Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2015, Az. 2 StR 197/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:121115B2STR197.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 197/15

vom
12.
November
2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
Beihilfe zum gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschen von

Zahlungskarten mit Garantiefunktion u.a.
-
2
-
Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Generalbun-desanwalts
und der
Beschwerdeführer
am 12.
November 2015
gemäß §
349 Abs.
4
StPO beschlossen:

1. Auf die Revisionen
der
Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. November 2014
mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel,
an eine andere
[X.] des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten
[X.]

wegen Beihilfe zum ge-werbs-
und bandenmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion zur Beihilfe zum gewerbs-
und ban-denmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs-

esamtfreiheits-strafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt;
die von dem Angeklagten in [X.] erlittene Auslieferungshaft hat es im Verhältnis 1:1 angerechnet. Den Angeklagten G.

hat das [X.] unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschen von [X.] Beihilfe zum gewerbs-
und ban-denmäßigen Fälschen von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs-

ie wegen der Vorbe-reitung der Fälschung von Fahrzeugpapieren zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.
1
-
3
-
Die Revisionen der Angeklagten, mit denen sie jeweils die Verletzung sachlichen Rechts rügen, haben Erfolg; auf die -
unzulässige -
Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]

kommt es nicht an.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:
a) Im Frühjahr 2013 überredete der [X.] des Angeklagten G.

G.

, der gesondert Verfolgte M.

G.

, den Angeklagten [X.]

, in [X.] und Sparkassen in [X.] [X.] zu installieren, um so die Kartendaten der jeweiligen Kunden auszulesen und zu speichern. Dem An-geklagten
[X.]

n Daten anschlie-ßend weitergeleitet werden sollten,
um falsche Zahlungskarten herzustellen und mit Hilfe gefälschter Zahlungskarten unberechtigt Geld von den Konten der Genauere Einzelheiten waren dem Ange-klagten
[X.]

nicht bekannt;
iegebenenfalls
nicht alleine handeln würde, sondern als Mitglied einer Gruppe, die zumindest drei Mitglieder hatte, nämlich ihn, den gesondert Verfolgten M.

G.

sowie mindestens einen unbekannten [X.], der die Kartendubletten herstel-

.

In [X.] angekommen bemerkte der Angeklagte
[X.]

, dass auch der Angeklagte G.

G.

die Logistik kümmerte, indem er etwa eine Unterkunft beschaffte oder Fahr-.
aa) Am 15., 20. und 23. März 2013 brachte der gesondert Verfolgte M.

G.

jeweils an einem Geldautomaten [X.] an, während der Angeklagte [X.]

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4
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gezeit wurden viele Karten von Bankkunden ausgespäht, die Daten wurden übermittelt, falsche Karten hergestellt und anschließend unberechtigt Geld von den Konten abgehoben, wobei die Geldabhebungen ganz überwiegend in Indo-nesien [X.]. 1 bis II. 3 der Urteilsgründe).

Der Angeklagte G.

G.

fuhr den Angeklagten
[X.]

und den gesondert Verfolgten M.

G.

m-ming-einem Geldautoma-ten und holte sie auch wieder ab.
[X.]) Ende Mai 2013 reisten der Angeklagte [X.]

und der gesondert Ver-folgte M.

G.

erneut nach [X.], um [X.] einzu-setzen. Der Angeklagte G.

G.

hatte zuvor für seinen [X.] und den Angeklagten [X.]

eine Unterkunft in E.

besorgt. Am 31. Mai 2013 ge-gen 13.00 Uhr brachte der gesondert Verfolgte M.

G.

an einem Geld-automaten in Er.

die [X.] an, während der Angeklagte [X.]

ihn abschirmte und das Umfeld beobachtete.
Gegen 19.00 Uhr fuhr der Angeklagte G.

G.

seinen [X.] und den Angeklagten [X.]

zum A[X.]au der [X.] nach Er.

, die [X.] zwischenzeitlich entdeckt und abgebaut worden war. Als der gesondert Verfolgte M.

G.

und der Angeklagte [X.]

dieses feststellten, verlie-ßen sie fluchtartig die Bankfiliale und fuhren mit dem Angeklagten G.

G.

zurück nach E.

