Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2006, Az. VIII ZR 173/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. März 2006 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 89 b Zur Dauer des [X.] und zur Ermittlung der Provisionsverluste im Rahmen der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines [X.] analog § 89 b HGB. [X.], Urteil vom 22. März 2006 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], Dr. Leimert und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] und die [X.] des [X.] wird das Urteil des [X.] in [X.] des [X.] vom 30. April 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht dem Kläger über den ihm vom [X.] zuerkannten Betrag hinaus einen weiteren Ausgleichsbetrag in Höhe von 52.468,21 • nebst Zinsen zugesprochen und als es die Berufung des [X.] zu-rückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, darüber, in welcher Höhe die Beklagte dem Kläger im Zusammenhang mit der Beendigung eines Vertragshändlerverhältnisses Schadensersatz analog § 89a HGB und Ausgleich analog § 89b HGB schuldet, ferner, ob der Kläger für die 1 - 3 - Aufbewahrung von der [X.] nicht rechtzeitig zurückgenommener Ersatz-teile Lagerkosten beanspruchen kann. 2 Der Kläger war von 1979 bis zum 30. Juni 1993 als Vertragshändler für die Beklagte, die [X.] Alleinimporteurin von Fahrzeugen des [X.] Automobilherstellers [X.]

, tätig. Das [X.] endete durch außerordentliche Kündigung des [X.] zum 30. Juni 1993, nachdem die Beklagte zuvor im April 1993 eine unberechtigte außerordentliche Kündigung zum 30. Juni 1993 ausgesprochen und sich geweigert hatte, den Kläger über den 30. Juni 1993 hinaus mit [X.]

-Neufahrzeugen zu [X.]. Mit der im Juli 1994 erhobenen Klage hat der Kläger die Beklagte auf Er-satz des [X.] für den [X.]raum vom 1. Juli 1993 bis zum 30. April 1994, den er auf 133.802,76 • (261.695,45 DM) beziffert, ferner auf Zahlung eines [X.] in Höhe von 110.747,66 • (216.603,59 DM) sowie auf Zahlung eines weiteren Betrages von zunächst 43.833,25 • (85.730,38 DM) in Anspruch genommen, letzteren Zug um Zug gegen Aushän-digung bestimmter Ersatz- und Zubehörteile sowie Spezialwerkzeuge. Das [X.] hat der Klage durch rechtskräftiges Teil- und Grundurteil vom 21. Februar 1995 dem Grunde nach stattgegeben. Im Betragsverfahren hat es die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 26.500,58 • (51.830,63 DM), eines [X.] von 19.248,25 • (37.646,30 DM) und eines weiteren Betrags von 24.748,77 • (48.404,40 DM), letzteren Zug um Zug gegen Aushändigung im einzelnen bezeichneter Ersatz- und Zubehörteile sowie Spezialwerkzeuge, verurteilt. Die weitergehende Klage hat es ebenso abgewie-sen wie den vom Kläger im Betragsverfahren zusätzlich erhobenen Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten in Höhe von 4.008,53 • (7.840 DM) für die Einlage-rung der von der [X.] zurückzunehmenden Ersatzteile. - 4 - Mit der Berufung hat der Kläger sein auf Zahlung von Schadensersatz, Ausgleich und Lagerkosten gerichtetes Klagebegehren weiterverfolgt, soweit es in erster Instanz erfolglos geblieben ist. Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung weiterer 115.052,52 • [X.] 62.584,31 • Schadensersatz und 52.468,21 • Ausgleich [X.] verurteilt; im Übrigen hat es die Berufung zurückge-wiesen. 3 Die Beklagte hat gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde eingelegt, soweit dem Kläger vom Berufungsgericht ein weiterer [X.] von 52.468,21 • zuerkannt worden ist; daraufhin hat der Senat die Revision zugelassen. Mit der [X.] nach ihrer Auffassung unbeschränkt zugelassenen [X.] Re-vision hat die Beklagte zunächst insgesamt [X.] auch hinsichtlich des Schadens-ersatzanspruchs [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kläger hat [X.] eingelegt, mit der er den Schadensersatz- und den Ausgleichsanspruch sowie den Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten weiterverfolgt, soweit seine Berufung erfolglos geblieben ist. Die Beklagte hat ihren mit der Revision hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs gestellten [X.] vorsorglich zum Gegenstand einer [X.] gemacht. Vor [X.] der mündlichen Revisionsverhandlung hat die Beklagte die Revision auf den mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Betrag beschränkt; die weitergehende Revision und die vorsorglich erklärte [X.] hat sie zurückgenommen. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] ist in dem zuletzt geltend gemachten Umfang begründet. Auch die [X.] des [X.] hat Erfolg. 5 - 5 - A. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: 7 Der dem Kläger analog § 89a HGB zu ersetzende Schaden bestehe in dem ihm entgangenen Gewinn, den er in der [X.] vom 30. Juni 1993 bis zum 30. April 1994 [X.] dem [X.]punkt, zu dem die Beklagte das Vertragsverhältnis im April 1993 durch ordentliche Kündigung frühestens hätte beenden können [X.] durch den Verkauf von M.

