Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2004, Az. IX ZR 131/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]
Verkündet am: 22. Juli 2004 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

BGB § 1179a Abs. 1; [X.] § 91 Abs. 4

Verzichtet der Gläubiger einer durch den Zuschlag erloschenen Grundschuld erst im Verteilungsverfahren für den nicht valutierten Teil seines Rechts auf den Erlös, so kann ein gleich- oder nachrangiger Hypothekar aus seinem Recht der Zuteilung die-ses Erlöses an den Eigentümer nicht widersprechen.

[X.], Urteil vom 22. Juli 2004 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juli 2004 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des Ober-landesgerichts [X.] - 2. Zivilsenat - vom 9. Mai 2003 und des [X.] [X.] - 5. Zivilkammer - vom 13. Mai 2002 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

[X.] (fortan: Kläger) hat einer Erlöszuteilung an den [X.] in der Zwangsversteigerung von Wohnungseigentum widersprochen. Das versteigerte Anwesen gehörte dem Beklagten und seiner Ehefrau je zur ideellen Hälfte. Es war in Abteilung III Nr. 4 des Grundbuchs für den Kläger mit einer Zwangssicherungshypothek über 565.161,47 DM am Anteil des [X.] belastet. Dieser Belastung gingen mehrere Grundpfandrechte an dem Wohnungseigentum im Range vor. In Abteilung [X.] war zugunsten der - 3 - [X.] eine [X.] über 18.100 DM und in [X.] eine [X.] zugunsten eines weiteren Gläubigers über 300.000 DM eingetragen. Die [X.]

verzichtete, nachdem ihre Forderung erfüllt worden war, schon vor dem Versteigerungstermin auf ihre Rechte. Auch die Forderung des weiteren Gläubigers war vor dem [X.] bereits teilweise getilgt.

Durch Beschluß des Vollstreckungsgerichts vom 4. September 2001 wurde das Wohnungseigentum und die mitversteigerte Garage der Ehefrau des Beklagten auf ein [X.] von 417.500 DM zuzüglich Zinsen zugeschlagen. Weder die [X.] in Abteilung [X.], die [X.] in Ab-teilung III Nr. 3 noch die Zwangssicherungshypothek des Klägers blieben nach den Versteigerungsbedingungen bestehen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2001 verzichtete der Gläubiger der [X.] auf den über 52.890,53 DM hinausgehenden Betrag seines Rechts.

Auf der Grundlage beider Verzichtserklärungen stellte das [X.] am 8. November 2001 einen Teilungsplan auf. Darin wurden dem Beklagten und seiner Ehefrau anstelle der [X.]

18.100 DM, sodann dem Gläubiger der [X.] der angemeldete Betrag von 52.890,53 DM und danach an seiner Statt dem Beklagten und seiner Ehefrau weitere 174.438,04 DM zugeteilt. Der restliche Betrag der [X.] war von dem [X.] nicht gedeckt. Auch der Kläger fiel in der Verteilung aus. Unter Berufung auf gesetzliche [X.] verlangt er die Zuteilung der auf den ideellen Bruchteil des Beklagten entfallenden Beträge von 8.631 DM aus der [X.] und 83.181,10 DM aus der [X.] an sich. - 4 -

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; die Klage hat keinen Erfolg.

[X.]
Das Berufungsgericht hat gemeint, [X.] stünden dem Kläger ungeachtet der Tatsache zu, daß der Gläubiger der [X.] erst nach dem Zuschlag auf den 52.890,53 DM übersteigenden Teil seines Rechts verzichtet habe. Denn weil der Löschungsanspruch mit der Eintragung des begünstigten Rechts wie durch eine Vormerkung geschützt werde, sei § 91 Abs. 4 Satz 1 [X.] zur Verhinderung von Rechtsmißbrauch dahin auszulegen, daß der Löschungsanspruch auch dann noch entstehen könne, wenn zur [X.] des Zuschlags nur diese Sicherungswirkung bestanden habe.