(Fall II. 4 der Urteilsgründe).
cc) Am 30. Januar 2014 bewahrte der Angeklagte G.

G.

im Schlafzimmer seiner Wohnung einen

wie er wusste

gefälschten [X.] Stempel hatte er sich entweder zu einem nicht konkret bestimmbaren Zeitpunkt vor dem 30. Januar 2014 in Kenntnis der Fälschung verschafft oder aber selbst 7
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hergestellt. Der gefälschte Stempel war -
wie der Angeklagte G.

G.

wusste -
zur Fälschung von Fahrzeugpapieren, namentlich von Zulassungsbe-scheinigungen von Fahrzeugen im Straßenverkehr geeignet (Fall II. 5 der Ur-teilsgründe).
b) Aus einer Reihe von Indizien hat die [X.] hinsichtlich der Fäl-le II.
1 bis II.
4
der Urteilsgründe gefolgert, dass der Angeklagte [X.]

, der das äußere Tatgeschehen eingeräumt hat, als Bandenmitglied den die [X.] anbringenden gesondert Verfolgten M.

G.

abgeschirmt und das Umfeld beobachtet hat,
und dass schließlich ein unbekannter
Dritter
die Kartendubletten hergestellt und anschließend das Geld an den Geldautomaten in [X.] abgehoben hat.
2. Die Schuldsprüche
halten
in mehrfacher Hinsicht rechtlicher [X.] nicht stand.

a) Die Beweiswürdigung in den Fällen [X.] bis II. 3 der Urteilsgründe ist in wesentlichen Teilen lückenhaft.
aa) Eine einen
Rechtsfehler im Sinne
des § 337 Abs. 1 StPO darstellen-de Lücke liegt insbesondere vor, wenn die Beweiswürdigung wesentliche Fest-stellungen nicht erörtert oder nur eine von mehreren gleich naheliegenden [X.] prüft (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 2005 -
1 [X.], [X.], 147; Urteil vom 14. Januar 2016 -
4 [X.]; [X.] in [X.], 7.
Aufl., §
261 Rn. 49 mwN). Das Tatgericht muss sich dabei nicht mit allen theoretisch denkbaren, sondern nur mit naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetzen, die nach der Sachlage mit der [X.] nicht weniger gut zu vereinbaren sind als die von ihm angenommene Möglichkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 29.
August 1974 -
4 [X.], [X.]St 25, 365, 367; [X.],
in:
[X.], aaO).

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[X.]) Das
[X.] hat sich in den Fällen [X.] bis II. 3 der Urteilsgründe schon nicht mit der naheliegenden Möglichkeit befasst, dass die Angeklagten die ausgespähten Daten der Bankkunden lediglich gesammelt
und sodann an andere Personen weiterverkauft haben, ohne (zugleich) an den unberechtigten Geldabhebungen mittels der gefälschten Zahlungskarten beteiligt zu sein. Die Erörterung dieser Möglichkeit hätte hier schon deshalb nahe gelegen, weil die [X.] keine Feststellungen treffen konnte, wann, wo und von wem die Kartendubletten hergestellt worden sind und darüber hinaus keine Feststellun-gen getroffen hat, wann die ausgespähten Daten weitergeleitetet und wann mit Hilfe der gefälschten Zahlungskarten unberechtigt Gelder von den ausgespäh-ten Kunden in [X.] abgehoben worden sind. Auch ist die Einlassung des Angeklagten [X.]

, wonach ihm der gesondert Verfolgte M.

G.

er-
on)

sollte, zwanglos mit der Möglichkeit
vereinbar, die Angeklagten hätten sich [X.] auf den Weiterverkauf von Daten beschränkt.
Mit der vom [X.] allein in Betracht gezogenen Erwägung, wonach es mit einem -
durch Feststellungen zudem nicht belegten -

