Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2011, Az. 5 StR 360/11

5 [X.]/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL

vom 1. Dezember 2011
in der Strafsache
gegen

1.

,

2.

wegen versuchten Totschlags u.a.

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2
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Der 5. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhand-lung am 30. November und
1. Dezember 2011, an der teilgenommen haben:

[X.] Dr. Raum als Vorsitzender,

[X.] Dr. Brause,
[X.] [X.],
[X.]in Dr. [X.],
[X.] Prof. Dr. König

als beisitzende [X.],

[X.] beim [X.]

,
[X.] beim [X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt W.

als Verteidiger
für den Angeklagten [X.],

Rechtsanwalt M.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

Rechtsanwältin K.

als Nebenklägervertreterin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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am 1. Dezember 2011 für Recht erkannt:

1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 25. Februar 2011 betreffend den Angeklagten S.

mit den zugehörigen Feststellungen hin-sichtlich III.
Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Jugendstrafe aufgehoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten [X.]
wird das vorge-nannte Urteil betreffend diesen Angeklagten mit den zugehö-rigen
Feststellungen hinsichtlich III. Fall 3 der Urteilsgründe sowie im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben; seine weiter-gehende Revision wird verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine andere [X.] des [X.].

Von Rechts wegen

[X.] n d e

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]
wegen versuchten [X.] in Tateinheit mit schwerer und gefährlicher Körperverletzung sowie wegen
gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen und Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von vier Jahren verurteilt, seine Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt und den [X.] von einem Jahr der Jugendstrafe vor der Maßregel angeordnet. Darüber hinaus hat es ihn verur-1
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teilt, an den Neben-
und [X.]
ein Schmerzensgeld in [X.] weiterer Schäden wegen des Vorfalls vom 5. Juni 2010 festgestellt. Den Angeklagten [X.]
hat es wegen gefährlicher sowie schwerer Körperverlet-zung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren verurteilt und diese zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten [X.]
führt zur Aufhebung des Schuld-spruchs im Fall [X.] der Urteilsgründe und im gesamten [X.]. Sie ist unbegründet hinsichtlich des Schuldspruchs im [X.] sowie hinsichtlich der Fälle [X.] und 2. Insoweit hat die revisionsgerichtliche Über-prüfung keinen Rechtsfehler ergeben. Die zu Ungunsten des Angeklagten S.

eingelegte und auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwalt-schaft, die den Schuldspruch wegen gefährlicher Körperverletzung ([X.] der Urteilsgründe) vom Rechtsmittelangriff
ausgenommen hat, ist erfolgreich.

1. Zum Tatgeschehen vom 5. Juni 2010 ([X.]), das [X.] näherer Erörterung bedarf, hat die [X.] folgende Feststellun-gen und Wertungen getroffen:

a) Der damals fast 19 Jahre alte, mehrfach auch einschlägig vorbe-strafte Angeklagte [X.]
war gemeinsam mit dem 17 Jahre alten, wegen jugendtypischer Straftaten mit Bagatellcharakter vorgeahndeten Mitangeklag-ten [X.]
am [X.] im Stadtgebiet von [X.] unterwegs. Die alkoholisierten Angeklagten schlugen den Passanten [X.]. , von dem sie sich provoziert fühlten, jeweils mit der Faust gegen den [X.]. Nachdem dieser bei einer Rangelei zu Boden gegangen war, schlugen und traten beide Angeklagten weiter auf ihn ein, bis andere Passanten zugunsten des [X.] eingriffen (Fall 1).

Nachdem [X.].
auf seinem Fahrrad geflüchtet war, wandten sich die Angeklagten den bislang unbeteiligten Zeugen Di.
und seiner Lebensge-2
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fährtin De.
zu. [X.]
forderte den Zeugen auf, mit ihm zu kämpfen, schlug ihn gegen den Oberarm und
Rücken. Er streifte den weitergehenden Zeugen durch einen kampfsportartigen Tritt in Richtung des Rückens. Der Angeklagte [X.] , der sich an den Gewalttätigkeiten gegen Di.
nicht beteiligte, forderte [X.]
auf, den Zeugen in Ruhe zu lassen (Fall 2).

