Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.03.2013, Az. 2 B 22/12

[X.]ie [X.]eschwerde des [X.]eklagten hat mit der [X.]aßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 70 des [X.]disziplinargesetzes [X.] - [X.] - i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]ie Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das [X.]erufungsurteil auf der vom [X.]eklagten geltend gemachten fehlerhaften Ablehnung der in der mündlichen Verhandlung gestellten [X.]eweisanträge (§ 3, § 59 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 [X.] sowie § 86 Abs. 2 VwGO) und damit auf einer Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) sowie der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) beruhen kann.

1. [X.]er [X.]eklagte steht als Polizeiobermeister im [X.]ienst des klagenden [X.]. Im [X.]ai 2006 verurteilte ihn das Amtsgericht wegen sexuellen [X.]issbrauchs von Kindern in einem Fall zu einer Freiheitsstrafe von sechs [X.]onaten, deren Vollstreckung zur [X.]ewährung ausgesetzt wurde. [X.]as Urteil wurde sofort rechtskräftig, weil der [X.]eklagte auf Rechtsmittel verzichtete. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils fasste der [X.]eklagte der Tochter seiner damaligen Ehefrau in den Sommerferien des Jahres 1996 oder 1997 in den Schambereich. Trotz des erheblichen Zeitablaufs habe die Tat hinreichend präzise eingeordnet werden können, weil der jüngste [X.] des [X.]eklagten das Zimmer betreten und das Tatopfer sich an diesen Ablauf genau erinnert habe.

Einen auf eine eidesstattliche Versicherung des jüngsten [X.] des [X.]eklagten gestützten Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO lehnte das Amtsgericht durch [X.]eschluss ab; die hiergegen erhobene sofortige [X.]eschwerde verwarf das [X.] mit [X.]eschluss vom 7. Januar 2009. Zwar liege ein neues [X.]eweismittel vor, das aber nicht die Wiederaufnahme des Strafverfahrens rechtfertige. [X.]ereits das Strafurteil habe offen gelassen, ob der Zeuge angesichts seines geringen Alters den Vorgang verstanden hatte. [X.]emgemäß sei naheliegend, dass er sich nunmehr auch nicht mehr an die Situation erinnere. [X.]ie neue Aussage sei nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der vom Opfer gemachten Angaben und damit die den Schuldspruch tragenden Feststellungen zu erschüttern.

Im sachgleichen [X.]isziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den [X.]eklagten wegen eines schweren außerdienstlichen [X.]ienstvergehens aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt. [X.]ie [X.]erufung des [X.]eklagten blieb ohne Erfolg. [X.]as [X.]erufungsgericht hat die tatsächlichen Feststellungen aus dem Strafurteil zugrunde gelegt und den Antrag auf Vernehmung des jüngsten [X.] des [X.]eklagten als Zeugen ebenso abgelehnt wie einen auf das Zustandekommen des Rechtsmittelverzichtes gerichtetes [X.]eweisgesuch.

2. [X.]ie [X.]eschwerde des [X.]eklagten rügt zu Recht, dass die Ablehnung der vom [X.]eklagten beantragten Zeugenvernehmung seines jüngsten [X.]es im Prozessrecht keine tragfähige Grundlage findet.

Gemäß § 59 Abs. 1 [X.] erhebt das Gericht die erforderlichen [X.]eweise. [X.]emnach hat es grundsätzlich selbst diejenigen Tatsachen festzustellen, die für den Nachweis des [X.]ienstvergehens und die [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme von [X.]edeutung sind (vgl. auch [X.]T[X.]rucks 14/4659, [X.] zu § 58 [X.]). Entsprechend § 86 Abs. 1 VwGO folgt daraus die Verpflichtung, diejenigen [X.]aßnahmen der Sachaufklärung zu ergreifen, die sich nach Lage der [X.]inge aufdrängen. [X.]ies gilt gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch für die [X.]erufungsinstanz.

