Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2002, Az. 5 StR 117/02

5 [X.]/02BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSvom 27. September 2002in der [X.] [X.] 2 -Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. September 2002beschlossen:Die Sache wird an das [X.].[X.] der [X.] geht es um die Frage, ob in § 244 Abs. 1Nr. 1a StGB der Tatbestand des Beisichführens eines —anderen gefährlichenWerkzeugsfi erfüllt ist, wenn der Täter eines Diebstahls das Tatmittel bei sichträgt, oder ob hinzukommen muß, daß er es zur Bedrohung oder Verletzungvon Personen bestimmt hat.I.1. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit [X.] einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung eszur Bewährung ausgesetzt hat. Der Verurteilung liegen folgende Feststellun-gen zugrunde:—Am 24. April 2001 hat der Angeklagte in [X.] das Kaufhausder Firma [X.] in der [X.] betreten, um dort drei Herrenho-sen zu entwenden. Zuvor hatte er erhebliche Mengen von Wodka getrunken.Der Angeklagte steckte in der Firma [X.] drei Herrenhosen der [X.] Gardan‚ im Gesamtwert von 469,85 [X.] in eine extra zu diesemZwecke mitgeführte Plastiktasche. Die Plastiktasche war zuvor so präpariertworden, daß die [X.] bei Passieren der [X.] auslösten. Ohne die drei Hosen zu bezahlen, verließ der Ange-klagte die Geschäftsräume, um die Hosen seines Vorteils wegen zu behal-- 3 -ten. Nach Verlassen der Geschäftsräume wurde der Angeklagte von einemDetektiv angesprochen; die Hosen konnten sichergestellt und der Firma [X.]wieder ausgehändigt werden.Während der Tatausführung trug der Angeklagte in der linken [X.] seiner Bekleidung ein Taschenmesser mit einer Klingenlänge vonca. 8 cm bei sich.Eine [X.]utalkoholbestimmung wurde beim Angeklagten nicht vorge-nommen.fiGegen dieses Urteil hat der Angeklagte Sprungrevision eingelegt. ImRahmen der erhobenen Sachrüge wird geltend gemacht, daß nach der durchdas Sechste Strafrechtsreformgesetz mit Wirkung vom 1. April 1998 erfolgtenNeufassung des § 244 StGB der Begriff des —anderen gefährlichen Werk-zeugsfi im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nicht nach der Definition aus-gelegt werden dürfe, wie sie für § 223a StGB aF gegolten habe. Ein —ordinä-res Taschenmesserfi sei kein gefährliches Werkzeug im Sinne der neuenVorschrift.Das [X.] [X.] hält es in Übereinstimmung mitder Revision für erforderlich, das Tatbestandsmerkmal —anderes gefährlichesWerkzeugfi einschränkend auszulegen. Wenn unter einem gefährlichenWerkzeug wie bei der gefährlichen Körperverletzung ein Gegenstand zu [X.] wäre, der nach seiner objektiven Beschaffenheit geeignet sei, erheb-liche Verletzungen hervorzurufen, so sei das zu weitgehend. Bei [X.], die konstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmtsind, sondern jederzeit in sozial adäquater Weise bei sich geführt [X.], müsse noch hinzukommen, daß der Täter den Gegenstand [X.] von der konkreten Tat losgelöst [X.] zur Bedrohung oder Verletzung von Per-sonen bestimmt habe. Anderenfalls bestünde die Gefahr, auch denjenigenTäter eines einfachen Diebstahls nach § 244 StGB zu bestrafen, der einen- 4 -derartigen Gegenstand in sozial adäquater Weise zum normalen Gebrauchständig bei sich führt und hieran bei der Ausführung eines einfachen Dieb-stahls gar nicht denke oder sich zumindest der Möglichkeit einer gefährlichenVerwendung gar nicht bewußt sei.An der beabsichtigten Entscheidung [X.] Aufhebung des Urteils desAmtsgerichts und Zurückverweisung der Sache [X.] sieht sich das Oberlandes-gericht [X.] durch ein Urteil des [X.] vom 12. April 2000 ([X.], 17) gehindert. Dessen Leitsatz [X.] während der Tatausführung ein zusammengeklapptes Ta-schenmesser in seiner Hosentasche, begeht er einen Diebstahl, bei dem erein gefährliches Werkzeug bei sich führtfi.Das [X.] [X.] hat deshalb beschlossen:—Die Sache wird dem [X.] vorgelegt zur Entscheidungfolgender Rechtsfrage: Ist das Tatbestandsmerkmal des [X.]. