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PDF anzeigen[X.]:[X.]:[X.]:2017:270717U3STR490.16.0
BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM NAMEN [X.]S VOLKES
URTEIL
3 StR
490/16
vom
27. Juli 2017
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Bestechung, Bestechlichkeit u.a.
hier:
Revisionen der Angeklagten [X.]
und M.
sowie Revision der
Staatsanwaltschaft betreffend diese Angeklagten
-
2
-
Der 3.
Strafsenat des [X.] hat auf Grund der Verhandlung
vom 29.
Juni 2017
in der Sitzung am 27.
Juli 2017, an denen
teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Becker,
Richterin am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
Dr. [X.],
Dr. Berg,
Hoch
als beisitzende Richter,
Staatsanwalt beim [X.]
-
in der Verhandlung -
,
Bundesanwalt beim [X.]
-
bei der Verkündung
-
als Vertreter der [X.],
Rechtsanwalt
-
in der Verhandlung -
als Verteidiger
des Angeklagten [X.]
,
Justizhauptsekretärin
-
in der Verhandlung -,
Justizamtsinspektor
-
bei der Verkündung -
als Urkundsbeamte
der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revisionen der Angeklagten [X.]
und M.
sowie der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 17.
Mai 2016
a)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
aa)
soweit diese Angeklagten in den Fällen I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 der Urteils-gründe verurteilt worden sind,
[X.])
im jeweiligen [X.],
b)
zu Gunsten des Mitangeklagten S.
im Schuldspruch in den Fällen I.
1, I.
2, I.
10, I.
19 und I.
24 der Urteilsgründe dahin geändert, dass seine Verurteilung wegen jeweils tat-einheitlich begangener Untreue entfällt.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwie-sen.
2.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen
-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat
die Angeklagten [X.]
und M.
jeweils we-gen Bestechung in 17
Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue, wegen Vorteilsgewährung sowie wegen wettbewerbsbeschränkender Absprache bei einer Ausschreibung verurteilt, den Angeklagten [X.]
zu einer Gesamtgeldstrafe von 150
Tagessätzen zu je 30
M.
zu einer solchen von 120
Tagessätzen zu je 50
nichtrevidierenden Mitangeklagten S.
wegen Bestechlichkeit in 17
Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Untreue, wegen Vorteilsannahme in 16
Fällen, davon in 15
Fällen in Tateinheit mit Untreue, sowie wegen wettbe-werbsbeschränkender Absprache bei einer Ausschreibung zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten verurteilt,
deren Voll-streckung zur Bewährung ausgesetzt
und zugleich festgestellt, dass drei Mona-te der Strafe als vollstreckt gelten. Im Übrigen hat es die drei Angeklagten frei-gesprochen.
Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten [X.]
und M.
mit ihren auf sachlich-rechtliche Beanstandungen gestützten Revisio-nen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten dieser Angeklagten eingelegten und vom [X.] vertretenen Revision, deren Be-schränkung auf den Strafausspruch zu den Fällen I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 und auf den Ausspruch über die Gesamtstrafe sie erklärt hat, ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts. Alle Rechtsmittel haben -
gemäß §
357 [X.] auch den Mitangeklagten S.
betreffend -
den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; die Revision der [X.] wirkt dabei -
im Schuldspruch -
zu Gunsten (vgl. §
301 [X.]) und -
im Strafausspruch -
zu Lasten der Angeklagten [X.]
und M.
sowie 1
2
-
5
-
ausschließlich zu Gunsten des Mitangeklagten S.
. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet.
I.
1. Das [X.] hat -
soweit für die Revisionen relevant -
folgende Feststellungen getroffen:
Die Angeklagten [X.]
und M.
hielten im Tatzeitraum vom 13.
Dezember 2005 bis zum 26.
Oktober 2010 jeweils 45% der Geschäftsantei-le der [X.]
GmbH (fortan: [X.]
). Des Weiteren war [X.]
bis September 2006 freiberuflich für diese tätig; anschließend war er deren leitender Angestellter. M.
war ihr alleiniger einzelvertretungs-berechtigter Geschäftsführer.
Die [X.]
stand in Geschäftsbeziehung mit der [X.], einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (im Folgenden: [X.]). Spätestens seit Beginn des Jahres 2006 waren [X.]
und M.
gleichberechtigt für von der Handwerkskammer aufgegebene Bestel-lungen und erteilte Aufträge zuständig. Eine feste Aufgabenverteilung bestand zwischen beiden nicht. Entsprechende Anfragen und Vorgänge wurden von demjenigen bearbeitet, der gerade erreichbar war und Zeit hatte.
Bei der Handwerkskammer war der Mitangeklagte S.
Ansprech-partner der Angeklagten. Er war Ausbilder in der "[X.]". Zu seinen
Aufgaben zählten -
für diesen Ausbildungsbereich -
die Bedarfsbeurteilung für Neubestellungen und Reparaturen sowie die Prüfung der diesbezüglichen [X.] und Rechnungen. Ebenfalls in der "[X.]" der [X.] tätig war der rechtskräftig verurteilte We.
. Sowohl S.
als auch We.
waren für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet worden.
3
4
5
6
-
6
-
a) Fälle I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25
aa) Der Mitangeklagte S.
hatte bei der Handwerkskammer ein "inof-fizielles Bestellsystem" neben den regulären [X.] etabliert. Es diente dem Erwerb von Gegenständen, der von dem zuständigen Vorgesetzten der Handwerkskammer nicht genehmigt war und nicht genehmigt werden wür-de ("System der kreativen Beschaffungen"). Die Lieferungen dieser Gegen-stände wurden über fingierte Reparaturanforderungen und Bestellungen [X.], für die Haushaltsmittel zur Verfügung standen. Die Geschäfte wurden über dementsprechend unzutreffende Lieferscheine und Rechnungen, die von S.
bewusst der Wahrheit zuwider als richtig bestätigt wurden, verdeckt abgewickelt und abgerechnet. Die Unterlagen leitete S.
an den zuständi-gen Vorgesetzten weiter, der allerdings vor Zeichnung keine eigenen Prüfungen vornahm, sondern sich auf jenen verließ. Da allein S.
