Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2011, Az. 4 StR 253/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 253/11

vom
18. Oktober
2011
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Betruges u.a.

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Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 18. Oktober 2011
ge-mäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. November 2010
aufgeho-ben, soweit die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet worden ist; diese Anordnung entfällt.

2.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird ver-worfen.

3.
Der Angeklagte und die Staatskasse haben die Kosten des Rechtsmittels je zur Hälfte zu tragen; die [X.] hat ferner die Hälfte der notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen.

Gründe:

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbs-
und bandenmä-ßigen Betruges in zwei Fällen und wegen Betruges in weiteren vier Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die Sicherungsver-wahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Re-vision des Angeklagten.

1. Das Rechtsmittel hat zum Schuldspruch keinen Erfolg; auch der Straf-ausspruch weist im Ergebnis keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf (§ 349 Abs. 2 StPO).
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Allerdings ist die Annahme des [X.]s rechtsfehlerhaft, der Ange-klagte habe im Fall A.
3. der Urteilsgründe auch das [X.] der Herbei-führung eines Vermögensverlustes großen Ausmaßes (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr.
2 Alt.
1 StGB) verwirklicht. Das [X.] verkennt hierbei, dass sich das [X.] nicht auf den erlangten Vorteil des [X.], sondern allein auf die [X.] beim Opfer bezieht. Das Ausmaß der [X.] ist daher auch bei [X.], die nach den Kriterien der rechtlichen oder natürlichen Handlungseinheit eine Tat bilden, opferbezogen zu bestimmen. Ei-ne Addition der Einzelschäden kommt deshalb nur in Betracht, wenn sie -
an-ders als hier -
dasselbe Opfer betreffen ([X.], Beschluss vom 15.
März 2011
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1 StR 529/10,
NJW 2011, 1825, 1827).

Die fehlerhafte Annahme des [X.]s nach § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB hatte jedoch keine Auswirkungen auf die [X.], da jedenfalls die Voraussetzungen des [X.]s der Gewerbsmäßigkeit (§
263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB) rechtsfehlerfrei vom [X.] bejaht worden sind. Auch die vom [X.] in diesem Fall verhängte [X.] beruht nicht auf dem Rechtsfehler. Denn die Strafkammer hat bei deren Bemessung -
neben anderen zu Recht strafschärfend berücksichtigten Umständen -
nicht die Verwirklichung zweier [X.]e des besonders schweren Falls, sondern nur die Höhe des entstandenen Schadens von 77.970

2. Die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung hat dagegen keinen Bestand.

Durch das [X.] vom 22. Dezember 2010 (BGBl.
I 2300) ist unter anderem die Bestimmung 3
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des §
66 StGB erheblich umgestaltet worden. Gemäß der Übergangsregelung des Art. 316e Abs.
1 [X.] findet, sofern die für die [X.] [X.] -
wie hier -
vor dem 1. Januar 2011 begangen wurden, zwar grundsätzlich das bisherige Recht Anwendung. Anderes gilt indes dann, wenn nach neuem Recht die rechtlichen Voraussetzungen für eine Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung nicht mehr gegeben sind. In diesen Fällen ist nach Art. 316e Abs.
2 [X.], der auch in der Revisionsinstanz zu [X.] ist (§
354a StPO),
das neue Recht als das mildere Gesetz anzuwenden (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juni 2011 -
4 [X.] mwN).

Die Neufassung des § 66 StGB ist auf den vorliegenden Fall auch nach der Entscheidung des [X.] vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09
u.a.) anzuwenden (vgl. Ziffer III.1.
i.V.mit Ziffer II.1. des Tenors dieses Urteils). Über Art. 316e [X.] wurde vom [X.] nicht befunden; die Vorschrift ist daher weiterhin geltendes Recht und als Sonderre-gelung gegenüber § 2 Abs. 6
StGB zu beachten (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 8. Juni 2011 -
4 [X.], vom 6. Juli 2011 -
2 [X.]).

Da der Betrug nach dem Gesetz zur
Neuordnung des Rechts der Siche-rungsverwahrung vom 22. Dezember 2010 nicht mehr zum Katalog der Strafta-ten
zählt, deren Begehung zur Anordnung dieser Maßregel der Besserung und Sicherung führen kann, und auch die vom [X.] angeführten Vorverurtei-lungen die Voraussetzungen des neu gefassten § 66 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht (mehr) erfüllen, hat der Senat die vom [X.] angeordnete Maßregel

wie vom [X.] beantragt

in
entsprechender Anwendung des

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§
354 Abs. 1 StPO entfallen lassen (vgl. auch [X.], Beschlüsse vom 11. Januar 2011 -
1 [X.], vom 8. Juni 2011 -
4 [X.], vom 6. Juli 2011 -
2 [X.], dort auch zur Kostenentscheidung).

Ernemann Roggenbuck Cierniak

Mutzbauer [X.]