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB nur als objektiv gefährli-ches Tatmittel auszulegen, das nach seiner objektiven Beschaffenheit geeig-net ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen, oder muß bei Gegenständen, diekonstruktionsbedingt nicht zur Verletzung von Personen bestimmt sind, son-dern jederzeit in sozial adäquater Weise von Jedermann bei sich geführtwerden können (wie z.B. ein Taschenmesser), noch hinzukommen, daß [X.] den Gegenstand generell [X.] von der konkreten Tat losgelöst [X.] zur Be-drohung oder Verletzung von Personen bestimmt hat?fi2. Der [X.] hält die [X.] fürnicht gegeben. Er hat deswegen beantragt zu beschließen:Die Sache wird an das [X.] [X.] zurückgege-ben.- 5 -II.Die Sache wird an das [X.] [X.] zurückgege-ben; das vorlegende [X.] ist an der beabsichtigten Entschei-dung durch den Beschluß des [X.] nichtgehindert.Die [X.], die die Auslegung des Merkmals —ein anderesgefährliches Werkzeugfi im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB betrifft, [X.] entscheidungserheblich.Eine Verurteilung des Angeklagten nach dieser Vorschrift könnte[X.] worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat [X.] nur dann [X.] kommen, wenn der Angeklagte das Taschenmesser bewußt ge-brauchsbereit bei sich hatte (vgl. [X.]R BtMG § 30a Abs. 2 Gegenstand 2;[X.] NStZ-RR 1997, 50, 51; [X.], 191; BayObLGSt 1999, 46, 48; [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 244 Rdn. 6). Nur dann ist das [X.] des —[X.] erfüllt. Das Amtsgericht [X.]als insoweit maßgebliches Tatgericht (vgl. [X.]St 31, 314, 315; [X.] KK 4. Aufl. § 121 [X.] Rdn. 35) hat dazu entsprechende Feststellungennicht getroffen. Der [X.] hat insoweit ausgeführt:—Ausdrückliche Darlegungen dahingehend, daß der Angeklagte sichzum Zeitpunkt der Tatausführung bewußt war, daß er das Taschenmesserbei sich hatte, enthält das tatrichterliche Urteil nicht. Ein entsprechendes Be-wußtsein liegt beim Beisichführen von Messern dieser Art auch nicht auf [X.] (vgl. Senat in NStZ-RR 1997, 50, 51; [X.] 1932, 952, 953; Kindhäu-ser [X.], 18, 19).Ferner läßt sich diese Lücke im Urteil nicht unter Heranziehung [X.] insgesamt schließen. Zwar wird im Rahmen der Beweiswürdigungausgeführt, daß die Feststellungen auf den Angaben des Angeklagten beru-- 6 -hen (vgl. [X.]. 55 d. SA); dies belegt aber nur, daß der Angeklagte im Zeitpunktder Hauptverhandlung eingeräumt hat, daß das Taschenmesser sich zumZeitpunkt der Tat in seiner Hosentasche befand. Ob er dies zum Zeitpunktder Tat zumindest billigend in Kauf genommen hatte, bleibt weiterhin offen ...Sind die gebotenen Darlegungen aber unzureichend, so fehlt [X.] für eine Entscheidung im [X.]. Die Sache istdann dem [X.] zurückzugeben (vgl. [X.]St 28, 72, 74; 36,389, 391).Hält das vorlegende Gericht die tatrichterlichen Feststellungen aller-dings in vertretbarer Weise für ausreichend, so hat auch der Bundesge-richtshof diese seiner Prüfung zugrunde zu legen (vgl. KK-Hannich, a.a.[X.], 385, 386).Eine solche Konstellation ist hier aber nicht gegeben.Vielmehr belegt die Begründung des Vorlegungsbeschlusses ([X.], 7 [X.] [X.]. 93, 94 d. SA), daß das [X.] [X.] dieFeststellung eines entsprechenden —Bewußtseinsfi des [X.] für nicht erfor-derlich angesehen hat. Es ist damit erkennbar der Meinung, daß eine Straf-barkeit auch ohne das subjektive Merkmal der bewußten Gebrauchsbereit-schaft begründet ist. Diese Rechtsansicht ist indes unvertretbar und nichtgeeignet, den Senat zu binden.Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zum Tatbestands-merkmal des [X.]‚ tragen den Schuldspruch nicht. Ein neuer [X.] könnte zu dem Ergebnis kommen, dem Angeklagten sei nicht nach-zuweisen, daß er das Taschenmesser bewußt gebrauchsbereit bei sich [X.] -Eine solche Würdigung schließt aber die Erfüllung des Tatbestandesdes § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB aus, ohne daß es noch darauf ankäme, ob [X.] als ‡gefährliches Werkzeug‚ im Sinne des § 244 Abs. 1Nr. 1a StGB anzusehen ist. Die Beurteilung der Frage, ob ein Taschenmes-ser ein gefährliches Tatmittel ist, ist demnach für die Sachbehandlung im üb-rigen nicht vorgreiflich. Demgemäß kann auch nicht angenommen werden,daß das [X.] [X.] die von ihm vorgelegte [X.] im Rahmen eines aufhebenden Beschlusses mitzuentscheiden hätte (vgl.Senat in [X.]St 3, 234, 235; [X.] NJW 1961, 1487).fiDem schließt sich der Senat an.[X.] Raum BrauseSchaal [X.]