[X.]
wandte sich nun dem unbeteiligt in unmittelbarer Nähe an einer Straßenecke stehenden Nebenkläger

[X.]
zu. [X.]
schlug ihm unvermittelt so heftig ins Gesicht, dass der durch einen früher erlittenen Schlaganfall gesundheitlich vorgeschädigte Nebenkläger Boden fiel und verteidigungsunfähig liegen blieb ([X.]). Sodann trat D.

r-

lief in diesem Moment der Angeklagte [X.]
zu dem am Boden liegenden Nebenkläger

auf den [X.], der dadurch zwischen [X.] und Straßenpflaster eingeklemmt wurde. Unmittelbar nach dem Tritt flüchtete S.

, während [X.]
mit der Faust noch zwei-

e-Nebenklägers schlug ([X.]). Dieser erlitt potentiell lebensgefährliche Schädelverletzungen und es kam zur Vernarbung einer Arterie im Gehirn. Infolgedessen hat sich sein Allgemeinzustand erheblich verschlechtert. Aufgrund der Vernarbung der Gehirnarterie besteht die Ge-fahr, dass er einen weiteren Schlaganfall erleiden könnte (Fall 3).

b) Die [X.] vermochte keinen (bedingten) Tötungsvorsatz des Angeklagten [X.]
festzustellen: Es fehle bereits am kognitiven Vor-satzelement, weil [X.]
im Zeitpunkt der Tat derart von aggressiven [X.] davon aus, dass der Angeklagte [X.]
die Lebensgefährlichkeit des von [X.]
geführten Tritts gegen den Nebenkläger erkannte und die Mög-lichkeit seines Todes billigend in Kauf nahm.

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Bei der Prüfung der Schuldfähigkeit des Angeklagten [X.]
kommt [X.] im Zusammenwirken mit Alkohol als konstellativem Faktor re-

bis dahin unbekannten aggressiven u-

anders als im Fall 1, in dem er voll schuldfähig gewesen sei

aufgrund einer tiefgreifen-

2. Die Ablehnung des Tötungsvorsatzes beim Angeklagten [X.]
be-gegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen liegt es

wovon auch das [X.] im Ansatz zutreffend ausgeht

nahe, dass der Täter mit dem Eintritt des Todes seines Opfers rechnet; indem er gleichwohl sein [X.] Handeln beginnt oder fortsetzt, nimmt er einen solchen Erfolg billi-gend in Kauf ([X.] Rspr.;
vgl. [X.], Urteile vom 7. August 1986

4 [X.], [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 3,
und vom 20.
Juni 2000

5 [X.], [X.], 328; zu Tritten gegen den [X.]: [X.], Beschlüsse vom 28.
Juni
2005

1 [X.]

und vom 23. Au-gust
2011

1 StR 153/11, Rn. 51). Deshalb ist in derartigen Fällen ein Schluss von der objektiven Gefährlichkeit der Handlungen des [X.] auf bedingten Tötungsvorsatz möglich und regelmäßig ein Vertrauen des [X.] auf das Ausbleiben des tödlichen Erfolges zu verneinen, wenn der von ihm vorgestellte Ablauf des Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe kommt, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann ([X.] Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 23. Juni 2009

1 [X.], [X.], 629, 630, und vom 28. April
1994

4 StR 81/94, [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38).

Die Brutalität der Tathandlung und die Augenfälligkeit der hiermit ver-bundenen Lebensgefahr machten hier das [X.] kognitiv leicht erfass-8
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bar. Dies drängt sich selbst bei [X.] unter Hinweis darauf, der Angeklagte [X.]

sstö-rung nicht erkennen und deren Gefahr nicht realistisch einschätzen können, nicht hinreichend begründet.

b) Hinzu kommt, dass die Begründung, mit der die [X.] ei-ne tiefgreifende Bewusstseinsstörung im Fall 3 bejaht, lückenhaft und in [X.] widersprüchlich i[X.]