über die erforderli-chen Fach-
und Sachkenntnisse verfügte, war eine Überprüfung der von ihm als zutreffend ausgewiesenen Lieferscheine und Rechnungen in der [X.] nicht vorgesehen. Mit der jeweiligen Bestätigung einer Rechnung löste S.
daher ohne weiteres die entsprechenden Zahlungen aus.
Dieses "inoffizielle Bestellsystem" praktizierte S.
in neun Fällen (Fälle
I.
1, I.
2, I.
5, I.
8, I.
10, I.
11, I.
19, I.
24 und I.
25) mit der [X.]
, für die [X.]
und M.
handelten, die Kenntnis von dieser Verfahrens-weise hatten. Die Bestellungen der tatsächlich gewünschten Gegenstände gab er direkt gegenüber [X.]
und/oder M.
auf, während die der verdeck-ten Abrechnung dienenden fingierten Beauftragungen an die [X.]
über das offizielle Bestellsystem durchgeführt wurden. Dementsprechend erstellte diese Lieferscheine und Rechnungen, die nicht die tatsächlichen, bei der Handwerkskammer nicht genehmigten und genehmigungsfähigen Lieferungen von Elektronikartikeln und Leuchtmitteln auswiesen, sondern -
in acht Fällen -
7
8
9
-
7
-
[X.]en sowie -
in einem Fall -
die Überlassung von Software. Für die von der [X.]
auf diese Weise veräußerten Gegenstände mit einem Gesamtwert von 3.644,18
3.627,94
für den dortigen dienstlichen Gebrauch bestimmt, ohne dass die zuständigen
Gremien um das Vorhandensein der Gegenstände in den Räumen der [X.] wussten. Teilweise wurden technische Geräte auch S.
an die Wohnanschrift zur privaten Verwendung ausgeliefert.
[X.]) Darüber hinaus nahm die [X.]
, durch [X.]
und/oder
M.
handelnd, in acht Fällen (Fälle I.
3, I.
6, I.
7, I.
9, I.
13, I.
15, I.
17 und I.
18) Zuwendungen gratis -
ohne verdeckte Abrechnung -
vor, davon sieben-mal zur privaten Verwendung durch S.
im Gesamtwert von (mindestens) 2.115,21
cc) Alledem lag eine -
zumindest konkludent geschlossene -
Vereinba-rung von [X.]
und M.
mit S.
dergestalt zugrunde, dass die [X.]
die von diesem angeforderten Gegenstände lieferte, damit er [X.]
oder M.
Ausschreibungsinterna und Preise der [X.] mitteilte oder die [X.]
im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit bei Ausschreibungen und Auftragsvergaben anderweitig vor anderen [X.] sowie bei der Rechnungslegung bevorzugte. In diesem Sinne kam es zu Absprachen bei Ausschreibungen über die Aufträge zu "[X.]" mit einer [X.]summe von 971.958,90
s-summe von 24.644,90
1.
c)).
b) Fall I.
31
Der rechtskräftig verurteilte We.
war bei der [X.] zu "LOS
38" mit einer Auftragssumme 10
11
12
13
-
8
-
von 140.667,62
.
und M.
mit ihm getroffenen Absprache wurde ihm ein technisches Gerät im Wert von 714
für private Zwecke geliefert, womit sich [X.]
und M.
sein weiteres Wohlwollen im Hinblick auf künftige Auftragsvergaben sicherten.
c) Fall I.
35
Die Handwerkskammer nahm eine öffentliche Ausschreibung des [X.] zu "LOS
16" vor. Für die Erstellung des [X.] war S.
zuständig. [X.]
entwarf für S.
einen solchen Text, den dieser [X.] nahezu unverändert übernahm; beide sprachen den [X.] ab. In Kenntnis dessen gab M.
das einvernehmliche Angebot für die [X.]
ab, die, wie beabsichtigt, den Auftrag erhielt.
2. Das [X.] hat die Taten rechtlich wie folgt beurteilt:
a) Sämtliche oben unter I.
1.
a) beschriebenen
17
Fälle (neun "inoffizielle Bestellungen" mit dementsprechend verdeckt abgerechneten Lieferungen [X.] acht vergütungsfreie Zuwendungen) hat es für den Mitangeklagten S.
als Bestechlichkeit gemäß §
332 Abs.
1 Satz
1 StGB und für die Angeklagten [X.]
und M.
als Bestechung gemäß §
334 Abs.
1 Satz
1 StGB ge-wertet.
Das [X.] ist von einer [X.]en Tatbegehung der [X.] (§
25 Abs.
2 StGB) ausgegangen. In Anbetracht der von ihnen auf Seiten der [X.]
mit S.
getroffenen [X.] seien sämtliche [X.] beiden auf Grund eines gemeinsamen Tatentschlusses als Mittäter zuzurechnen, unabhängig davon, wer im einzelnen Fall tätig [X.] sei. Eine feste Aufgabenzuteilung habe es nicht gegeben.
