Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.11.2005, Az. VII ZR 304/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.] Verkündet am: 24. November 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja ZPO § 302 Abs. 1 a) Ein Vorbehaltsurteil nach § 302 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich ausgeschlos-sen, wenn der Besteller gegenüber der [X.] mit einem An-spruch aus demselben Vertragsverhältnis auf Ersatz der Kosten der Mängel-beseitigung oder der Fertigstellung aufrechnet. b) Ein Vorbehaltsurteil kommt in einem solchen Fall ausnahmsweise in [X.], wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom [X.] vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht auf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt [X.], dem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom [X.] zu erlangen. [X.], Versäumnisurteil vom 24. November 2005 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch den Vorsitzenden [X.] [X.], die [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 24. November 2004 aufge-hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt Werklohn für Handwerkerleistungen bei zwei [X.] in [X.]und [X.]. Die Beklagte hat Mängel beanstandet, beide Aufträge entzogen und die Mängel anderweit beheben lassen. Sie verteidigt sich gegen die Klageforderung unter anderem mit einer Gegenforderung in [X.] der Kosten der Ersatzvornahme (Mängelbeseitigungskosten für das Objekt [X.]). Hilfsweise macht sie einen Verzugsschaden geltend. 1 Das [X.] hat durch [X.] und [X.] entschieden und der Klage überwiegend stattgegeben. Die Entscheidung über die [X.] - 3 - nung mit den Mängelbeseitigungskosten und hilfsweise mit dem [X.] hat es dem Nachverfahren vorbehalten. Das [X.] hat die Be-rufung der [X.] zurückgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung des [X.] des § 302 Abs. 1 ZPO zugelassen.
Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hält den Vorbehalt der Entscheidung über die [X.] für zulässig. Zwar sei in § 302 ZPO von der Aufrechnung einer Ge-genforderung die Rede. Demgegenüber mache die Beklagte nicht eine [X.] mit Schadensersatzansprüchen geltend, sondern lediglich eine Ver-rechnung. Nach der Neufassung des § 302 ZPO und dem damit verfolgten [X.] Anliegen gelte die Norm jedoch auch für Fälle der Verrech-nung. Es seien alle Gegenforderungen aus demselben Vertragsverhältnis [X.], die im Prozess zu einem Erlöschen oder zu einer Herabsetzung der [X.] führten, und zwar unabhängig davon, ob eine Aufrechnungserklärung erforderlich sei oder, wie bei der Verrechnung, nicht. 4 - 4 - II. 5 Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 6 Das Berufungsurteil ist schon deshalb rechtsfehlerhaft, weil es nicht er-kennen lässt, dass das Berufungsgericht sein Ermessen nach § 302 Abs. 1 ZPO erkannt und ausgeübt hat. III. Soweit es um den Vorbehalt der Aufrechnung mit einem Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten gegenüber der [X.] aus dem Objekt [X.]geht, gilt folgendes: 7 1. Die von dem Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob § 302 Abs. 1 ZPO auch dann Anwendung finden kann, wenn zwischen einander gegenüber gestellten Forderungen eine Verrechnung stattfindet, stellt sich nicht. Der [X.] hat klargestellt, dass eine Aufrechnung mit einem Anspruch, der dem Werk-lohnanspruch aufrechenbar gegenübersteht, nicht mit der Folge als Verrech-nung behandelt werden kann, dass die gesetzlichen oder vertraglichen Rege-lungen zur Aufrechnung umgangen werden können ([X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/03, [X.], 1477 = NZBau 2005, 582 = [X.] 2005, 673, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, m.w.N.). Der Vergütungsanspruch der Klägerin und die Schadensersatzforderungen der [X.] sind jeweils selb-ständige Forderungen. Sie stehen sich aufrechenbar gegenüber. Das hat der [X.] für die Mehrkosten der Fertigstellung nach einer Kündigung entschieden ([X.], aaO). Nichts anderes gilt hinsichtlich der von der [X.] geltend ge-machten Mängelbeseitigungskosten. 