t-sein muss, eine Bandenabrede gegeben habe, hat es sich den Blick darauf ver-stellt, dass die Angeklagten ihre Tätigkeiten allein auf das Sammeln und den (gewinnbringenden) Weiterverkauf von ausgespähten Kundendaten beschränkt haben könnten. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten nicht Mitglieder einer Bande im Sinne des § 152b Abs.
2 [X.] sind, wäre eine Strafbarkeit gemäß §§ 27, 152b Abs. 1 [X.] oder gemäß §
149 Abs.
1 Nr. 1, §
152b Abs. 5 [X.]
zu prüfen
(vgl. auch [X.], Urteil vom 17.
Februar 2011 -
3 [X.],
[X.]St 56, 170, 171 f.; Beschluss vom 15
16
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7
-
11.
August 2011 -
2 StR 91/11, [X.], 367, 368; Beschluss vom 29.
Januar 2014 -
1 [X.], NJW 2014, 1463, 1464).
b) Im Fall II.
4 der Urteilsgründe hat die Verurteilung der
Angeklagten wegen Verabredung zur Beihilfe zum Verbrechen keinen Bestand, denn die Zusage zu einer Verbrechensbeihilfe ist keine strafbare Verabredung i.S.d. §
30 [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 1982 -
3 [X.], [X.], 244; [X.],
in:
[X.] Kommentar, [X.], 2. Aufl., § 30 Rn. 67; [X.]/Weißer,
in:
[X.]/[X.], [X.], 29. Aufl., § 30 Rn. 34; [X.], wistra
2015, 41, 48).
Auch die tateinheitliche Verurteilung wegen (vollendeten) gewerbs-
und bandenmäßigen [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es fehlt bereits an der erforderlichen Vermögensminderung, die unmittelbar,
das heißt ohne weitere Handlung des [X.], Opfers oder eines [X.] durch den Datenverarbeitungsvorgang selbst eintritt
(vgl. auch [X.], Beschluss vom 22.
Januar 2013 -
1 [X.], [X.], 525, 526; [X.]/[X.],
in:
[X.] Kommentar, [X.], 2. Aufl., § 263a Rn. 66 mwN).
Abgesehen davon wird das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs
nicht beeinflusst, wenn
-
wie offensichtlich hier
-
kein abweichendes
Ergebnis herbeigeführt wird (vgl. [X.]/[X.],
in:
[X.] Kommentar, aaO, Rn. 18 mwN).

Sofern der neue Tatrichter zu dem Ergebnis kommt, dass die Angeklag-ten im Rahmen eines bandenmäßig eingespielten [X.] die von ihnen [X.] Daten innerhalb der Bandenstruktur zur baldigen Verwendung beim Herstellen falscher Zahlungskarten weitergeben sollten
(vgl. oben 2.
a) [X.])), käme eine Verurteilung wegen Verabredung der gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs.
1 und § 152b Abs. 1 und 2 [X.]) in Betracht (vgl. auch [X.], Beschluss vom 17
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14.
September 2010 -
5 [X.]; Beschluss vom 15. März 2011 -
3
StR 15/11, [X.], 530).
Aus den Urteilsgründen ergibt sich zudem nicht, ob Originalkartendaten im Speichermedium des von den
Angeklagten installierten Kartenlesegeräts gespeichert worden sind. Es liegt nicht fern, dass auch insoweit weitere Fest-stellungen getroffen werden können. Der neue Tatrichter wird

sollte er zu dem Ergebnis kommen, dass die Angeklagten nicht Mitglieder einer Bande im Sinne des § 152b Abs. 2 [X.] sind

für den Fall,
dass auf dem verwendeten [X.] tatsächlich Kartendaten eingelesen und gespeichert worden sind,
eine Strafbarkeit der
Angeklagten wegen Beihilfe zur Vorbereitung einer Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion gemäß §
152b Abs.
5, § 149 Abs.
1 Nr.
1
nF, § 27 [X.] zu prüfen haben (vgl. auch [X.],
in:
[X.] Kommentar, [X.], 2. Aufl., § 149 Rn. 8 und § 152a Rn. 13; Puppe,
in:
Kindhäuser/[X.]/Paeffgen, [X.], 4.
Aufl., § 149 Rn. 9; [X.],
in:
[X.]/[X.], [X.], 29. Aufl., §
149 Rn. 4; [X.],
in:
[X.], [X.], 29. Edition, § 149 Rn. 6; [X.],
in:
[X.], [X.], § 149 Rn. 6, jeweils mwN; vgl. auch -
noch offengelassen -
[X.], Urteil vom 16.
Dezember 2003 -
1 [X.], [X.], 265, 266 [zu § 149 Abs.
1 Nr.
1 aF [X.]];
Urteil vom 17. Februar 2011 -
3 [X.], [X.]St 56, 170, 171 f.; Beschluss vom 11. August 2011 -
2
StR 91/11, [X.], 367, 368; Beschluss vom 29.
Januar 2014 -
1 [X.], NJW 2014, 1463, 1464; aA [X.], [X.], 41, 46).
c) Die Beweiswürdigung im Fall II. 5 der Urteilsgründe ist -
auch einge-denk des revisionsrechtlich eingeschränkten Prüfungsmaßstabes
-
rechtsfeh-lerhaft.

