Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.10.2006, Az. VII ZR 272/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja BGB § 638 a.F. a) Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes be-auftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein, wenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat. b) Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer [X.] vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der [X.] der Leistung vom Bauleiter infolge weiter geführter Arbeiten nicht zu be-merken war. [X.], Urteil vom 12. Oktober 2006 - [X.] - [X.]

LG Traunstein - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2006 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 13. September 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln der Bauleistung der [X.] geltend. Diese hatte 1995 für den Vater der Klägerin ein Einfamilienhaus mit Garage errichtet. [X.] im Erdgeschoss weisen Risse auf, die dadurch entstanden sind, dass die Randfu-gen mit Mörtel ausgefüllt waren. Mit der im Jahre 2004 erhobenen Klage [X.] die Klägerin Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskos-ten und Ersatz der Kosten eines Privatgutachters. 1 - 3 - Die Beklagte hat sich auch mit der Einrede der Verjährung verteidigt. Dieser ist die Klägerin mit der Behauptung entgegengetreten, die Erfüllungsge-hilfen der [X.] hätten den Mangel arglistig verschwiegen und die Beklagte habe die Überwachung der Baustelle nicht richtig organisiert. 2 3 Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 6.000 • nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der [X.] ist die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die [X.] des landgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht führt aus, die Ansprüche der Klägerin seien [X.]. Die Abnahme habe am 24. November 1995 stattgefunden, die Mängel seien erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist geltend gemacht [X.]. 5 Nach den Feststellungen des [X.]s habe der Bauleiter der [X.] die mangelhafte Ausführung der [X.] nicht bemerkt. Ein arglisti-ges Verschweigen durch den von der [X.] eingesetzten Subunternehmer 6 - 4 - komme nicht in Betracht, weil sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer [X.] gegenüber dem Auftraggeber nicht des Subunternehmers, sondern des Bauleiters bedient habe. 7 Ein Organisationsverschulden der [X.] liege nicht vor. Die Beklagte habe einen sachkundigen Bauleiter für den Bau des Einfamilienhauses mit [X.] eingesetzt. Darüber hinaus seien keine organisatorischen Maßnahmen geboten gewesen. Soweit von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte teilweise zur Entkräftung der Vermutung eines Organisationsverschuldens ins einzelne gehende Darlegungen gefordert würden, wie oft, wann und bei [X.] durchgeführt worden seien, werde dem nicht ge-folgt. Zur Klärung der Frage der Darlegungslast werde die Revision zugelassen. [X.] Das Berufungsurteil hält der Überprüfung nicht stand. Nach den Feststel-lungen des [X.]s liegen die behaupteten Mängel vor und es besteht ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.000 •. Die von der [X.] mit der Berufung allein weiter verfolgte Einrede der Verjährung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet sein. 8 1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge-richt habe nicht annehmen dürfen, der Bauleiter der [X.], dessen Kennt-nis ihr zuzurechnen sei, habe die mangelhafte Ausführung der [X.] nicht bemerkt. 9 Es kommt nicht darauf an, ob das [X.] das bereits hat feststellen wollen, wie das Berufungsgericht annimmt. Jedenfalls hat die Klägerin den ihr obliegenden Beweis nicht führen können. Der Bauleiter hat ausgesagt, er habe 10 - 5 - die mangelhafte Ausführung nicht wahrgenommen. Weiteren Beweis hat die Klägerin nicht angetreten. 