14
15
16
17
18
-
9
-
Zudem hat das [X.] angenommen, dass sich der Mitangeklagte S.
durch die neun "inoffiziellen Bestellungen" und deren Abwicklung je-weils zugleich (§
52 StGB) wegen Untreue gemäß §
266 Abs.
1 StGB strafbar gemacht hat; hierzu hätten die zwei Angeklagten Beihilfe geleistet (§
27 StGB). Durch die Zahlungen auf die inhaltlich unrichtigen Rechnungen seien der [X.] jeweils Vermögensnachteile entstanden. Tatsächlich gelieferte und im Bestand der Handwerkskammer verbliebene Gegenstände stellten in-soweit keine Kompensation dar, auch wenn sie "wertmäßig größtenteils" den [X.] entsprächen; denn die Handwerkskammer habe -
insbe-sondere mangels Einkaufsbelegen und Inventarisierung -
keine Kenntnis von der Existenz und dienstlichen Verwendbarkeit dieser Gegenstände erlangt.
b) Die beiden oben unter I.
1.
b) und
c) beschriebenen Fälle hat das [X.] für die Angeklagten als Vorteilsgewährung gemäß §
333 Abs.
1 StGB sowie als wettbewerbsbeschränkende Absprache bei einer [X.] gemäß §
298 Abs.
1 StGB gewertet.
c) Es hat sämtliche Fälle für beide Angeklagte -
wie für den Mitangeklag-ten -
als tatmehrheitlich begangen (§
53 StGB) angesehen.
II.
Revisionen der Angeklagten [X.]
und M.
:
1. Die Verurteilung der Angeklagten [X.]
und M.
in den Fäl-len I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 wegen Be-stechung in 17
Fällen, davon in neun Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zur Un-treue, erweist sich als zu ihrem Nachteil rechtsfehlerhaft.
19
20
21
22
23
-
10
-
Zwar ist nichts dagegen zu erinnern, dass die [X.] auf der Grundlage der -
rechtsfehlerfrei getroffenen -
Feststellungen die [X.]
und M.
zugerechneten Handlungen als Bestechung gemäß §
334 Abs.
1 StGB gewertet hat (nachfolgend
a)); auch sind jedenfalls die
verdeckt abgerechneten Lieferungen, die zur privaten Verwendung durch S.
bestimmt waren, für die Angeklagten als idealkonkurrierende Beihilfe zu dessen Untreue nach §
266 Abs. 1, §
27 StGB zu qualifizieren (unten
b)). Jedoch hält die pauschale
Zurechnung sämtlicher [X.] an beide Angeklagten der rechtlichen Über-prüfung nicht stand; denn es fehlen Feststellungen zu individuellen Tatbeiträ-gen, so dass die jeweilige [X.]e Begehung der Bestechungstaten und Förderung der von S.
verübten Untreuedelikte als Gehilfe nicht belegt ist (unten
c)). Aus nämlichem Grund findet die Beurteilung der Konkurrenzen zwischen den einzelnen Fällen als tatmehrheitlich begangen in den [X.] keine Stütze (unten
d)).
a) In sämtlichen eingangs genannten 17
Fällen sind -
unbeschadet der individuellen
Zurechnung -
die tatbestandlichen Voraussetzungen des §
334 Abs.
1 Satz
1 StGB erfüllt. Nach den Feststellungen handelt es sich bei allen verdeckt abgerechneten Lieferungen und vergütungsfreien Zuwendungen um Vorteile, die [X.]
und/oder M.
als Gegenleistung für -
hinreichend konkretisierte -
pflichtwidrige Diensthandlungen des für den öffentlichen Dienst besonders verpflichteten S.
gewährten.
Unabhängig davon, inwieweit die Gegenstände an die [X.] ("für den dienstlichen Gebrauch") oder an S.
selbst ("zur privaten Verwendung") ausgeliefert wurden, war dieser jeweils [X.]. Auch soweit die Handwerkskammer der Empfänger der Sachleistungen war, kamen sie mittelbar S.
zugute. Denn sie bewirkten zu seinen Gunsten ei-ne Verbesserung der Arbeits-
und Ausbildungsbedingungen in der "Elektroab-24
25
26
-
11
-
teilung", weshalb eine objektiv messbare Verbesserung seiner persönlichen Wirkungsmöglichkeiten eintrat (vgl. hierzu [X.], Urteile vom 23.
Mai 2002
-
1
StR 372/01,
[X.]St
47, 295, 305
f.; vom 23.
Oktober 2002 -
1
StR 541/01, [X.]St
48, 44, 49).
Dahinstehen kann daher, ob daneben die Handwerkskammer [X.] "Dritter" im Sinne des §
334 Abs.
1 Satz
1 StGB war. Dieser Annah-me steht allerdings nicht entgegen, dass die Handwerkskammer S.
s An-stellungskörperschaft war. Die Senatsentscheidung, auf die sich die Revision des Angeklagten [X.]
für ihre abweichende Ansicht beruft (Urteil vom 11.
Mai 2006 -
3
StR 389/05, [X.], 628, 630), betrifft die -
hier nicht ge-gebene -
Ausnahmekonstellation, dass der Vorteil der [X.] des Amtsträgers zufloss, die zugleich Eigentümerin aller Geschäftsanteile der [X.] war (vgl. zum Ganzen Senat, Urteil vom 26.
Mai 2011
-
3
StR 492/10, [X.], 391, 394 Rn.
31; [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
331 Rn.
80 [X.]). Ein Drittvorteil zu Gunsten der Handwerkskammer könnte hier aber insoweit ausscheiden, als diese für die -
ohne ihr Einverständ-nis -
gelieferten Gegenstände ein Entgelt zahlte, das "größtenteils" deren Wert entsprach. Dem braucht der Senat indes hier nicht weiter nachzugehen.
b) Überdies liegt nach den Feststellungen in den Fällen I.
8 und I.
11
-
unbeschadet der individuellen Zurechnung -
eine Beihilfe zur von S.
be-gangenen Untreue vor. Dagegen fehlt es in den Fällen I.