8 2. Auch wenn eine solche Aufrechnung der gesetzlichen Regelung des § 302 Abs. 1 ZPO unterliegt, kann im Regelfall ein Vorbehaltsurteil über die 9 - 5 - [X.] nicht ergehen. Zwar steht die Entscheidung darüber, ob nach § 302 Abs. 1 ZPO ein Urteil über die Forderung unter Vorbehalt der [X.] mit einer Gegenforderung ergeht, im freien Ermessen des Gerichts. Die sich aus der gebotenen Auslegung der gesetzlichen Regelung ergebenden Grenzen dieses Ermessens lassen bei Fallkonstellationen, wie sie hier zu beur-teilen sind, jedoch grundsätzlich den Erlass eines Vorbehaltsurteils nicht zu. Auf die Einhaltung dieser Grenzen, wie auch darauf, ob das Gericht von seinem Ermessen überhaupt Gebrauch gemacht hat, ist das Berufungsurteil im Revisi-onsverfahren zu überprüfen. a) Die seit dem [X.] fälliger Zahlungen mit [X.] zum 1. Mai 2000 geltende Neufassung des § 302 Abs. 1 ZPO (BGBl. I S. 330) eröffnet dem Gericht im Gegensatz zur vorherigen Fassung die [X.], auch dann ein Vorbehaltsurteil zu erlassen, wenn die zur Aufrechnung ge-stellte Forderung in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung steht. Die Gesetzesänderung sollte die Möglichkeit verbessern, fällige Ansprü-che zügig zu titulieren (BT-Drucks. 14/2752, [X.]). Damit sollte u.a. dem Miss-stand begegnet werden können, dass ein Besteller mit unberechtigten Gegen-forderungen die frühzeitige Titulierung einer [X.] von Bauunter-nehmern verhindert (BT-Drucks. 14/2752, S. 14 f; vgl. auch [X.], 2. Aufl., § 302 Rdn. 3). 10 b) Daraus folgt nicht, dass in den Fällen, in denen der Besteller mit einer Gegenforderung aufrechnet, ohne Einschränkung ein Vorbehaltsurteil erlassen werden kann. Vielmehr sind die vom Gericht zu beachtenden Grenzen seines Ermessens durch die Art der Gegenforderung und den mit dem Gesetz verfolg-ten Zweck, den Unternehmer vor einer unberechtigten Verzögerung des Rechtsstreits zu schützen, vorgegeben. 11 - 6 - aa) Das Vorbehaltsurteil führt zu einer vorübergehenden Aussetzung der Wirkung einer materiell-rechtlich begründeten Aufrechnung (vgl. Kessen, [X.], 1691, 1696). Es hat zur Folge, dass der Kläger einen Titel über eine [X.] erhält, die tatsächlich infolge der Aufrechnung nicht besteht. Diese [X.] ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn der Besteller gegenüber einer [X.] mit Ansprüchen aufrechnet, die dazu dienen, das durch den [X.] von Leistung und Gegenleistung her-zustellen. Dazu gehören die Forderung auf Zahlung der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22. September 2005 - [X.] ZR 117/03, zur [X.] in [X.] bestimmt, und Beschluss vom 2. Mai 2002 - [X.] ZR 178/01, [X.], 1390 = NZBau 2002, 499 = [X.] 2002, 671) und die Forderung auf Zahlung der Fertigstellungsmehrkosten (vgl. [X.], Urteile vom 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/03, [X.], 1477 = NZBau 2005, 582 = [X.] 2005, 673, zur Veröffentlichung in [X.] bestimmt, und vom 18. Juni 2002 - [X.], [X.] 151, 147). 12 Die synallagmatische Verknüpfung der [X.] mit der Forde-rung auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages findet zunächst ihren Ausdruck in einem Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers im Falle einer mangelhaften oder nicht fertig gestellten Leistung, § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller kann sich im Prozess mit dem Leistungsverweigerungsrecht verteidigen mit der Folge, dass die [X.] ganz oder teilweise nicht durchsetzbar ist. § 302 Abs. 1 ZPO ist in diesem Fall nicht anwendbar ([X.]/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 302 Rdn. 4). 