[X.]iese Aufklärungspflicht wird durch § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] eingeschränkt. [X.]anach sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im [X.]isziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Nach Satz 2 hat das Gericht jedoch die erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind. [X.]ie gesetzliche [X.]indungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll verhindern, dass zu ein- und demselben Geschehensablauf unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. [X.]aher sind die Verwaltungsgerichte nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalt eigenverantwortlich zu ermitteln, wenn sie ansonsten "sehenden Auges" auf der Grundlage eines unrichtigen oder aus rechtstaatlichen Gründen unverwertbaren Sachverhalts entscheiden müssten. [X.]ies ist etwa der Fall, wenn die Feststellungen in einem entscheidungserheblichen Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen sind. Hierunter fällt auch, dass das Strafurteil auf einer Urteilsabsprache beruht, die den rechtlichen Anforderungen nicht genügt. [X.]arüber hinaus entfällt die [X.]indungswirkung, wenn [X.]eweismittel eingeführt werden, die dem Strafgericht nicht zur Verfügung standen und nach denen seine Tatsachenfeststellungen zumindest auf erhebliche Zweifel stoßen (vgl. Urteile vom 29. November 2000 - [X.]VerwG 1 [X.] 13.99 - [X.]VerwGE 112, 243 <245> = [X.] 235 § 18 [X.] Nr. 2 S. 5 f. und vom 16. [X.]ärz 2004 - [X.]VerwG 1 [X.] 15.03 - [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 36 S. 81 f.; [X.]eschlüsse vom 24. Juli 2007 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.] 235.2 L[X.]isziplinarG Nr. 4 Rn. 11 sowie vom 26. August 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] - [X.] 235.1 § 57 [X.] Nr. 3 Rn. 5).

[X.]it der eidesstattlichen Versicherung seines [X.]es hat der [X.]eklagte tatsächliche Umstände dargetan, aus denen sich die Notwendigkeit einer erneuten Prüfung der strafgerichtlichen Feststellungen ergeben kann. [X.]urch die Zeugenaussage liegt ein neues [X.]eweismittel vor, das geeignet ist, eine andere Entscheidung zu begründen (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Hiervon ist auch das [X.]erufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch die Ablehnung der Zeugenvernehmung des jüngsten [X.]es des [X.]eklagten damit begründet, die Zeugenaussage könne als wahr unterstellt werden. Soweit unter [X.]eweis gestellt werde, ein solcher Vorfall habe nicht stattgefunden, sei der Zeuge im Übrigen ein untaugliches [X.]eweismittel. In den Urteilsgründen führt das Oberverwaltungsgericht weiter aus, die Zeugenaussage sei nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit der [X.] wesentlich zu erschüttern. [X.]ass der Zeuge keine eigene Wahrnehmung über einen solchen Vorfall bekunden könne, bedeute nicht, dass es den Vorfall nicht gegeben habe. Auch wenn der zur Tatzeit nur acht- oder neunjährige Zeuge sich heute nicht mehr erinnere, könne dies die Überzeugung des Strafgerichts, dass sich die [X.] deshalb genau habe erinnern können, weil dies die einzige Tat gewesen sei, zu der ein [X.]ritter hinzukam, nicht zu erschüttern. [X.]a die Überzeugungsbildung des Strafgerichts nicht auf ein vom Zeugen beobachtetes Geschehen [X.]ezug genommen habe, begründeten die nunmehrigen Angaben auch keine erheblichen Zweifel an den tatsächlichen Feststellungen.

[X.]iese [X.]egründungserwägungen nehmen die [X.]eweiswürdigung unzulässig vorweg.

Zwar war das strafgerichtliche Urteil nicht auf die Annahme gestützt, der Zeuge habe entsprechende Vorfälle gesehen, so dass die neue Aussage den getroffenen Feststellungen nicht zwingend entgegensteht. [X.]ie unter [X.]eweis gestellte Zeugenaussage entspricht aber dennoch nicht den von der [X.]elastungszeugin gemachten Angaben zum Geschehensablauf. [X.]ies könnte entweder auf dem fehlenden Erinnerungsvermögen des benannten Zeugen liegen, sie könnte aber auch gegen die Glaubhaftigkeit der Schilderung des [X.] sprechen. [X.]ie neue Zeugenaussage macht daher eine Würdigung der belastenden Angaben des [X.] auch und gerade im Hinblick auf den neuen Vortrag erforderlich.