11 2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, ein arglistiges Verhalten des Bauleiters müsse schon dann angenommen werden, wenn zwar eine positive Kenntnis von einem Mangel nicht nachgewiesen wer-den könne, der Mangel für einen Fachkundigen jedoch auf der Hand liege. Denn arglistig handelt nur derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen Umstand verschweigt (so schon [X.], Urteil vom 20. Dezember 1973 - [X.] ZR 184/72, [X.] 62, 63, 66; Urteil vom 30. November 2004 - [X.], [X.], 550). Dieses Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel nicht als solcher wahr-genommen wird (vgl. [X.], Urteil vom 11. Mai 2001 - [X.], [X.], 1431, 1432 = NZBau 2001, 494). Allein der Umstand, dass der Bauleiter bei einer ordnungsgemäßen Kontrolle den Mangel hätte feststellen können, [X.] nicht den Vorwurf der Arglist. 3. Auch kann die Arglist der [X.] nicht daraus abgeleitet werden, dass ihr Bauleiter über eine möglicherweise unzureichende Bauüberwachung nicht aufgeklärt habe. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf eine Ent-scheidung des Senats ([X.], Beschluss vom 17. Juni 2004 - [X.] ZR 345/03, [X.], 1476). In diesem Fall hatte der Unternehmer die Bauüberwachung als vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Besteller übernommen, jedoch nicht durchgeführt. Er hat darüber bei der Abnahme seiner Überwachungsleis-tung nicht aufgeklärt und deshalb den Mangel seiner Leistung arglistig ver-schwiegen. So liegt der Fall hier nicht. Das Berufungsgericht hat nicht [X.], dass die Beklagte ihrem Vertragspartner eine Bauüberwachung schuldete und dass der Bauleiter der [X.] seinerseits einen eventuellen Mangel sei-ner Leistung als solchen wahrgenommen hat. 12 - 6 - 4. Zu beanstanden ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein etwaiges arglistiges Verschweigen des Mangels durch den Subunternehmer der [X.] wäre der [X.] nicht zuzurechnen, weil sie sich zur Erfüllung ihrer Offenbarungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht des [X.], sondern des Bauleiters bedient habe. In der Revision ist die Behauptung der Klägerin als richtig zu unterstellen, die mangelhafte Ausbildung der Randfu-gen sei von dem Subunternehmer der [X.] bemerkt und verschwiegen worden. Der Einsatz eines Bauleiters schließt es nicht aus, dem Unternehmer die Arglist des Subunternehmers zuzurechnen. 13 a) Im Rahmen des § 638 BGB wird einem Unternehmer grundsätzlich nur die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet, deren er sich bei der Erfüllung seiner Pflicht bedient, dem Besteller die Mängel seiner Leistung zu offenbaren. Erfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Abliefe-rung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt ([X.], Urteil vom 12. März 1992 - [X.] ZR 5/91, [X.] 117, 318, 320; Urteil vom 30. [X.] - [X.], [X.], 550). Dazu gehört in aller Regel der von dem Unternehmer zur Überwachung der Bauleistungen eingesetzte Bauleiter ([X.], Urteil vom 20. Dezember 1973 - [X.] ZR 184/72, [X.] 62, 63, 69). In Betracht kommt aber auch die Zurechnung anderer zur Erfüllung der [X.] herangezogener Hilfspersonen. Setzt allein das Wissen und die Mitteilung von mit der Herstellung befassten Mitarbeitern den Unternehmer in Stand, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen, so kann es geboten sein, ihm deren Kenntnisse zuzurechnen, wenn sie auch mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind. Je schwieriger und je kürzer ein Mangel während der Ausführung der Leistung zu entdecken ist, desto eher muss die Kenntnis einer mit Prüfungsaufgaben betrauten Hilfsperson des Unternehmers diesem zugerechnet werden. Auf dieser [X.] hat es der Senat für möglich gehalten, dass dem Unternehmer die Kennt-14 - 7 - nis des arglistigen Subunternehmers ([X.], Urteil vom 15. Januar 1976 - [X.] ZR 96/74, [X.] 66, 43, 45) oder eines arglistigen Kolonnenführers ([X.], Urteil vom 20. Dezember 1973 - [X.] ZR 184/72, [X.] 62, 63, 70) jedenfalls dann zugerechnet wird, wenn deren Leistungen nicht überwacht werden. 