1, I.
2, I.
10, I.
19 und I.
24 schon an einer Untreuehaupttat; denn S.
fügte der [X.] keinen Vermögensnachteil zu. In den Fällen I.
5 und I.
25 hat sich die [X.] nicht von [X.]
s und M.
s diesbezüglichem Vorsatz überzeugt. Im Einzelnen:
27
28
-
12
-
aa) S.
war -
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer -
im Sinne von §
266 Abs.
1 StGB verpflichtet, die Vermögensinteressen der [X.] wahrzunehmen. Diese Pflicht wird durch folgende in den [X.] im Einzelnen dargestellte Umstände begründet: die S.
obliegen-den Aufgaben (Bedarfsbeurteilung, Prüfung entgegengenommener Lieferungen und Leistungen sowie abschließende zahlungsauslösende Rechnungsbestäti-gung), die exklusiv bei ihm vorhandenen für diese Aufgaben erforderlichen Fach-
und Sachkenntnisse, der ihm eingeräumte -
wenngleich begrenzte -
Ent-scheidungsspielraum sowie die fehlende Kontrolle durch Vorgesetzte ([X.] zu den Voraussetzungen der Vermögensbetreuungspflicht s. [X.], [X.] vom 26.
November 2015 -
3
StR 17/15, NJW 2016, 2585, 2590
f. [X.]).
[X.]) Seine Vermögensbetreuungspflicht verletzte S.
dadurch, dass er gegenüber [X.]
und M.
Bestellungen von Elektronikartikeln und Leuchtmitteln aufgab, die nicht genehmigt und nicht genehmigungsfähig waren, seinem Vorgesetzten indes jeweils vorspiegelte, er gebe eine Reparatur in [X.] oder beschaffe der [X.], und sodann wahrheits-widrig bestätigte, die [X.] sei erbracht bzw. die Software der Handwerkskammer überlassen worden.
cc) Ein Vermögensnachteil entstand der Handwerkskammer aber nur in den Fällen der Lieferung von Gegenständen -
zumindest auch -
"zur privaten Verwendung" (Fälle
I.
5, I.
8, I.
11 und I.
25), nicht dagegen in den Fällen ihrer Lieferung ausschließlich "für den dienstlichen Gebrauch" (Fälle I.
1, I.
2, I.
10, I.
19 und I.
24).
29
30
31
-
13
-
(1) Es gilt:
Da die Untreue ein Vermögensdelikt ist, schützt §
266 Abs.
1
StGB das zu betreuende Vermögen als Ganzes in seinem Wert, nicht aber die allgemeine Dispositionsfreiheit des [X.]. Ob ein Vermögensnachteil einge-treten ist, ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach dem beanstandeten Rechtsgeschäft nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen. An einem Vermögensnachteil fehlt es, wenn der Abfluss aus dem be-treuten Vermögen durch einen gleichzeitig eintretenden Vermögenszuwachs ausgeglichen wird; dabei muss die Untreuehandlung selbst beides hervorbrin-gen. Bei einem treuwidrigen Austauschvertrag ist eine solche schadenshin-dernde Kompensation regelmäßig gegeben, wenn der [X.] für das Vermögensopfer eine zumindest gleichwertige Gegenleistung erhält. Bei wirtschaftlich ausgeglichenen Verträgen können Gesichtspunkte eines individu-ellen [X.] einen Vermögensnachteil nur in eng begrenzten Ausnahmefällen begründen, namentlich wenn der [X.] die Ge-genleistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetz-ten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann, er durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird oder infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten unerlässlich sind (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Juni 2010 -
3
StR 90/10, [X.], 445, 447 Rn.
18; [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
266 Rn.
206, 208; S/[X.], StGB, 29. Aufl., §
266 Rn.
41, 43, jew. [X.]).
(2) Gemessen
hieran ist in den Fällen, in denen die verdeckt abgerech-neten Lieferungen S.
(auch) zur privaten Verwendung dienten, ein Ver-32
33
34
-
14
-
mögensnachteil der Handwerkskammer gegeben. Der jeweiligen Zahlung stand (insoweit) keine schadenshindernde Kompensation gegenüber.
(3) In den Fällen, in denen die verdeckt abgerechneten Lieferungen aus-schließlich für den dienstlichen Gebrauch bestimmt waren und die gelieferten Gegenstände dementsprechend in die Räume der [X.] und dort genutzt wurden, ist hingegen nach den aufgezeigten [X.] kein Vermögensnachteil festgestellt. Vielmehr ist insoweit von einer Kom-pensation infolge der an die Handwerkskammer gelieferten Gegenstände [X.]; das ergibt sich aus Folgendem:
(a) Nicht festgestellt ist, dass S.
persönlich die Gegenstände von der [X.]
bezog, um sie dann zeitversetzt der Handwerkskammer zur Verfügung zu stellen. Vielmehr gingen sie -
anders lassen sich die [X.] nicht verstehen -
unmittelbar in das Vermögen der
Handwerkskammer über, wobei S.
im Rahmen der Übereignung für diese handelte. Dabei entspra-chen die tatsächlich gelieferten und im Bestand der Handwerkskammer ver-bliebenen Gegenstände "wertmäßig größtenteils" den ihr in Rechnung gestell-ten und von ihr bezahlten Beträgen (UA S.
43
f.).
Der jeweilige kompensierende Vermögenszuwachs wurde somit wie der [X.] durch die entsprechende Untreuehandlung selbst, nicht erst durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht. Denn pflichtwidrig verhielt sich S.
schon durch die verschleierte ("inoffizielle") Bestellung, nicht erst durch die verdeckte Abrechnung.
