenden gesellschaftlichen Bedürfnis. Das Verbot einer indirekten Absatzförderung für Tabakerzeugnisse in gedruckten Veröffent-lichungen ist geeignet, dieses Ziel zu fördern. Da gleich wirksame Maßnahmen nicht ersichtlich sind, ist das Verbot für den Gesundheits- und Jugendschutz auch erforderlich. 22 (2) Die Beschränkung der Meinungsäußerungsfreiheit der [X.] steht auch in angemessenem Verhältnis zu dem verfolgten legitimen Ziel. 23 Bei der erforderlichen Abwägung erhält das Recht der [X.] zur [X.] durch den Erwägungsgrund 18 der Richtlinie kein be-sonderes Gewicht. Danach zielt die Richtlinie zwar insbesondere darauf ab, die Einhaltung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung sicherzustellen. [X.] besondere Zielsetzung der Richtlinie bezieht sich aber auf die Freiheit der journalistischen Meinungsäußerung in Zeitungen und Zeitschriften. Denn der freie Handelsverkehr mit Presseerzeugnissen im Binnenmarkt kann gefährdet 24 - 10 - werden, wenn aufgrund unterschiedlicher Vorschriften zur Tabakwerbung Zeit-schriften und Magazine, die eine bestimmte Werbung für Tabakerzeugnisse enthalten, in manchen Mitgliedstaaten verkauft werden dürften, in anderen [X.] nicht (vgl. Erwägungsgründe 1 und 4 der Richtlinie 2003/33/[X.]). Diese auf den Binnenmarkt mit Presseerzeugnissen bezogene Zielsetzung war erfor-derlich, um die Kompetenz der [X.] zum Erlass der Richtlinie zu begründen. Die besondere Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für die werbende Tabakindustrie sollte damit aber nicht betont werden. Vielmehr kommt dem mit einem Werbeverbot für Tabakerzeugnisse ver-folgten Ziel des [X.] ein erheblich größeres Ge-wicht zu als der (auch) zum Zweck direkter oder indirekter Absatzförderung er-folgenden Meinungsäußerung von Unternehmen der Tabakindustrie. Davon ausgehend und unter Berücksichtigung des ihnen zustehenden [X.] haben das [X.] und der Rat beim Erlass der Richtlinie 2003/33/[X.] in ausreichendem Maß auch die Meinungsäußerungs-freiheit der Tabakindustrie berücksichtigt. Sie haben sich nicht für ein vollstän-diges Werbeverbot für Tabak in Druckerzeugnissen entschieden. Vielmehr ha-ben sie in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie (§ 21a Abs. 3 Nr. 1 und 2 [X.]) [X.] in [X.]en zugelassen, die ausschließlich für im Tabak-handel tätige Personen bestimmt sind oder außerhalb der [X.] gedruckt und herausgegeben werden, sofern die [X.] nicht haupt-sächlich für den Binnenmarkt bestimmt ist. Weitere Beschränkungen des [X.] ergeben sich aus der Auslegung des Begriffs der —gedruckten [X.] durch den Gerichtshof der [X.]. Danach sind von dem Verbot diejenigen [X.]en ausgenommen, die sich nicht an eine breite Öffentlichkeit richten ([X.], [X.] 2007, 46 Rn. 84, 86). Zulässig ist deshalb auch die Tabakwerbung in Mitteilungsblättern lokaler Vereine, [X.] kultureller Veranstaltungen, Plakaten, Telefonbüchern sowie 25 - 11 - Hand- und Werbezetteln, aber auch in speziell für die beschränkte Öffentlichkeit der Raucher bestimmten Magazinen (vgl. § 21a Abs. 3 Nr. 3 [X.]). 26 Unter Berücksichtigung dieser Ausnahmen ist nicht erkennbar, dass ein Verbot auch indirekter und mit Meinungsäußerungen verbundener Tabakwer-bung in sonstigen gedruckten [X.]en eine unangemessene Beein-trächtigung des Rechts der [X.] auf freie Meinungsäußerung darstellt. Für die vom Berufungsgericht erwogene einschränkende verfassungskonforme Auslegung des [X.] bei Imagewerbung im Hinblick auf die [X.]sfreiheit besteht deshalb kein Anlass. (3) Daher kommt es entgegen der Auffassung der Revision auch nicht darauf an, ob das Recht auf Meinungsfreiheit das Recht einschließt, im Zu-sammenhang mit einer Äußerung seinen Namen zu nennen, um für die Adres-saten der Äußerung identifizierbar zu sein. Ist die Äußerung bereits als solche nicht mehr vom Recht auf Meinungsfreiheit gedeckt, weil dieses Recht in zuläs-siger Weise beschränkt ist, stellt sich die Frage der Identifizierbarkeit des [X.] ebenfalls nicht mehr. Ohne entscheidende Bedeutung für die Abwägung im Lichte des Art. 11 [X.] ist im Streitfall ferner, dass die Beklagte den Bereich reiner Imagewerbung ohnehin verlassen hat, in-dem sie ihre Hauptmarken in der Fußnote der Anzeige in [X.] genannt hat. 27 4. Die Bestimmung des § 21a [X.] regelt auch die Berufsausübung der [X.]. Daraus erwachsen ihr aber keine weitergehenden grundrechtli-chen Gewährleistungen als aus Art. 11 [X.]. 28 5. Es besteht kein Anlass, die Sache dem Gerichtshof der [X.] gemäß Art. 267 Buchst. [X.] zur Vorabentscheidung vorzulegen. Es 29 - 12 - handelt sich um einen Einzelfall, in dem die entscheidungserheblichen Ausle-gungsfragen zum Gemeinschaftsrecht durch die gefestigte Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt sind (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 - [X.]/81, [X.]. 1982, 3415 Rn. 13 ff. = NJW 1983, 1257, 1258 - [X.]). 30 II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] Pokrant Büscher
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.12.2007 - 406 O 175/07 - [X.], Entscheidung vom 19.08.2009 - 5 U 11/08 -