Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.02.2014, Az. 4 StR 468/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
4
StR
468/13

vom
13. Februar 2014
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines
Kindes
u.a.

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2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.]hat in der Sitzung vom 13.
Februar 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin
am Bundesgerichtshof
Sost-Scheible,

[X.]am Bundesgerichtshof
Cierniak,
Dr.
Franke,
Dr.
Mutzbauer,
Bender

als beisitzende Richter,

[X.]am Amtsgericht

als Vertreter des
Generalbundesanwalts,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,
Rechtsanwalt

als Vertreter des Nebenklägers

D.

,
Rechtsanwältin

als Vertreterin des Nebenklägers

Y.

,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

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3
-
1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.]vom 19.
Juli 2013
a)
mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgeho-ben
aa)
im Fall
II.
8 der Urteilsgründe,
bb)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe und
cc)
im gesamten Maßnahmenausspruch;
b)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in fünf Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Jugendlichen, wegen sexuellen Missbrauchs eines Jugendlichen und wegen Erpres-sung verurteilt ist.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.]und Entscheidung,
a)
soweit sie den Fall
II.
8 der Urteilsgründe betrifft, an das [X.]verwiesen,
b)
soweit aus den
Einzelstrafen der Fälle
II.
1 bis 7 der Urteilsgründe eine neue Gesamtstrafe zu bilden und über die Einziehung des Mobiltelefons
des Angeklag-ten zu entscheiden ist, an eine andere
als Jugend--
4
-
schutzkammer zuständige
Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden haben wird.
Von Rechts wegen
Gründe:

s-brauchs eines Kindes in fünf Fällen, in drei Fällen in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Jugendlichen, sowie wegen sexuellen Missbrauchs eines
Jugendlichen, wegen Erpressung sowie wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Mona-§
69, 69a StG[X.]angeordnet. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer Revision das Fehlen einer Prozessvorausset-zung, soweit der
Angeklagte
im Fall
II.
8 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr
verurteilt worden ist. Im Übrigen wendet sie sich zu [X.]des Angeklagten gegen die Gesamtstrafenbildung und das Unterblei-ben der Einziehung seines
Mobiltelefons. Das vom [X.]ver-tretene Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die vorgenannten Teile
des Urteils beschränkt. Zwar ergibt sich dies nicht aus dem Revisionsantrag, der die der Revisionsbegründung, dass die Revisionsführerin das angefochtene Urteil 1
2
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5
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nur hinsichtlich der genannten Punkte für rechtsfehlerhaft hält (vgl. BGH, Urteil vom 15.
Mai 2013

1
StR
476/12, NStZ-RR 2013, 279, 280 mwN).
Soweit die Staatsanwaltschaft nur die Bemessung der Gesamtstrafe beanstandet, steht der Beschränkung ihres Rechtsmittels nicht entgegen, dass sie mit der Einzie-hung des Mobiltelefons
die Verhängung einer Nebenstrafe anstrebt. Selbst wenn man unterstellt, dass es sich um einen Gegenstand von nicht unerheb-lichem Wert handeln sollte, genügt es hier, die Einziehung
erst bei der [X.]der Gesamtstrafe zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1.
Sep-tember
1998

4
StR
367/98, und vom 6.
Juni 2001

2
StR
205/01, BGHR StG[X.]§
46
Abs.
1 Schuldausgleich
39).
II.
Die Verurteilung im Fall
II.
8 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Trun-kenheit im Verkehr kann wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfah-renshindernisses
(vgl. BGH, Beschluss vom 8.
August 2001

2
StR
285/01, bei Becker, NStZ-RR 2002, 257) nicht bestehen bleiben. Das [X.]war für die Entscheidung nicht
zuständig.
Diese Tat hat die Staatsanwaltschaft [X.]am 26.
März 2013 bei dem

zum Bezirk des Landgerichts [X.]gehörenden

Amtsgericht (Strafrichter)
[X.]angeklagt, das die Sache dem [X.]zur Übernahme vorgelegt hat. Dieses
Landgericht
hat die Anklage durch Beschluss vom 10.
Juni 2013 zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Mit weiterem Be-schluss vom selben Tag hat es
das Verfahren mit dem bei ihm anhängigen, bereits eröffneten Verfahren wegen der weiteren abgeurteilten Straftaten
ver-bunden. Die Eröffnung ist gegenstandslos und die Verbindung unwirksam (vgl. 3
4
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6
-
BGH, Beschlüsse vom 7.
April 2005

3
StR
347/04, NStZ 2005, 464, und vom 26.
Juli 1995

2
StR
74/95, [X.]§
4 Verbindung
9, jew. mwN):
Die Verbindung von Strafsachen, die nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit betrifft, kann nicht durch eine Vereinbarung der be-teiligten Gerichte nach §
13 Abs.
2 Satz
1 [X.]geschehen. Eine solche [X.]kann vielmehr in den Fällen, in denen

wie hier

die verschiedenen Gerichte nicht alle zu dem Bezirk des ranghöheren gehören, nur durch Ent-scheidung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts herbeigeführt werden (§
4 Abs.
2 Satz
2 StPO). Daran fehlt es. Die Sache ist insoweit nicht bei dem [X.]rechtshängig geworden. Der Bundesgerichtshof
kann die [X.]nicht nachholen, da nicht er, sondern das [X.]
für eine solche Entscheidung zuständig wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29.
November 1996