Entgegen der Auffassung des [X.]s ist die Lieferung auch nicht deshalb als eine rechtlich selbständige Handlung zu qualifizieren, weil sie für die Angeklagten die Gewährung eines Vorteils im Sinne des §
334 Abs.
1 StGB darstellt; denn der Mitangeklagte nahm -
spiegelbildlich -
zugleich 35
36
37
38
-
15
-
den Vorteil gemäß §
332 Abs.
1 StGB an, was gerade die mit der behaupteten rechtlichen Selbständigkeit unvereinbare tateinheitliche Verwirklichung des Be-stechlichkeits-
und des Untreuetatbestands durch ihn bedingt.
(b) Die schadenshindernde Kompensation wird nicht dadurch ausge-schlossen, dass die Handwerkskammer -
insbesondere mangels Einkaufsbele-gen
und Inventarisierung -
keine Kenntnis von der Existenz und dienstlichen Verwendbarkeit der Gegenstände erlangte. Der [X.] vor und nach dem beanstandeten Rechtsgeschäft ist grundsätzlich nach objektiven Kri-terien
vorzunehmen. Ein tatsächlicher Vermögenszuwachs verliert nicht allein deshalb seine kompensierende Wirkung, weil er dem [X.] bis zur Aufdeckung der Tat nicht bekannt war.
Zwar kommt Untreue auch dann in Betracht, wenn der Täter dem [X.] dauerhaft vorenthält, um über sie nach [X.] eigenmächtig und unkontrolliert, wenngleich unter Umständen in [X.] (mutmaßlichem) Interesse zu verfügen. Dies betrifft namentlich die Fall-gruppe der "Bildung schwarzer Kassen" (s. hierzu [X.], Urteile vom 18.
Okto-ber 2006 -
2
StR 499/05, [X.]St
51, 100, 113
f.; vom 29.
August 2008 -
2
StR 587/07, [X.]St
52, 323, 336
ff.; vom 27.
August 2010 -
2
StR 111/09, [X.]St
August 2014 -
5
StR 181/14, [X.], 646; [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
266 Rn.
246). Damit ist die hier zu beur-teilende Fallkonstellation jedoch nicht vergleichbar. Ein "[X.]" an Gegenständen, der den zuständigen Gremien nicht bekannt ist, stellt für sich jedenfalls dann keine relevante Vermögensminderung dar, wenn sich die [X.] die Kenntnis, etwa durch eine Inventur, verschaffen können. Bei der Handwerkskammer fehlte indes ein "System der Inventarisierung" (UA S.
50, 56), so dass das Wissen um den tatsächlichen Bestand des Anlage-
und des Umlaufvermögens ohnehin allenfalls unzulänglich war. Dass S.
der 39
40
-
16
-
Handwerkskammer die verschleiert ("inoffiziell") bestellten Gegenstände [X.] als andere hätte entziehen können, begründet ebenfalls keinen Vermögens-schaden, weil hierfür eine weitere eigenständige Vermögensstraftat erforderlich gewesen wäre.
dd) In den beiden Fällen I.
5 und I.
25, in denen die verdeckt abgerech-net gelieferten Gegenstände S.
-
auch -
zur privaten Verwendung dienten, [X.]
und M.
nach den Feststellungen allerdings hiervon keine Kenntnis hatten, vielmehr annahmen, sie seien für den dienstlichen Gebrauch bestimmt, hat zwar der Mitangeklagte den Untreuetatbestand vorsätzlich und rechtswidrig verwirklicht; jedoch hatten die Angeklagten -
anders als in den Fäl-len I.
8 und I.
11 -
keinen diesbezüglichen Vorsatz.
c) Die Feststellungen tragen nicht die Annahme der [X.], beide Angeklagte seien
an den Bestechungstaten als Mittäter und an den Untreueta-ten des S.
in den Fällen I.
8 und I.
11 als Gehilfen
beteiligt gewesen.
Verabreden sich Mehrere, auf eine bestimmte Weise fortgesetzt eine Vielzahl von Straftaten zu begehen, so hat dies nicht zur Folge, dass alle auf Grund der allgemeinen Willensübereinkunft ausgeführten
Taten der Serie den an der Abrede Beteiligten als gemeinschaftlich begangen im Sinne des §
25 Abs.
2 StGB zuzurechnen wären. Vielmehr ist gesondert für jeden von ihnen und jede einschlägige Tat zu beurteilen, inwieweit der Einzelne hieran als
(Mit-)Täter, Anstifter oder Gehilfe mitgewirkt oder ob er hierzu gegebenenfalls überhaupt keinen tatfördernden Beitrag geleistet hat. Erst wenn sein konkreter Beitrag zu dem einzelnen Delikt -
gegebenenfalls auch im [X.] -
festgestellt ist, ist insoweit eine Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme vorzunehmen, die sich nach den allgemeinen Maßstäben zu richten hat. Diese Grundsätze, die für die Zurechnung
von auf Grund einer Bandenab-41
42
43
-
17
-
rede ausgeführten Taten an die Bandenmitglieder entwickelt wurden und [X.] gefestigte Rechtsprechung sind (vgl. nur [X.], Urteil vom 11.
Mai 2016
-
5
StR 583/15, juris Rn.
7; Beschlüsse vom 13.
Juni 2007 -
3
StR 162/07, [X.]R StGB §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
1 Bande
2; vom 24.
Juli 2008 -
3
StR 243/08, [X.], 130; vom 14.
November 2012 -
3
StR 403/12, [X.], 97
f.; vom 5.