Bei der unmittelbar vorangegangenen Tat (Fall 1) hat die Jugend-kammer

im Einklang mit beiden Sachverständigen

keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit gefunden. Seine Alkoholisierung

durch Rückrechnung der knapp sechs Stunden nach der Tat festgestellten Blutalkoholkonzentration ermittelt sie einen
maximalen [X.] von 2,3 bis 2,4

hält sie angesichts des langen [X.] und des Fehlens alkoholbedingter Ausfallerscheinungen zu Recht nicht für allein ausschlaggebend. Hinsichtlich seiner Schuldfähigkeit bei dem nur wenige Augenblicke später erfolgenden Angriff auf den Nebenkläger (Fall
3) kommt die [X.] zu einem anderen Ergebnis. Besondere Bedeutung misst sie dabei der Tatsache zu, dass sich der Angeklagte S.

zuvor im Fall 2 beschwichtigend verhalten hat und der [X.]

entspre-chend der Analyse des Sachverständigen

[X.]

i-

.
im Zeitpunkt der Tatbe-gehung im Fall 3.

den Feststellungen zum Vorgehen des Angeklagten [X.]
keine Stütze: Be-reits im Fall 1 nahm er

gemeinsam mit [X.]

eine allenfalls geringfügige Provokation durch den Geschädigten zum Anlass, diesem Faustschläge ge-12
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gen den [X.] zu versetzen und dem bereits auf dem Boden Liegenden ge-gen den Oberkörper und den [X.] zu treten. Gegenüber diesem Verhalten mag die Tat des Angeklagten [X.]
im Fall 3 zwar eine Intensivierung der Tatablauf auch unter Berücksichtigung des Verhaltens im Fall 2 gerade nicht.

Allein aus der

scheinbaren

Unerklärlichkeit der von der Jugend-kammer erkannten Verhaltensänderung des Angeklagten kann überdies nicht auf einen diese bedingenden, die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten -
uns-sen werden, der ein Eingangsmerkmal der §§
20, 21 StGB erfüllt.

3. Die Annahme eines Tötungsvorsatzes des Beschwerdeführers D.

ist in den Urteilsgründen nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

a) Die [X.] hat [X.]
die Handlung des Mitangeklagten S.

über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet. Sie stellt insoweit zunächst fest, D.

ä-.
zu Tode k(UA S.
21). An anderer Stelle führt sie beweiswürdigend aus, dass beide An-geklagte einen wesentlichen Tatbeitrag im Rahmen eines bestehenden Tat-worden, den [X.] beiden Angeklagten vorgenommenen, wechselseitig gebilligten [X.], dass der Angeklagte [X.]
sich in das Geschehen einschaltete und seiner-seits auf den Geschädigten [X.]
einwirkte, hat er sich mit den zuvor vom Angeklagten [X.]
verübten Handlungen einverstanden erklärt. Auch hat der Angeklagte [X.]
nachfolgend sein Einverständnis mit dem vom Angeklag-ten [X.]
verübten Fußtritt zum Ausdruck gebracht, indem er seinerseits weiter auf den Geschädigten [X.]

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b) Zwar geht die [X.] damit im Ansatz zutreffend davon aus, dass der gemeinsame [X.] auch konkludent durch arbeitsteilige Tataus-führung gefasst werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 15. Januar 1991

5 [X.], [X.]St 37, 289; [X.], StGB, 58. Aufl., § 25 Rn.
17). Sie erörtert in diesem Zusammenhang indes nicht, wie sich damit die Feststellung vereinbaren lässt, [X.]
habe dem Neb

mithin für [X.]
unvorhersehbar

den Tritt auf den [X.] versetzt (UA S.
21). Dieser Umstand legt einen Mittäterexzess nahe. Vor die-sem Hintergrund vermag der [X.] nicht zu erkennen, welche Anknüpfungs-tatsachen das Tatgericht seiner Annahme eines mittäterschaftlichen [X.]versuchs zugrunde gelegt hat.

c) Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergeben sich in-soweit

entgegen der Auffassung des [X.]

keine recht-lich tragfähigen Anknüpfungspunkte. Diese sind in Bezug auf den Zurech-nungsmaßstab (§ 25 Abs.
2 StGB) widersprüchlich.

Das Tatgericht hebt nämlich einerseits ausdrücklich auf einen konklu-dent

zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt

während der [X.].
durch sein Verhal-ten nach dem Tritt seine Billigung der Handlungen des S.