2
StR
585/96, [X.]§
4 Verbindung
12, und vom 8.
August 2001

2
StR
285/01, bei Becker, NStZ-RR 2002, 257). Es besteht hinsichtlich der unter
II.
8 der Urteilsgründe abgeurteilten Tat ein Verfah-renshindernis, das zwar zu einer entsprechenden Teilaufhebung des Urteils, nicht jedoch zur Verfahrenseinstellung führt, da die Rechtshängigkeit des Ver-fahrens bei dem [X.]fortbesteht
(vgl. BGH, Beschluss vom 26.
Juli 1995

2
StR
74/95, [X.]§
4 Verbindung
9). Die Sache ist [X.]insoweit entsprechend §
355 [X.]an dieses Gericht zu verweisen, das wegen der Gegenstandslosigkeit des [X.]des [X.]auch noch über die Eröffnung des Verfahrens zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11.
Juli 2013

3
StR
166/13, NStZ-RR 2013, 378).
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.
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6
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7
-
III.
Das angefochtene Urteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit das [X.]es unterlassen hat, über die

bereits in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft [X.]vom 18.
Februar 2013 angestrebte

Einziehung des sichergestellten Mobiltelefons
des Angeklagten zu entscheiden. Dabei kommt es auf die Frage, inwieweit die Beanstandung der Nichtanwendung des §
74 StG[X.]einer Verfahrensrüge bedarf, nicht an, da jedenfalls der Revisionsbegrün-dung eine solche Rüge, welche die Voraussetzungen des §
344 Abs.
2 Satz
2 [X.]erfüllen würde, entnommen werden kann.
Nach den Feststellungen
zum Fall
II.
2 der Urteilsgründe
fertigten
die minderjährigen Opfer auf Nachfrage des gesondert verfolgten

B.

jeweils Fotos von ihrem entblößten Oberkörper und Ge-
schlechtsteil mit dem Mobiltelefon des Angeklagten; diese Fotos verschickten sie an B.

. Darüber hinaus zeigte der Angeklagte in diesem Fall und im
Fall
II.
4 den jeweils betroffenen minderjährigen Jungen einen pornographi-schen Film auf seinem Mobiltelefon, um ihnen zu einer Erektion bei der [X.]homosexueller Handlungen zu verhelfen.
Danach hätte das [X.]über die Einziehung des sichergestellten Mobiltelefons
des Angeklagten befin-den
müssen. Zwar richtet sich die Entscheidung nicht nach der zwingenden Vorschrift des §
184b Abs.
6 Satz
2 StGB, weil eine Strafbarkeit nach §
184b Abs.
2 oder
4 StG[X.]im Fall
II.
2 gemäß §
154a Abs.
1 [X.]aus der [X.]ausgeschieden worden ist. Jedoch liegt es nach den vorgenannten [X.]nahe, dass die Voraussetzungen
der Ermessensvorschrift des §
74 Abs.
1 und Abs.
2 Nr.
1 StG[X.]erfüllt sind. Hierzu verhält sich das Urteil weder ausdrücklich noch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgrün-de, dass das [X.]die Voraussetzungen einer solchen Entscheidung 7
8
-
8
-
geprüft und von dem ihm zustehenden Ermessen in der Art und Weise Ge-brauch gemacht hat, dass es eine entsprechende Anordnung nicht treffen woll-te. Dies wird nachzuholen sein.
IV.
Die Aufhebung des Urteils, soweit der Angeklagte im Fall
II.
8
der Ur-teilsgründe verurteilt worden und in den
Fällen
II.
2 und 4 eine Entscheidung über die Einziehung des Mobiltelefons
des Angeklagten unterblieben ist, ent-zieht der Gesamtfreiheitsstrafe

insoweit zugunsten des Angeklagten (§
301 StPO)

die Grundlage. Auf der anderen Seite
erscheint der bei der Bildung der Gesamtstrafe angeführte
Strafmilderungsgrund, der Angeklagte habe sich in einer verhängnisvolle(n)
Verstrickung

gefangen

gesehen, nicht tatsachen-fundiert; immerhin nutzte der Angeklagte
die Nähe zu seinem gesondert
ver-folgten Auftraggeber B.

dazu aus, diesen nach Anfertigung kompromittie-
render Fotos mit einer
Forderung
von zunächst 150.000

n-zelfreiheitsstrafe von zwei
Jahren). Der Senat kann
daher
nicht ausschließen, dass das [X.]die Gesamtstrafe höher oder milder
bemessen hätte.
Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird Gelegenheit haben, sich auch mit den
weiteren
Einwendungen der Revisionsführerin und des [X.]gegen die Bemessung der Gesamtstrafe auseinanderzusetzen.
9
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9
-
V.
Zur Klarstellung hat der Senat auch den auf die §§
69, 69a StG[X.]gestütz-ten [X.]aufgehoben, da dieser seine Grundlage in der Tat
II.
8 der Urteilsgründe (fahrlässige Trunkenheit im Verkehr) hat.
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Mutzbauer
Bender
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