Februar 2013 -
3
StR 499/12, [X.], 307
f.), sind ohne [X.] auf andere Formen einer allgemeinen Willensübereinkunft zur fortgesetz-ten Deliktsbegehung zu übertragen. Die (Mit-)Verantwortlichkeit für einen [X.], dessen sich die Handelnden abredegemäß für die Ausführung der einzelnen Taten bedienen, vermag für sich gesehen eine individuelle Betei-ligung an dem [X.] nicht zu begründen (s. [X.], Beschluss vom 13.
Juni 2007 -
3
StR 162/07, aaO).
In den Urteilsgründen fehlen notwendige Angaben zu individuellen, die einzelnen Taten fördernden Beiträgen von [X.]
und M.
. Insoweit wird zwischen den Angeklagten nicht differenziert.
Nach den Feststellungen nahm die [X.]
, für die [X.]
, M.
oder beide handelten, in dem etwa viereinhalb Jahre währenden [X.] auf Anforderung des S.
neun verdeckt abgerechnete Lieferun-gen und acht vergütungsfreie Zuwendungen vor. [X.]
und M.
waren im gegenseitigen Einvernehmen auf der Grundlage einer -
zumindest konklu-dent getroffenen -
[X.] mit S.
tätig. Beide waren [X.] mit derartigen Lieferungen und Zuwendungen betraut. Eine feste Aufga-benverteilung bestand zwischen ihnen nicht. Die von S.
gegenüber der [X.]
getätigten Anfragen und Anforderungen waren ganz überwiegend an beide gerichtet. Die Vorgänge wurden von demjenigen bearbeitet, der [X.] erreichbar war und Zeit hatte.
44
45
-
18
-
Aus den Feststellungen lässt sich zwar auf eine allgemeine Willens-übereinkunft schließen, auf eine gewisse Weise eine unbestimmte Mehrzahl von im Einzelnen nicht konkretisierten (Bestechungs-)Taten zu begehen. Indi-viduelle Beteiligungshandlungen lassen sich den Urteilsgründen jedoch nicht entnehmen. Den [X.]en werden keine konkreten Tätigkeiten [X.]
s und/oder M.
s zugeordnet; einzelne Beiträge eines Angeklagten zu den Taten, sei es durch Bearbeitung der jeweiligen Bestellung (etwa mit der [X.] fingierter Rechnungen oder einer hierauf bezogenen Anweisung), sei es durch auf einen oder mehrere Fälle bezogene persönliche Absprachen mit S.
oder dem jeweils anderen, sind nicht festgestellt. Angeführt werden vielmehr fallunabhängige Umstände zur regelmäßigen, gerade nicht ausnahms-losen Handhabung im Hinblick auf den Eingang und die Bearbeitung von den Ersuchen S.
s. All das gilt umso mehr, als die [X.] -
hier-von ist zu Gunsten der Angeklagten auszugehen -
lediglich durch [X.] ("konkludent") getroffen wurde.
Die Kenntnis von den [X.] ("von sämtlichen Vorgängen" [UA S.
28]) und ein Wille, sie als gemeinsame anzusehen, können die Mittäterschaft
der Angeklagten indes nicht begründen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29.
Sep-tember 2015 -
3
StR 336/15, [X.], 6, 7; vom 11.
Juli 2017 -
2
StR 220/17, juris Rn.
7).
d) Die Annahme der [X.], auch hinsichtlich der Strafbarkeit der Angeklagten stünden die Fälle I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 im Verhältnis der Tatmehrheit (§
53 StGB) zueinander, wird ebenso wenig von den Feststellungen getragen.
Sind an einer Deliktserie mehrere Personen beteiligt, so ist bei der Be-wertung des [X.] für jeden Täter oder Teilnehmer geson-46
47
48
49
-
19
-
dert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten der Serie in [X.] oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang der vom jeweiligen Beteiligten erbrachten Tatbeiträge:
Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie [X.] in eigener Person oder leistet er für sämtliche oder einige [X.] zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tat-beitrag, so sind ihm diese Taten, soweit nicht natürliche Handlungseinheit vor-liegt, als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt dagegen ein Mittäter oder Gehilfe
im Vorfeld oder während des Laufs der [X.], durch die alle oder je mehrere [X.]e der Mit-
bzw. Haupttäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese insoweit als tateinheitlich begangen zuzu-rechnen, weil sie in seiner Person durch den jeweiligen einheitlichen Beitrag zu einer Handlung im Sinne des §
52 Abs.
1 StGB verknüpft werden. Ob die
(Mit-)Täter die einzelnen ihnen zurechenbaren Delikte tatmehrheitlich began-gen haben, ist demgegenüber ohne Belang (st. Rspr.; vgl. [X.],
Urteil vom 17.
Juni 2004 -
3
StR 344/03, [X.]St
49, 177, 182
f.; Beschlüsse vom 24.
Juli 2008 -
3
StR 243/08, [X.], 130; vom 7.
Dezember 2010 -
3
StR 434/10, juris Rn.
7; vom 2.
Juli 2014 -
4
StR 176/14, [X.], 437; vom 20.
September 2016 -
3
StR
302/16, [X.], 231, 232).
Gemessen hieran hat die [X.] gemäß dem soeben [X.] (s. II.
1.
c)) keine ausreichenden Feststellungen zu den von ihr angenom-menen [X.] bezüglich der 17
genannten Fälle zueinander getroffen.
2. In den Fällen I.
31 und I.
35 hält der gegen die Angeklagten [X.] demgegenüber revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. [X.] wird für diese Fälle die Annahme, dass es sich um [X.] 50
51
52
-
20
-
begangene realkonkurrierende
Straftaten (§
53 StGB) handelt, durch die Fest-stellungen zu den Taten sowie die ergänzenden tatsächlichen Angaben in der Beweiswürdigung belegt. Auch der Strafausspruch leidet an keinem Rechtsfeh-ler zum Nachteil der Angeklagten.
III.
Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision nur insoweit wirksam be-schränkt, als sie die Verurteilung der Angeklagten in den Fällen I.
31 und I.
35 sowie den jeweiligen Teilfreispruch vom Rechtsmittelangriff ausgenommen hat.
Soweit sie
in den weiteren Fällen I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 ausschließlich den Strafausspruch, nicht den Schuld-spruch angefochten hat, ist die erklärte Beschränkung dagegen unbeachtlich. Wie oben unter II.
1.
c) und
d) ausgeführt, mangelt es an Feststellungen, auf Grund derer sich für die Angeklagten der Umfang der individuellen Schuld be-zogen auf die einzelnen verdeckt abgerechneten Lieferungen und vergütungs-freien Zuwendungen abschließend beurteilen ließe. Der Schuldspruch
ist
daher insoweit keine taugliche Grundlage für die Überprüfung der verhängten
Strafen, so dass die Revision der Staatsanwaltschaft auch ihn ergreift (s. auch [X.], Urteil vom 4.
November 1997 -
1
StR 273/97, [X.]St
43, 293, 300).
2. Hinsichtlich des Schuldspruchs in den Fällen I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 ist die Revision der Staatsanwaltschaft gemäß den obigen Ausführungen zu Gunsten der Angeklagten (vgl. §
301 [X.]) in demselben Umfang begründet wie deren Rechtsmittel.
3. [X.] erweist sich demgegenüber in zweifacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft zum Vorteil der Angeklagten:
53
54
55
56
57
-
21
-
a) Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin die Erwägungen, mit denen die [X.] besonders schwere Fälle der Bestechung durch Ver-wirklichung des [X.] der [X.] nach §
335 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
b, Abs.
2 Nr.
3 Alternative
1 StGB abgelehnt hat.
aa) [X.] handelt, wer die Absicht hat, sich durch wiederholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnah-mequelle zu verschaffen ([X.], Beschluss vom 7.
September 2011 -
1 StR 343/11, [X.], 373). Dass der Täter tatbedingt tatsächlich Einnahmen erzielt, ist indes nicht erforderlich. Was Korruptionsdelikte betrifft, so kann ge-werbsmäßig nicht nur der [X.] handeln, der sich aus den Be-stechlichkeitstaten eine Einnahmequelle erschließen will, sondern auch der Gewährende, bei dem sich aus den Bestechungstaten nur mittelbar Einnahmen infolge der pflichtwidrigen Diensthandlungen ergeben können (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Januar 2003 -
1
StR 393/02, [X.], 260, 261; Beschluss vom 17.
September 1999 -
2
StR 301/99, [X.], 465; [X.]/[X.], 2.
Aufl., §
335 Rn.
15). Dabei ist nicht erforderlich, dass
die Vorteile dem Täter direkt zufließen sollen; insbesondere reicht es aus, wenn er beabsichtigt, von ihnen über eine von ihm beherrschte Gesellschaft zu profitieren (vgl. [X.], [X.] vom 5.
Juni 2008 -
1
StR 126/08, [X.], 282; vom 7.
Sep-tember 2011 -
1
StR 343/11, aaO; vom 29.
November 2016 -
3
StR 291/16, [X.], 122, 123).
[X.]) Unter Anlegung dieser Maßstäbe begegnen die Ausführungen zur [X.] in den Urteilsgründen durchgreifenden Bedenken:
Die [X.] hat von vorneherein ihren Blick verengt, indem sie ge-werbsmäßiges Handeln der Angeklagten nur in den Fällen der vergütungsfreien Zuwendungen (Fälle I.
3, I.
6, I.
7, I.
9, I.
13, I.
15, I.
17 und I.
18) geprüft hat. In 58
59
60
61
-
22
-
den Fällen der verdeckt abgerechneten Lieferungen (I.
1, I.
2, I.
5, I.
8, I.
10, I.
11, I.
19, I.
24 und I.
25) hat sie das [X.] erst gar nicht erwogen.
In der Sache hat die [X.] dahin argumentiert, dass sich die ein-seitigen Zuwendungen an S.
zu dessen privater Verwendung nur auf ei-nen Gesamtwert von 2.115,21
g-ten ... nicht geeignet" gewesen seien, "der [X.]
... eine dauernde [X.] zu verschaffen" (UA S.
54). Die [X.] hat damit rechtsirrig die verdeckt abgerechneten Lieferungen im Gesamtwert von 3.644,18
n-so wie die für den dienstlichen Gebrauch bestimmte vergütungsfreie Zuwen-dung im Wert von 4.679
g-keit für die Angeklagten allein analog derjenigen für den Mitangeklagten geprüft (UA S.
54: "wie bereits ... für ... S.
ausgeführt -
kein fortlaufendes System der privaten Zuwendungen"); dies greift zu kurz.
Darüber hinaus hat sich die [X.] mit den Erwägungen in [X.] zu den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Unrechtsverein-barung gesetzt. Hiernach gewährten [X.]
und M.
dem S.
die Vorteile in der Absicht, dass er die [X.]
, insbesondere auch bei [X.] und Auftragsvergaben, bevorzugen werde. Ohne dass die Ge-werbsmäßigkeit das voraussetzen würde, kam es in diesem Sinne sogar zu Absprachen bei Ausschreibungen über Aufträge mit hohen Auftragssummen und zu sonstigen pflichtwidrigen Vergünstigungen zum Vorteil der [X.]