15 b) Aus diesen Urteilen kann nicht entnommen werden, dass die fehlende Überwachung Voraussetzung für die Zurechnung der Arglist ist. Jedenfalls für solche Mängel, die auch im Rahmen einer sorgfältig organisierten [X.] nicht entdeckt werden können, bedient sich der Unternehmer des hierzu eingesetzten Bauleiters nicht zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht. Wäre es anders, wäre der arbeitsteilig organisierte Unternehmer allein mit dem Vortrag entlastet, er habe die Überwachung des [X.] organisiert. Damit würde den Interessen des Bestellers, im Hinblick auf die Zurechnung der Arglist keine unangemessenen Nachteile durch die [X.] erdulden zu müssen (vgl. [X.], Urteil vom 20. Dezember 1973 - [X.] ZR 184/72, [X.] 62, 63, 68; Urteil vom 12. März 1992 - [X.] ZR 5/91, [X.] 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - [X.], [X.], 550, 551), nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn es gibt Fälle, in denen auch bei einer ordnungsgemäßen Organisation und pflichtgemäßen Durchfüh-rung der Bauleitung der Mangel durch diese nicht entdeckt werden kann. So ist es denkbar, dass einzelne Gewerke abgeschlossen sind, ohne dass die Baulei-tung die Mangelfreiheit vollständig hat prüfen können. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Bauleiter für ein Einfamilienhaus die Baustelle nur in gewissen Abständen besucht und Arbeiten in seiner Abwesenheit nicht nur [X.], sondern durch weitere Leistungen überdeckt werden. In diesen Fällen ist es nicht gerechtfertigt, auf die von vornherein ausgeschlossene Kenntnis der Bauleitung abzustellen. Vielmehr muss es dann die Möglichkeit geben, auch auf die Kenntnisse anderer Mitarbeiter zurückzugreifen, die an Stelle des abwesen-den Bauleiters mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind und - 8 - deshalb Gehilfen bei der Erfüllung der Offenbarungspflicht sein können. Es ist deshalb auch dann, wenn der Unternehmer eine einwandfreie Organisation der Bauüberwachung nachweist, im Einzelfall zu prüfen, ob ihm ausnahmsweise die Kenntnis seines Subunternehmers oder seiner bzw. dessen für die Prüfung der Leistung verantwortlichen Mitarbeiter zuzurechnen ist. I[X.] Das Berufungsgericht hat die gebotene Prüfung des Einzelfalles nicht vorgenommen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be-rufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 16 1. Gegenstand der Prüfung im Revisionsverfahren war nicht die Frage, ob die Beklagte die Überwachung des Herstellungsprozesses ausreichend or-ganisiert hat, so dass keine verlängerte Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB an-genommen werden kann (dazu [X.], Urteil vom 12. März 1992 - [X.] ZR 5/91, [X.] 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - [X.], [X.], 550). Die Revision hat keine Verfahrensrügen gegen die Würdigung des [X.] erhoben, die Baustellenüberwachung sei ausreichend organisiert gewesen. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-richt seine Auffassung allein darauf stützt, dass die Beklagte einen erfahrenen und sachkundigen Bauleiter für die Überwachung des Einfamilienhauses mit Garage eingesetzt hat. Insbesondere kommt es für die Prüfung der [X.] grundsätzlich nicht darauf an, inwieweit der Bauleiter die Baustelle tatsächlich besichtigt hat (tendenziell abweichend die vom [X.] zitierten Entscheidungen [X.], [X.], 105 und [X.], [X.], 107). Die konkrete Ausübung der bauleitenden Tätigkeit 17 - 9 - im Einzelfall ist in aller Regel keine Frage der Organisation der [X.]. Etwas anderes kann z.B. gelten, wenn die Bauüberwachung vom [X.] in einer Weise organisiert ist, die es dem Bauleiter nicht möglich macht, die ihm obliegenden Aufgaben zu erfüllen. 18 2. Nach der Darstellung der [X.] war der Bauleiter nicht in der [X.], die mangelhafte Ausführung der [X.] zu erkennen, weil die [X.]-verlegung einschließlich der Verschließung der [X.] in einer Zeit erfolgt sei, in der der Bauleiter die Baustelle nicht besichtigt habe. Ausgehend davon, dass sich die Klägerin diesen Vortrag jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht hat, kommt es auf die Kenntnisse des Subunternehmers oder eines etwa von ihm mit Prüfungsaufgaben betrauten Mitarbeiters an. Dressler Kuffer

[X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.04.2005 - 3 O 1231/04 - [X.], Entscheidung vom 13.09.2005 - 13 [X.]