I[X.]
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte an dem Erlös gegenüber dem Kläger - 5 - die besseren Rechte. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Klage abzuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

1. Soweit der Kläger in Höhe von 83.181,10 DM den Erlös beansprucht, der an die Stelle der ehemals in Abteilung III Nr. 3 des Grundbuchs eingetra-genen [X.] getreten ist, steht ihm ein Löschungsanspruch nicht zu.

a) Der subjektiv-dingliche Löschungsanspruch des § 1179a BGB gehört als Ausfluß einer Ranganwartschaft zum Inhalt der begünstigten Hypothek (vgl. [X.] 80, 119, 122; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung sachen- und grundbuchrechtlicher Vorschriften sowie von Vorschriften der Zivilprozeß-ordnung, des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwal-tung und der Kostenordnung vom 4. Februar 1977, BT-Drucks. 8/89, [X.]). Das gilt auch für die Zwangssicherungshypothek ([X.]/[X.], BGB, 13. Bearb. 2002 § 1179a Rn. 13 a.E.; Stöber, Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen 7. Aufl. Rn. 534). Der Löschungsanspruch kann durchgesetzt werden, sobald das Eigentum am Grundstück und ein vor- oder gleichrangiges Grundpfandrecht in einer Person zusammenfallen. Rangan-wartschaft durch Aufrückung und Löschungsanspruch sind nach § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB so gesichert, als wäre gleichzeitig mit der begünstigten Hy-pothek eine Löschungsvormerkung für den Hypothekar in das Grundbuch ein-getragen worden. Bleibt in der Zwangsversteigerung das begünstigte Recht nicht bestehen, so erlischt damit grundsätzlich auch die in ihm liegende Rang-anwartschaft. Nur wenn die Rechtsbedingung für den Löschungsanspruch zu diesem [X.]punkt bereits eingetreten ist, kann der Gläubiger nach § 91 Abs. 4 [X.], § 883 Abs. 2 Satz 1, § 888 Abs. 1 BGB sein Recht im Rahmen der [X.] 6 - verteilung weiterverfolgen, wenn er nicht ohnehin aus dem Grundstück befrie-digt wird ([X.] 99, 363, 366 f; vgl. außerdem [X.], [X.] und [X.]. [X.]; [X.], [X.] 1978, 17, [X.]. 25; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 11. Aufl. § 91 [X.]. 1 S. 356; [X.], [X.] 1977, 708, 729; Drischler, [X.] 1979, 327, 330). Das betrifft nicht nur den hier nicht gegebenen Fall, daß der Ersteher ein im geringsten Gebot bestehen gebliebenes Grundpfandrecht [X.] ablöst (vgl. dazu Schön, [X.] 1978, 50, 58), sondern gilt auch für den Erlösverzicht eines Grundschuldgläubigers während des [X.]. Durch diesen Verzicht haben der Beklagte und seine Ehefrau entspre-chend §§ 1168, 1192 Abs. 1 BGB ein Eigentümererlöspfandrecht erworben (vgl. [X.] 39, 242, 245; [X.], Urt. v. 30. Juni 1978 - [X.], Rpfleger 1978, 363; Beschl. v. 22. April 2004 - [X.] ZR 374/00, Umdruck S. 3 und 4). Einer Grundbucheintragung dieses Verzichts bedurfte es zu seiner Wirksamkeit bei der nach § 91 Abs. 1 [X.] hier allein noch bestehenden Buchposition vor Grundbuchberichtigung gemäß § 130 [X.] nicht mehr.

Durch den Teilverzicht des Gläubigers der [X.] nach Ertei-lung des Zuschlags haben der Beklagte und seine Ehefrau - wie bereits ausge-führt - ein Eigentümererlöspfandrecht erworben. Insoweit hat sich zwar das [X.] mit dem Eigentum der bisherigen Wohnungseigentümer an der Teilungsmasse in denselben Personen vereinigt und besteht sowohl grund-stücksrechtlich als auch nach § 1256 Abs. 2 BGB mit Rücksicht auf die nach-rangigen [X.] fort. Trotz Rangwahrung der Pfandrechte an der Teilungsmasse greift hier § 1179a BGB nach dem Gegenstand und der Entste-hung des Rechts nicht ein. Hat ein Grundschuldgläubiger nach Zwangsverstei-gerung des belasteten Grundstücks auf sein Erlöspfandrecht verzichtet, so ist - 7 - das entsprechend § 1168 Abs. 1 BGB erworbene Eigentümererlöspfandrecht nicht durch [X.] einer Eigentümergrundschuld entstanden. Dieses [X.] war daher mangels Vereinigung von Grundstückseigentum und Grundpfandrecht niemals einer Ranganwartschaft gleich- oder nachrangiger Hypothekare gemäß § 1179a Abs. 1 BGB ausgesetzt. Vormerkungswirkungen eines dinglichen Löschungsanspruchs konnten dieses von einem fremden [X.] herrührende Eigentümererlöspfandrecht nicht im Wege der Sur-rogation einer Eigentümergrundschuld erreichen. Auch ein schuldrechtlicher Löschungsanspruch kann nach § 1179 BGB (ebenso früher § 1179 BGB a.F.) nur für ein künftiges Eigentümergrundpfandrecht vorgemerkt werden und sich mit den Vormerkungswirkungen an dem Eigentümersurrogatpfandrecht am [X.] fortsetzen. Dagegen hätte der Anspruch auf Löschung eines durch Gläubi-gerverzicht vom Eigentümer erworbenen Erlöspfandrechts nur bei der durch Zuschlag erloschenen [X.] vorgemerkt werden können, die in das aufgegebene Erlöspfandrecht des verzichtleistenden Gläubigers [X.] worden ist. So erfolgte die [X.] auch im Streitfall. Ein Löschungsan-spruch des Klägers gegen den Gläubiger der [X.] bestand weder nach § 1179a BGB noch aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung.