.
b) Des Weiteren hält die Annahme minder schwerer Fälle der [X.] nach §
334 Abs.
1 Satz
2 StGB auch für sich gesehen -
selbst wenn ein gewerbsmäßiges Handeln im Sinne von §
335 Abs.
2 Nr.
3 StGB nicht vorliegt -
der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
62
63
64
-
23
-
Ob der Strafzumessung im engeren Sinne der Sonderstrafrahmen des minder schweren Falls zugrunde zu legen ist, hat das Tatgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände zu beur-teilen (vgl. nur [X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
46 Rn.
102
f., 111
ff. [X.]). Ihm obliegt dabei die Entscheidung, welche [X.] es ein-zelnen Umständen gibt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 2016 -
1
StR 414/15, [X.], 107, 108; Beschluss vom 10.
April 1987 -
GSSt
1/86, [X.]St
34, 345, 350) und inwieweit es ihnen bestimmendes Gewicht beimisst (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Oktober 2016 -
4
StR 239/16, juris Rn.
56 [X.]; [X.] vom 7.
März 2017 -
3
ARs 21/16, juris Rn.
8, [X.], 237 f.).
Die von der [X.] bei der [X.]
für die Bestechungs-taten zu Gunsten der Angeklagten vorgenommene Wertung, dass von der [X.] nicht der "Kernbereich hoheitlichen Handelns betroffen" war (UA S.
55), ist zwar vertretbar und wäre für sich gesehen revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Als rechtsfehlerhaft erweist es sich jedoch, dass die Kammer insoweit allein diesen Umstand gewürdigt und die weiteren Strafzu-messungsgesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat.
IV.
1. Infolgedessen ist die Verurteilung der Angeklagten [X.]
und M.
in den Fällen I.
1 bis
3, I.
5 bis
11, I.
13, I.
15, I.
17 bis
19, I.
24 und I.
25 auf ihre Revisionen und auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufzuhe-ben, was die Aufhebung des [X.]s bedingt. Die Verurtei-lung
der Angeklagten in den Fällen I.
31 und I.
35 jeweils wegen Vorteilsgewäh-rung sowie wettbewerbsbeschränkender Absprache bei einer Ausschreibung zu 65
66
67
-
24
-
Einzelgeldstrafen von 45 und 60
Tagessätzen zu je 30
.
) bzw. 50
(M.
) bleibt hingegen bestehen.
Im Umfang der Aufhebung bedarf die Sache neuer Verhandlung und Entscheidung.
2. Da den Mitangeklagten S.
in den Fällen I.
1, I.
2, I.
10, I.
19 und I.
24 die rechtsfehlerhafte Annahme eines Vermögensnachteils gemäß §
266 Abs.
1 StGB gleichermaßen betrifft, ist insoweit zu seinen Gunsten gemäß §
357 [X.] der Schuldspruch dahin zu berichtigen (s. [X.]/[X.], [X.], 60.
Aufl., §
357 Rn.
4), dass die tateinheitliche Verurteilung wegen Un-treue entfällt. Die Rechtsfehler bei der Bewertung der individuellen Beteiligung der Angeklagten und der Konkurrenzen bleiben dagegen für den Mitangeklag-ten ohne Bedeutung, weil er zu sämtlichen Taten jeweils einen gesonderten täterschaftlichen Beitrag leistete.
Die für die Fälle I.
1, I.
2, I.
10,
I.
19 und I.
24 verhängten Einzelstrafen (jeweils Freiheitsstrafe von sechs Monaten) können -
ebenso wie die Gesamt-freiheitsstrafe -
bestehen bleiben. Zwar hat das [X.] in diesen Fällen den im Vergleich zu dem gemilderten Strafrahmen des §
332 Abs.
1 Satz
2 StGB (Geldstrafe oder [X.] bis zu drei Jahren) höheren Strafrahmen des §
266 Abs.
1 StGB (Geldstrafe oder [X.] bis zu fünf Jahren) zu-grunde gelegt und bei der Strafzumessung im engeren Sinne die tateinheitliche Verwirklichung zweier Straftatbestände strafschärfend berücksichtigt. Die Höhe der sodann gefundenen Freiheitsstrafen beruht jedoch nicht auf den Gesetzes-verletzungen, weil der [X.] auszuschließen ist (§
337 Abs.
1 [X.]). Die Strafen sind eher dem unteren
Bereich der beiden Strafrah-men entnommen; sie stellen die mildesten Sanktionen dar, auf die in allen Fäl-len der Bestechlichkeit (mit und ohne tateinheitliche Untreue) erkannt worden 68
69
70
-
25
-
ist. In den Fällen, in denen das [X.] den Mitangeklagten ausschließlich wegen Bestechlichkeit verurteilt hat, hat es unabhängig vom Wert des erlang-ten Vorteils nahezu durchgehend höhere Strafen (Fälle I.
3, I.
6, I.
7, I.
9, I.
13, I.
15, I.
18: jeweils [X.] von acht oder zehn Monaten) -
mit lediglich einer Ausnahme (Fall I.
17: ebenfalls Freiheitsstrafe von sechs Monaten) -
ver-hängt.
Becker
Ri'in[X.] Dr. [X.] befindet sich
[X.]
im Urlaub und ist daher gehindert
zu unterschreiben.
Becker
Berg
Hoch
Meta
27.07.2017
Bundesgerichtshof 3. Strafsenat
Sachgebiet: StR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.07.2017, Az. 3 StR 490/16 (REWIS RS 2017, 7275)
Papierfundstellen: REWIS RS 2017, 7275
Auf Mobilgerät öffnen.
Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
3 StR 490/16 (Bundesgerichtshof)
Vermögensnachteil bei der Untreue: Schadenshindernde Kompensation des Abflusses aus dem betreuten Vermögen durch einen gleichzeitig …
1 StR 182/19 (Bundesgerichtshof)
3 StR 272/17 (Bundesgerichtshof)
3 StR 378/17 (Bundesgerichtshof)
1 StR 296/16 (Bundesgerichtshof)