13 Grundsätzlich ist es ein nicht hinnehmbares Ergebnis, wenn eine aus dem Leistungsverweigerungsrecht erwachsene auf Zahlung gerichtete Gegen-forderung dazu führen würde, dass der Werklohn - wenn auch nur vorüberge-hend - durchsetzbar wäre. Der Kläger würde in diesem Fall von einer doppelten 14 - 7 - Vertragswidrigkeit profitieren. Er erhielte ein vollstreckbares Urteil über seine [X.], obwohl er den Vertrag nicht erfüllt hat und zudem der [X.], die Erfüllungshandlung innerhalb einer Frist vorzunehmen, nicht nachgekommen ist. Der [X.] hat wiederholt in anderem Zusammenhang ent-schieden, dass es grundsätzlich nicht [X.] ist, dem Unternehmer die Möglichkeit zu verschaffen, eine [X.] ohne Erbringung der Gegenleistung durchzusetzen ([X.], Urteile vom 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/03, aaO, und vom 22. September 2005 - [X.] ZR 117/03, aaO). [X.]) Danach ist ein Vorbehaltsurteil grundsätzlich ausgeschlossen, wenn der Besteller gegenüber der [X.] mit einem Anspruch auf Ersatz der Kosten der Mängelbeseitigung oder der Fertigstellung aus demselben [X.] aufrechnet. Das [X.] fälliger Zahlungen bezweckt den Schutz des [X.] vor einer ungerechtfertigten Verzögerung des Verfah-rens. Eine solche liegt nicht vor, wenn die Gegenforderung des Bestellers be-steht, was allerdings in dem Zeitpunkt, in dem die Klage entscheidungsreif ist, nicht feststeht. Diese Unsicherheit geht grundsätzlich zu Lasten des Unterneh-mers, wenn der Besteller mit Ansprüchen in Höhe der Mängelbeseitigungskos-ten oder Fertigstellungsmehrkosten aufrechnet. 15 cc) Daraus folgt, dass § 302 Abs. 1 ZPO auch in der Neufassung nur wenige Ausnahmefälle zulässt, in denen der [X.] die Grenzen seines Er-messens nicht überschreitet, wenn er trotz Aufrechnung mit Ansprüchen auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten und Fertigstellungsmehrkosten über den Werklohnanspruch durch Vorbehaltsurteil entscheidet. Die Ausnahmefälle ha-ben sich an dem Zweck des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen zu orientieren. Ein Vorbehaltsurteil wird danach insbesondere dann in Betracht kommen, wenn nach der auf der Grundlage des gesamten Streitstoffes vom Gericht vorzunehmenden Einschätzung die Gegenansprüche geringe Aussicht 16 - 8 - auf Erfolg haben und es unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der voraussichtlichen Dauer des weiteren Verfahrens angezeigt erscheint, dem Unternehmer durch einen Titel die Möglichkeit zu eröffnen, sich sofortige Liquidität zu verschaffen oder jedenfalls eine Sicherheit vom Besteller zu erlan-gen. Ein solcher Fall kann z.B. dann vorliegen, wenn die Gegenforderung bei Würdigung des Parteivortrags oder der bisherigen Beweisergebnisse, z.B. ei-nes überzeugenden Privatgutachtens oder der Ergebnisse eines selbständigen Beweisverfahrens, wahrscheinlich nicht besteht oder im Verhältnis zur Werk-lohnforderung wahrscheinlich geringes Gewicht hat und die weitere Aufklärung voraussichtlich so lange dauern wird, dass es nicht mehr hinnehmbar ist, dem Unternehmer die Möglichkeit einer Vollstreckung vorzuenthalten. IV. Soweit im übrigen (Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz des [X.] gegenüber den [X.]en sowie Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aus dem Bauvorhaben in [X.]gegenüber dem Werklohnanspruch aus dem Bauvorhaben in [X.]

) aufgerechnet wird, gelten diese Grundsätze nicht, denn insoweit fehlt die 17 - 9 - erforderliche Verknüpfung von Forderung und Gegenforderung. Insoweit wird das Berufungsgericht gegebenenfalls sein freies Ermessen im Sinne des § 302 Abs. 1 ZPO ausüben und darlegen müssen. [X.]Kuffer

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.03.2004 - 10 [X.]/03 - [X.], Entscheidung vom 24.11.2004 - 1 U 536/04 -