b) Es besteht keine Möglichkeit, durch erweiternde Auslegung des § 91 Abs. 4 Satz 1 [X.] auch noch fiktive [X.] zu schützen, die bestanden hätten, wenn der Eigentümer seinen Anspruch auf Rückabtretung nicht mehr valutierender Grundschuldteile oder auf entsprechende Verzichtlei-stung des Grundschuldgläubigers gemäß §§ 1169, 1192 Abs. 1 BGB frühest-möglich geltend gemacht hätte. Für die abstrakte Grundschuld gilt anders als bei der Hypothek, daß die Erfüllung der gesicherten Forderung keine [X.] entstehen läßt ([X.] 39, 242, 245; st. Rspr.). Dies ist erst der - 8 - Fall, wenn der Gläubiger in Erfüllung seiner Pflichten aus dem Sicherungsver-trag die Grundschuld an den Eigentümer [X.] oder auf sie verzich-tet ([X.] 108, 237, 244). Anders läge es nur bei Zahlung des Schuldners auf die Grundschuld entsprechend § 1143 BGB. Ob eine Zahlung des [X.], der zugleich persönlicher Schuldner ist, auf die Grundschuld oder auf die Forderung erfolgt, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach dem Inhalt etwaiger Tilgungsbestimmungen. Das Berufungsgericht ist der Feststellung des [X.] gefolgt, wonach die Eigentümer auf die schuldrechtliche Forderung des Inhabers der [X.] gezahlt haben. Hiergegen sind von der Revision Verfahrensrügen nicht erhoben worden. Der Vereinigungsfall zwischen Grundstückseigentum und Grundpfandrecht war hier somit zur [X.] des Zuschlags in der Zwangsversteigerung noch nicht eingetreten.

Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit bei der Ausgestaltung des ge-setzlichen Löschungsanspruchs gleich- oder nachrangiger Hypotheken auch nicht übersehen. In der Begründung des [X.] (siehe oben, BT-Drucks. 8/89 S. 18), der später insoweit unverändert verabschiedet worden ist, heißt es:
"Allerdings wäre ein Fortbestehen von [X.]n in-soweit nicht angemessen, als ihre Voraussetzungen - also die
Vereinigung von Recht und Eigentum - erst nach dem Zuschlag eingetreten sind. Aus diesem Grunde soll durch den vorgeschla-genen § 91 Abs. 4 [X.] das Erlöschen der Ansprüche nur inso-weit ausgeschlossen werden, als die Löschung zur [X.] des [X.] bereits verlangt werden konnte." - 9 -

Auch die Schwäche des dinglichen Löschungsanspruchs bei der [X.] ist seinerzeit durch die Bundesregierung in Betracht gezogen worden. Ihr Entwurf (aaO S. 9) hat dazu ausdrücklich bemerkt:
"Die für die Hypotheken vorgesehene Neuregelung würde nach Maßgabe des § 1192 BGB für Grundschulden entsprechend [X.]. Einer besonderen Vorschrift bedarf es daher insoweit nicht. Zu beachten ist natürlich, daß sich bei den Grundschulden wegen ihrer nicht-akzessorischen Natur bezüglich der Frage, wann eine Vereinigung von Grundpfandrecht und Eigentum und damit die Voraussetzung eines Löschungsanspruchs eintritt, Unterschiede gegenüber der Hypothek ergeben."

Eine durch die Rechtsprechung zu schließende Gesetzeslücke liegt nach diesem Inhalt der Materialien nicht vor.

c) Auch die Gefahr von Mißbräuchen zu Lasten bestehender Rangan-wartschaften gebietet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine ande-re Betrachtung (wie das Berufungsgericht [X.] OLGR 1998, 433, 434; [X.]/[X.], [X.]. § 1179a Rn. 14).