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Nach § 275 Abs. 1 Nr. 1, § 276a [X.] macht sich u.a. strafbar, wer eine Fälschung von Fahrzeugpapieren vorbereitet, indem er sich Platten, Formen, Drucksätze oder ähnliche Vorrichtungen, die ihrer Art nach zur Begehung der Tat geeignet sind, verschafft oder solche verwahrt. Nach dem Wortlaut dieser Strafnorm wird daher eine Handlung im Vorfeld der Fälschung von Fahrzeug-papieren unter Strafe gestellt. Zweck der Tathandlung muss demnach die [X.] einer Fälschung sein. Hierauf muss sich der Vorsatz des [X.] er-strecken, wobei bedingter Vorsatz genügt. Wenngleich eine konkrete Vorstel-lung hierbei nicht erforderlich ist (vgl.
auch [X.],
[X.], 280; [X.],
in:
[X.] Kommentar, [X.], 2. Aufl., § 275 Rn. 6 mwN),
so erfordert ein Schuldspruch insoweit aber jedenfalls die Feststellung, dass der Täter
überhaupt die Fälschung von Fahrzeugpapieren beabsichtigt.
Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil nicht. Es
fehlen jegliche Feststellungen dazu, wie sich der Angeklagte
die durch seine Tat vorbereitete Fälschung von Fahrzeugpapieren vorstellte. Das [X.] geht lediglich

überdies zirkulär

davon aus, dass nach Vorstellung des Angeklagten G.

G.

der in seinem Besitz befindliche gefälschte [X.] zur Fälschung von Fahrzeugpapieren benutzt werden sollte, weil der Angeklagte im Besitz des Stempels gewesen ist. Unbeschadet dessen benennt die [X.] keinen einzigen positiven Umstand dafür, dass der Angeklagte G.

G.

den Stempel aufbewahrte, damit er zur Fälschung eingesetzt wird. Soweit die [X.] in der [X.] der Schilderung des Angeklagten über den Erwerb des Stempels und dessen Aufbewahrungszweck einen Anhalt für ihre Annahme gesehen hat, hat sie verkannt, dass der widerlegten Einlassung des Angeklagten keine Beweisbedeutung zukommt, die gegen eine anderweitige Verwendung des Stempels durch den Angeklagten spricht. Die Ausführung des
[X.], ideellen Gründen im Schlafzimmer des Angeklagten aufbewahrt worden sei, 22
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lässt schließlich besorgen, die [X.] habe schon das Vorrätighalten ei-nes solchen Stempels unabhängig davon, ob der Täter überhaupt eine Fäl-schung beabsichtigt, für strafbar erachtet. Mag im Regelfall eine Tathandlung wie die vom Angeklagten
verwirklichte auf das Vorliegen des entsprechenden subjektiven Tatbestands, nämlich der Fälschungsabsicht, hindeuten, so [X.] sich indes vorliegend
deshalb Zweifel, weil der Angeklagte den Stempel

unwiderlegt

einige Jahre lang in Besitz hatte, ohne dass es zu entsprechen-den Fälschungen gekommen wäre.
Die landgerichtlichen Feststellungen sind daher lückenhaft und können den Schuldspruch wegen Vorbereitung der Fälschung von Fahrzeugpapieren nicht begründen.
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3. Die dargelegten
Rechtsfehler nötigen
zur Aufhebung der
Schuldsprü-che. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung.
Ri[X.] Prof. Dr. Krehl Eschelbach

[X.]
ist aus tatsächlichen Gründen
an der Unterschrift gehindert

Eschelbach

Zeng Bartel

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