[X.]iese Würdigung hat das Oberverwaltungsgericht mit seinem Ablehnungsbeschluss vorweggenommen, ohne die Zeugen selbst gehört zu haben. Es hat mit der abgelehnten [X.]eweisaufnahme nicht nur die Angaben des Zeugen als wahr unterstellt, sondern zugleich entschieden, dass hieraus keine Schlüsse für die Glaubhaftigkeit der Angaben des [X.] folgen. [X.]ies kann zwar das mögliche Ergebnis einer durchgeführten [X.]eweisaufnahme sein, die prognostizierte Wahrscheinlichkeit eines [X.]eweisergebnisses rechtfertigt indes nicht deren Unterlassung (vgl. etwa [X.]eschluss vom 4. [X.]ezember 1998 - [X.]VerwG 8 [X.] - NVwZ-RR 1999, 336 m.w.[X.]). [X.]as Absehen von einer weiteren Sachaufklärung mit der [X.]egründung, etwa in [X.]etracht kommende [X.]eweismittel würden voraussichtlich nicht den gewünschten Aufschluss erbringen, stellt eine unzulässige Vorwegnahme der [X.]eweiswürdigung und damit eine Verletzung der Verpflichtung des Gerichts dar, den Sachverhalt zu erforschen ([X.]eschluss vom 4. September 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 61.07 - [X.] 235.1 § 58 [X.] Nr. 4 Rn. 10 m.w.[X.]). Von Zeugen hat sich das Gericht grundsätzlich selbst in der mündlichen Verhandlung einen unmittelbaren persönlichen Eindruck zu verschaffen. [X.]ies gilt jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit des vernommenen Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen vorliegen und der persönliche Eindruck daher unverzichtbar ist (vgl. etwa [X.]eschlüsse vom 26. Oktober 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] - juris Rn. 13 und 21, vom 1. Juni 2007 - [X.]VerwG 8 [X.] 85.06 - juris Rn. 11 und vom 12. Juli 1985 - [X.]VerwG 9 [X.][X.] 104.84 - [X.] 310 § 103 VwGO Nr. 8 jeweils m.w.[X.]).

Hierauf beruht die angegriffene Entscheidung auch. [X.]ie Ablehnung des [X.]eweisantrags erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Weder kann sie auf eine [X.]indungswirkung der [X.]eschlüsse der Strafgerichte im Verfahren nach § 359 Nr. 5 StPO gestützt werden noch kommt diesen [X.]eschlüssen für das [X.]isziplinarverfahren vorliegend eine Indizwirkung zu.

Zwar sind die Prüfungsgegenstände einer strafgerichtlichen Wiederaufnahmeentscheidung nach § 359 Nr. 5 StPO und eines [X.] nach § 58 Abs. 1 Satz 2 [X.] weitgehend identisch (vgl. Weiß, in: [X.] 57 Rn. 15). In beiden Fällen geht es um die Frage, ob angesichts neuer [X.]eweismittel eine erneute Prüfung der tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Strafurteils veranlasst ist. Eine entsprechende [X.]indungswirkung misst § 58 Abs. 1 Satz 1 [X.] indes nur den im [X.] zustande gekommenen Feststellungen bei. Hintergrund hierfür sind die hohen Standards für eine nach den [X.] der strafgerichtlichen Hauptverhandlung durchgeführte [X.]eweisaufnahme und Tatsachenfeststellung (vgl. etwa Urteil vom 16. [X.]ärz 2004 - [X.]VerwG 1 [X.] 15.03 - [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 36 Rn. 15). Im summarischen Verfahren eines Strafbefehls oder anderer [X.]eschlussformen getroffene Feststellungen lösen die [X.]indungswirkung dagegen nicht aus (Urteil vom 16. Juni 1992 - [X.]VerwG 1 [X.] 11.91 - [X.]VerwGE 93, 255 <259>).

[X.]em im Rahmen eines strafgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahrens nach § 359 Nr. 5 StPO getroffenen [X.]eschluss kann aber entsprechend § 58 Abs. 2 [X.] eine Indizwirkung zukommen, die nur entfällt, wenn die strafgerichtliche Würdigung im Verfahren vor den Verwaltungsgerichten substantiiert angegriffen worden ist (vgl. [X.]eschluss vom 27. Oktober 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 48.08 - juris Rn. 3). Auch hiermit wird dem Anliegen, divergierende Entscheidungen von Straf- und [X.]isziplinargerichten über dieselbe Tatsachengrundlage nach [X.]öglichkeit zu vermeiden, Rechnung getragen. [X.]er [X.]eklagte ist der Würdigung der Strafgerichte vorliegend jedoch im [X.]isziplinarklageverfahren substantiiert entgegengetreten.

3. [X.]ie hinsichtlich des zweiten [X.]eweisantrags erhobene Verfahrensrüge dagegen ist unbegründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht keinen [X.]eweis über die behauptete Tatsache erhoben hat, die Staatsanwältin habe im Rahmen der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht bekundet, gemäß Rücksprache mit dem [X.]ienstherrn des [X.]eklagten werde dieser als [X.]eamter im Polizeidienst verbleiben und eine auf Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis gerichtete [X.]isziplinarklage werde nicht erhoben, wenn er zu einer Freiheitsstrafe von sechs [X.]onaten verurteilt und diese zur [X.]ewährung ausgesetzt werde.