-Neufahrzeugen erzielt hätte. Dieser sei auf insgesamt 89.084,89 • zu schätzen. Nach den Verkaufszahlen, die der Kläger in den Jahren 1991 und 1992 sowie im ersten Halbjahr 1993 erzielt habe, sei davon auszugehen, dass er in dem [X.]raum Juli 1993 bis April 1994 42 [X.]

-Neufahrzeuge hätte verkaufen können. Der durchschnittliche Rohertrag je Neuwagenverkauf sei mit dem [X.] auf 5.540,70 DM zu schätzen. [X.] seien jeweils 160 DM für das Entwachsen und Bereitstellen eines verkauf-ten Neufahrzeugs sowie weitere 1.232,25 DM [X.] 22,24 % des [X.] [X.] für ersparte Betriebskosten abzuziehen, so dass ein Reinertrag je Neuwagenein-heit von 4.148,45 DM verbleibe. Die Einsparung von Betriebskosten in der genannten Höhe ergebe sich aus dem vom [X.] berücksichtigten Vortrag der [X.] zu dem inso-weit erfahrungsgemäß anfallenden Aufwand, den der Kläger in erster Instanz nicht wirksam [X.] nämlich gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässigerweise mit Nichtwissen [X.] bestritten habe. Soweit er erstmals in der Berufungsinstanz ab-weichende Zahlen vorgetragen habe, sei sein Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. Ein weitergehender Abzug ersparter Be-triebskosten sei nicht gerechtfertigt, weil der Kläger unwiderlegt vorgetragen 8 - 6 - habe, dass er trotz Beendigung des [X.] -[X.] weder Mitar-beiter entlassen noch die Betriebsräume verkleinert habe. 9 Bei dem hiernach anzusetzenden Reinertrag von 4.148,45 DM je Neu-wagengeschäft ergebe sich ein Gesamtschaden von 174.234,90 DM (89.084,89 •), sodass dem Kläger über den ihm vom [X.] insoweit zu-gesprochenen Betrag von 12.030,15 • (richtig: 26.500,58 •) hinaus ein weiterer Schadensersatzbetrag von 62.584,31 • zuzuerkennen seien. Der Ausgleichsanspruch des [X.] belaufe sich auf 71.716,46 •. [X.] sei von dem Stammkundenumsatz, den der Kläger im letzten vollen Vertragsjahr durch den Verkauf von M.