[X.] sich der nachrangige Grundpfandgläubiger gegen die Gefahr der mißbräuchlichen Verzögerung der Verzichtserklärung schützen, so muß er sich den Anspruch des Eigentümers aus dem [X.] abtreten und ge-gebenenfalls durch Vormerkung, die der Bewilligung des Grundpfandgläubi-gers bedarf, sichern lassen (vgl. [X.], Urt. v. 28. Februar 1975 - [X.], - 10 - NJW 1975, 980 f). Der Kläger hätte aufgrund seines Titels auch in die siche-rungsvertragliche Mitberechtigung des Beklagten (§ 432 BGB) auf Rückgewähr der Grundschuld (Abtretung oder Verzicht gemäß § 1169 BGB) vollstrecken können. Dann hätte der Gläubiger der [X.] auf den nicht valutie-renden Teil seines Rechts nicht mit Wirksamkeit gegenüber dem Kläger ver-zichten können und diesem auf Verlangen das entsprechende Teilrecht abtre-ten müssen.

Andere Rechte stehen dem Inhaber des begünstigten Rechts, hier dem Kläger, nicht zu. Die Ranganwartschaft seines Rechts gibt ihm weder die [X.], auf den Rückgewähr- oder Verzichtsanspruch der Eigentümer ohne Pfändung und Überweisung zuzugreifen, noch war er danach berechtigt, von dem Beklagten die Geltendmachung seines Rückübertragsanspruchs gegen den Grundschuldgläubiger im Interesse der Aufrückung des Klägerrechts zu verlangen (vgl. [X.] 108, 237, 244 f; [X.], Urt. v. 21. Februar 1991 - [X.] ZR 64/90, [X.], 779, 780). Er konnte schon deshalb auch nicht wegen verei-telter Rechtsbedingung seines dinglichen Löschungsanspruchs analog § 162 Abs. 1 BGB verlangen, bei der [X.] an die Stelle des Beklagten zu rücken. Wenn der Löschungsanspruch untergeht, weil die vorrangige [X.] erst nach Zuschlag und [X.] in ein Erlöspfandrecht ihres Gläu-bigers an den früheren Grundstückseigentümer zurückgefallen ist, so verwirk-licht sich damit ein in der abstrakten Natur der vorrangigen Grundschuld ange-legtes Risiko, welches der nachrangige Hypothekar von Anfang an erkennen und in seine Entschließungen einbeziehen konnte und mußte.

2. Das Berufungsgericht ist nicht darauf eingegangen, daß der Kläger seinen Anspruch in Höhe von 8.631 DM auf denjenigen Erlösanteil stützt, den - 11 - der Beklagte auf die ehemals in Abteilung [X.] des Grundbuchs eingetra-gene [X.] nach Verzicht der [X.]

zugeteilt erhalten hat. Das Berufungsgericht hat durch Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil insoweit festgestellt, daß die [X.] auf ihre Rechte bereits vor dem Versteigerungstermin verzichtet hat. Damit hätte bei Eintragung im Grundbuch (§ 1168 Abs. 2 BGB) zugunsten des Klägers ein Löschungsanspruch gemäß § 1179a BGB entstehen können, der auch nach § 91 Abs. 4 [X.] bestehen geblieben wäre.

Die Klage bleibt trotzdem auch insoweit erfolglos. Denn der begünstigte Gläubiger soll durch den Löschungsanspruch nicht besser gestellt werden, als er stehen würde, wenn er durch die Löschung des Eigentümerrechts vor dem Zuschlag im Range aufgerückt wäre. Sind zwischen dem Eigentümerrecht und dem begünstigten Recht andere Grundpfandrechte eingetragen, deren Lö-schung der nachrangige Berechtigte nicht verlangen konnte, so ist er nur dann am Erlös zu beteiligen, wenn der freiwerdende Anteil des Eigentümerrechts den Betrag, zu dem sonst das Zwischenrecht ausfällt, übersteigt ([X.] 25, 382, 388 f; 39, 242, 246; 99, 363, 365 f; 108, 237, 240).

Im vorliegenden Fall ist die ehemals in Abteilung III Nr. 3 des Grund-buchs eingetragene [X.] in Höhe von 72.671,43 DM ausgefallen. Rückt das Recht durch Wegfall der vorrangigen Eigentümergrundschuld aus der Rangstelle Abteilung [X.] auf, so sind dem Beklagten und seiner Ehe-frau auch dieser Teil der [X.]en [X.] durch [X.] nach dem Zuschlag als Eigentümererlöspfandrecht zugefallen. Da dem Kläger - 12 - an diesem Zwischenrecht kein Löschungsanspruch zusteht, wie vorstehend unter 1. ausgeführt, kann er auch an dem zugunsten des Zwischenrechts [X.] Erlös der Rangstelle Abteilung [X.] nicht beteiligt werden.

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