Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.11.2008, Az. 3 StR 390/08

[X.] vom 10. November 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen zu 1.: Diebstahls

zu 2.: gewerbsmäßiger Hehlerei - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 10. No-vember 2008 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 25. April 2008 im Ausspruch über den Wertersatzverfall aufgehoben; dieser entfällt. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten [X.]sowie die Revision des Angeklagten [X.]gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Diebstahls in fünf Fäl-len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Im Hinblick auf ei-nen Verstoß gegen das Gebot zügiger Verfahrenserledigung (Art. 6 Abs. 1 MRK) hat es ein Jahr und sechs Monate für vollstreckt erklärt. Außerdem hat es den Wertersatzverfall von 60.000 • angeordnet. Den Angeklagten [X.]hat es wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und davon zwei Jahre für vollstreckt erklärt. 1 1. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-stützte Revision des Angeklagten [X.]
hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 2 - 3 - a) Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils auf-grund der [X.] keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Ergänzend zu der Antragsschrift des [X.] bemerkt der [X.]: 3 (1) [X.] einer Verletzung von § 254 StPO ist zulässig erhoben, weil die Revision die den Mangel begründenden Tatsachen vorträgt. Sie bleibt indes im Ergebnis ohne Erfolg. 4 Das [X.] hat über das "Geständnis" des Angeklagten, das dieser auch im Hinblick auf die ihm hier zur Last gelegten Taten in einem anderen, gegen ihn im [X.] geführten Strafverfahren abgegeben hat, durch Verle-sung einer damals für den Angeklagten vom Verteidiger abgegebenen und als Anlage zum Protokoll genommenen Erklärung nach § 254 StPO Beweis erho-ben. Dies hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, weil die Aus-sage des Angeklagten nicht in einem richterlichen Protokoll enthalten ist. Wenn sich der Angeklagte bei seiner - geständigen - Einlassung in der Hauptverhand-lung der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger mit seinem Einverständnis oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgibt und diese sodann - unnötigerweise - vom Gericht entgegen-genommen und als Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung genommen wird, so ändert dies nichts daran, dass sich der Angeklagte damit mündlich [X.] und das Gericht den Inhalt dieser Äußerung in den [X.] hat. Zum Bestandteil des [X.] ist sie dadurch nicht geworden. 5 Der [X.] schließt aus, dass das Urteil auf diesem Fehler beruht. Von der Schuld des Angeklagten hat sich das [X.] durch eine Beweisauf-nahme über die einzelnen Taten überzeugt und dabei auch den damals ge-6 - 4 - ständigen Mitangeklagten [X.]als Zeugen gehört, der nahe liegend auch den Umstand bekundet hat, dass sich der Angeklagte im [X.] in der [X.] geständig eingelassen hatte. Weitergehende Details konnte das [X.] aus der ohnehin weitgehend inhaltsleeren Verteidigererklärung nicht entnehmen. (2) [X.] im Zusammenhang mit dem [X.] ist zulässig erhoben, bleibt aber ohne Erfolg, weil das [X.] zutreffend ausgeführt hat, die Behauptung, der Zeuge [X.]habe im Januar und Februar 2000 "nicht stets die Wahrheit gesagt", keine dem Zeugenbeweis zugängliche Tatsache ist. 7 (3) Die Besetzungsrüge ist zulässig erhoben, da der Beschwerdeführer sämtliche, den Mangel begründenden Tatsachen vorgetragen hat. Der Mittei-lung des [X.] sowie weiterer Schreiben bedurfte es entgegen der Auffassung des [X.] nicht. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verpflichtet den Beschwerdeführer nur zum vollständigen [X.], nicht auch darüber hinausgehend zum Beweisantritt. [X.] greift aber aus den vom [X.] ergänzend dargelegten Gründen in der [X.] nicht durch. 8 b) Die Anordnung des [X.] kann keinen Bestand haben. Das [X.] verkennt, dass § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch dann eingreift, wenn dem Bestohlenen der Schaden von einem Versicherer ersetzt worden ist. In diesem Fall geht die Forderung des Versicherungsnehmers im Wege des gesetzlichen Anspruchs-Übergangs (§ 86 Abs. 1 [X.] = § 67 Abs. 1 [X.] aF) auf den Versicherer über [X.], StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 23). Der [X.] lässt deshalb die Verfallsentscheidung entfallen. 9 - 5 - c) Im Hinblick auf den nur geringen Teilerfolg der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 10 - 6 - 2. Die auf Verfahrensrügen und sachlichrechtliche Beanstandungen ge-stützte Revision des Angeklagten [X.] bleibt erfolglos, da die Überprüfung des Urteils aufgrund der [X.] keinen durchgreifenden Rechtsfeh-ler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat. Der [X.] bemerkt ergänzend, dass auch hier die Besetzungsrüge entgegen der Auffassung des [X.] zulässig erhoben worden ist. 11 [X.] Pfister Sost-Scheible [X.]