Soweit dieser [X.]eweisantrag auf die [X.]aßnahmebemessung zielte, war er unerheblich. [X.]enn in [X.]isziplinarklageverfahren muss der [X.]ienstherr keinen Antrag auf Festsetzung einer bestimmten [X.]isziplinarmaßnahme stellen und ein derartiger Antrag ist auch für die Verwaltungsgerichte unverbindlich. [X.]ie [X.]isziplinarbefugnis ist nach § 61 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.] (§ 60 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 [X.]) den Verwaltungsgerichten zugewiesen. Gelangen diese zu der Überzeugung, dass ein [X.]ienstvergehen vorliegt, bestimmen sie die erforderliche [X.]isziplinarmaßnahme aufgrund einer eigenen [X.]emessungsentscheidung, ohne in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht an die Wertungen des [X.]ienstherrn gebunden zu sein (stRspr. Urteil vom 28. Juli 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 16.10 - [X.]VerwGE 140, 185 = [X.] 235.2 [X.]isziplinarG Nr. 18 jeweils Rn. 18 m.w.[X.]).

Soweit mit dem [X.]eweisantrag ein unechter [X.]eal, der zur Lösung von den strafgerichtlichen Feststellungen führen könnte, geltend gemacht wurde, ist dessen Ablehnung im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Allerdings ist die ausweislich der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung zur Ablehnung des Antrags gegebene [X.]egründung unzutreffend, soweit darin ausgeführt wurde, es handele sich um eine in diesem Termin erstmals aufgestellte [X.]ehauptung. Wie mit der [X.]eschwerde dargelegt, war vielmehr bereits in der [X.]erufungsbegründungsschrift (S. 6) vorgetragen, die Erklärung habe nicht nur einen Hinweis auf das Fehlen zwingender Entfernungsgründe enthalten, sondern sich darauf bezogen, dass der [X.]eklagte tatsächlich im [X.]eamtenverhältnis verbleiben könne, eine auf die Entfernung aus diesem gerichtete [X.]isziplinarklage also nicht erhoben werde.

[X.]ie Einschätzung des [X.], es handele sich um eine "ins [X.]laue hinein" aufgestellte [X.]ehauptung, für die es weder im bisherigen Vorbringen des [X.]eklagten noch nach dem übrigen Akteninhalt tatsächliche Anknüpfungstatsachen gebe, ist gleichwohl nicht zu beanstanden. Weder in der benannten Passage der [X.]erufungsbegründung noch im [X.]eweisantrag selbst sind Anhaltspunkte für die unter [X.]eweis gestellte Tatsache vorgetragen. Vielmehr hat die ehemalige Strafverteidigerin in ihrem Schreiben vom 24. Februar 2009, das allein tatsächliche Hinweise zu dem fraglichen Gespräch vor dem Amtsgericht enthält, ausgeführt, der Arbeitgeber habe im Rahmen der Rücksprache mitgeteilt, bei dieser Verurteilung könnte der [X.]eklagte weiterhin im Polizeidienst tätig sein. Woraus sich die im Verhandlungstermin vor dem Oberverwaltungsgericht unter [X.]eweis gestellte [X.]ehauptung, der [X.]ienstherr habe ausweislich der [X.]itteilung der Staatsanwältin ausdrücklich klargestellt, dass eine [X.]isziplinarklage nicht erhoben und der [X.]eklagte tatsächlich im Polizeidienst verbleiben werde, ergeben sollte, ist damit weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Sie lässt sich insbesondere nicht aus der Erklärung der ehemaligen Strafverteidigerin entnehmen. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht vielmehr darauf verwiesen, dass der [X.]eklagte selbst derartiges im nachfolgend eingeleiteten [X.]isziplinarverfahren nie vorgetragen und auch nicht gegen die vorläufige [X.]ienstenthebung eingewandt hatte. [X.]ie unterlassene Rüge hat der [X.]eklagte nach Eröffnung des [X.] aber weder in Abrede gestellt noch zu erklären gesucht. Entsprechendes findet sich auch in der [X.]eschwerdebegründung nicht. Eine auf den behaupteten [X.]isziplinarklageverzicht bezogene [X.]eweiserhebung war damit nicht veranlasst. [X.]ies gilt umso mehr, als das [X.]isziplinarverfahren eine Verwirkung nicht kennt (vgl. zuletzt [X.]eschluss vom 16. [X.]ai 2012 - [X.]VerwG 2 [X.] 3.12 - NVwZ-RR 2012, 609 m.w.[X.]).