Die Angabe, an welchem Maßstab die [X.] ihre Bewertung eines mittäterschaftlich begangenen versuchten Totschlags gemessen hat, war jedoch mit Blick auf die für eine Erfolgszurechnung im Wege sukzessiver [X.]chaft erforderliche gemeinsame (versuchte) Tatvollendung unentbehr-lich; danach muss der Hinzutretende die Vorstellung haben, die Herbeifüh-rung des tatbestandsmäßigen Erfolges durch sein eigenes Handeln weiter zu fördern (vgl. [X.], Beschluss vom 18. Mai 2010

5 [X.],
StraFo
2010, 296). Im angefochtenen Urteil ist indes nicht festgestellt, dass 18
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der Beschwerdeführer [X.]
seine anschließenden Gewalthandlungen als möglicherweise todesfördernd oder -beschleunigend erfasste. Die von der [X.] festgestellten

auf den heftigen Tritt des Angeklagten S.

folgenden

Schläge des Beschwerdeführers [X.]

e-gen dies nicht ohne weiteres. In diesem Zusammenhang kann
zudem von Bedeutung sein, in welchem Zustand sich der Nebenkläger nach dem Tritt befunden hat, wozu sich das [X.] gleichfalls nicht eindeutig verhält.

d) Schließlich lässt die nicht näher ausgeführte Erwägung der [X.], der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten im [X.] an den Tritt des Angeklagten [X.]

49), besorgen, dass das Tatgericht allein aus der nachträglichen Billigung einer Handlung in unzulässiger Weise auf einen sukzessiv gefassten gemeinsamen [X.] geschlossen hat (vgl. hierzu [X.], aaO, Rn. 17). Dieser Gesichtspunkt hätte allenfalls bei einem [X.] gelegten konkludent gefassten Tatentschluss beweiswürdigend zu Lasten des Beschwerdeführers herangezogen werden können.

4. [X.]. Der [X.] hebt wegen des hier gegebenen engen Zusammenhangs im Fall 3 auch die Fest-stellungen zu den äußeren [X.] auf. Er weist darauf hin, dass sich zur
Erhellung des Vorsatzes der Angeklagten ergänzende Feststellungen zu den zeitlich unmittelbar vorgelagerten Fällen [X.] und 2 empfehlen.

5. Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf Folgendes hin:

a) Die Begründung, mit der die [X.]

bei [X.] Verneinung eines völligen Ausschlusses der Schuldfähigkeit

betreffend den Angeklagten [X.]
auch die Voraussetzungen des § 21 StGB bei allen [X.] Taten ausschließt, ist teilweise widersprüchlich. Zwar sprechen die zeitnah nach den Taten gemessenen Atemalkoholkon-22
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zentr) zumindest indiziell (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Januar 2010

5 StR 520/09
Rn 9, [X.], 275; Urteil vom 6.
Juni 2002

1 StR 14/02, [X.], 532, 533) dafür, dass vor den Taten keine Alkoholaufnahme erfolgte, die zur Anwendung des § 21 StGB führen musste. Auch die beiden von der [X.] gehörten Sachverständigen kommen unter maßgeblicher Berücksichtigung

hier allerdings wenig [X.]

psychodiagnostischer Kriterien zur Verneinung einer alkohol-bedingt erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten. Dieses Ergebnis steht indes in einem Spannungsverhältnis zu der

von der [X.] im Zusammenhang mit der Feststellung der Voraussetzun-gen einer Unterbringung des alkoholabhängigen Angeklagten in einer Ent-ziehungsanstalt gewürdigten

Äußerung des Sachverständigen

B.

, sondern zu unkontrollierten Ag

b) Da sich die Bemessung der Jugendstrafe an der erforderlichen er-zieherischen Einwirkung zu orientieren hat (§ 18 Abs. 2 JGG), würde hier eine durch Alkoholisierung vermittelte Annahme des § 21 StGB

auch bei Wegfall des versuchten Tötungsdelikts (vgl. auch [X.], Urteil vom 26. Janu-ar
2005

5 [X.], [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 59)

allerdings nicht zwingend zu einer niedrigeren Sanktion führen. Das mit einer Alkoholisierung verbundene Risiko der Begehung von Straftaten war für den Angeklagten

insbesondere mit Blick auf seine zahlreichen einschlägigen erheblichen Vorstrafen

auch ersichtlich (vgl. hierzu auch [X.], Urteil vom 17. August 2004

5 [X.], [X.]St 49, 239).

c) Der [X.] hebt wegen
des engen Zusammenhangs mit der Bewer-tung der Schuldfähigkeit auch die Anordnung der Unterbringung in einer Ent-ziehungsanstalt nach § 64 StGB auf. Gleichwohl wird die Anordnung dieser 26
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Maßregel

jedenfalls soweit keine wesentlich anderweitigen Feststellungen getroffen werden

wiederum naheliegen.

Raum Brause [X.]

[X.] König