-Neufahrzeugen erzielt habe. Dabei seien alle Folgegeschäfte zu berücksichtigen, die innerhalb eines [X.]-raums von sechs bis acht Jahren [X.] der durchschnittlichen Nutzungsdauer von Neufahrzeugen [X.] zustande gekommen seien. Der so ermittelte Umsatz mit "al-ten" Stammkunden habe sich im letzten vollen Vertragsjahr auf 669.379,23 DM belaufen; dies entspreche 43,9 % des Gesamtumsatzes von 1.523.582,20 DM. Hinzuzurechnen seien 43,9 % des Neukundenumsatzes des letzten vollen Ver-tragsjahres, da zu erwarten sei, dass aus einem entsprechenden Anteil der [X.] würden. Dies entspreche einem Betrag von 374.995,10 DM, sodass sich die Umsätze mit bisherigen und vor-aussichtlich zukünftigen Stammkunden auf 1.038.374,33 DM summierten. 10 Der Rohertrag aus diesem Umsatz sei mit 12 % zu veranschlagen. [X.] sei der Anteil der Provisionen abzuziehen, den der Vertragshändler für [X.] [X.] verwaltende [X.] Tätigkeiten erhalte. Dieser Anteil sei, dem Vortrag des [X.] folgend, mit 2,5 Prozentpunkten anzusetzen; dem weit [X.] Ansatz der [X.] von mindestens 8,7 Prozentpunkten sei nicht zu folgen. Der Händlervertrag sehe eine Aufteilung der [X.]e auf [X.] - 7 - bende und verwaltende Tätigkeiten, auf solche Tätigkeiten, wie sie [X.] auch bei einem "echten" Handelsvertreter anfielen, und solchen Kosten, wie sie von einem Händler typischerweise selbst getragen würden, nicht ausdrück-lich vor. Ihm seien aber Regelungen zu entnehmen, die abweichend von der herkömmlichen Risikoverteilung einen großen Teil dessen, was als verwaltende Tätigkeit von dem Händler allein zu verantworten sei, in den Einflussbereich der [X.] hinüberzögen, so dass dieser Teil folgerichtig als werbende Tätigkeit durch die von der [X.] gewährten [X.] mit zu vergüten sei. Als vertre-teruntypische Aufwendungen des [X.] seien nach der Recht-sprechung die variablen Verkaufskosten, die Kosten der Produktwerbung, der Aufwand für das Halten von Vorführwagen, anteilige Personalkosten für Dispo-sition, Lagerverwaltung und Auslieferung sowie anteilige Kosten für Räume, Energie und Telefon anzusehen. Dass der Kläger für diese Aufwendungen 8,7 Prozentpunkte seines Ge-samtumsatzes eingesetzt habe, wie die Beklagte unter Berufung auf entspre-chende Untersuchungen bestimmter anderer [X.] behauptet habe, könne schon deswegen nicht angenommen werden, weil sein von der Beklag-ten vorformulierter Händlervertrag "die Risiken nicht den tatsächlichen Voraus-setzungen entsprechend verteilt (habe), wie sie als typische Risiken der Unter-nehmerin einerseits, des [X.] andererseits in die Rechtsprechung zur Abgrenzung der [X.]e für verwaltende von denen für werbende Tä-tigkeiten eingeflossen (seien)". Der Händlervertrag habe typische Händlerrisi-ken aus der alleinigen Verantwortung des [X.] herausgenommen und die mit diesen Risiken verbundenen Aufwendungen damit folgerichtig zu Gegen-ständen gemacht, für deren Finanzierung die gewährten [X.] mit zu [X.] gewesen seien. Wenn die Beklagte den Kläger vertraglich verpflichtet habe, eine ihren Vorstellungen entsprechende Betriebsorganisation zu schaffen und vorzuhalten, habe der Kläger redlicherweise erwarten dürfen, dass die [X.] - 8 - klagte ihm den [X.] unter anderem als Entgelt für die damit verbunde-nen Aufwendungen gewähre. Im Personalbereich und ebenso hinsichtlich der Einrichtung und Gestaltung der Geschäftsräume habe die Beklagte sich weit-gehende Vorgaben und Kontrollrechte vorbehalten. Die Produktwerbung habe der Kläger nicht wie ein wirtschaftlich eigenverantwortlicher Händler frei gestal-ten dürfen. Er sei auch im Halten von Vorführwagen nicht wie ein typischer Händler frei gewesen, weil die Beklagte sich vorbehalten habe, die Anzahl der Vorführwagen verbindlich festzulegen; im Gegenzug habe sie den Kläger weit-gehend von dem Absatzrisiko freigestellt, indem sie sich verpflichtet habe, [X.] bei Vertragsbeendigung zurückzunehmen. [X.] seien dadurch aus dem Risikobereich des [X.] ausgenommen gewe-sen, dass die Beklagte sich zur Kostenerstattung verpflichtet habe. Unter den konkreten vertraglichen Gegebenheiten biete daher die von der [X.] vor-gelegte Berechnung von Verwaltungskosten, wie sie in anderen Betrieben [X.] pflegten, keine Grundlage für die Beurteilung, "was an verwaltenden Kosten aus dem [X.] Risikobereich beim Kläger denn über den von ihm ermittelten Anteil von 2,5 % hinaus angefallen sei". Von dem Rohertrag von 12 % sei somit [X.] nach Abzug der "Verwaltungs-kosten" von 2,5 % [X.] ein Anteil von 9,5 Prozentpunkten als fiktive [X.]. Ausgehend vom Stammkundenumsatz des letzten vollen Vertragsjah-res in Höhe von 1.038.374,33 DM entspreche dies einem Betrag von 98.645,56 DM. Unter Berücksichtigung eines Abwanderungszeitraums von fünf Jahren errechne sich so ein Provisionsverlust von 167.697,45 DM (170 % von 98.645,56 DM). Dieser Betrag sei im Hinblick auf die Sogwirkung der Marke aus Billigkeitsgründen um 20 % auf 134.157,96 DM zu kürzen. [X.] nach der Methode Gillardon ergebe dies einen Barwert von 118.485,40 DM, der sich um die Mehrwertsteuer auf 136.258,21 DM (69.667,72 •) erhöhe. 13 - 9 - Für die Einlagerung der von der [X.] nicht rechtzeitig zurückge-nommenen Ersatzteile könne der Kläger keinen Kostenersatz fordern, weil er nicht dargetan habe, dass er die auf seinem Betriebsgrundstück befindliche [X.], in der er die Ersatzteile aufbewahrt habe, anderenfalls durch Vermietung gewinnbringend hätte nutzen können und nutzen wollen. 14 B. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 15 Die Revision der [X.] ist zulässig, nachdem sie in der mündlichen Revisionsverhandlung auf den dem Kläger vom Berufungsgericht zuerkannten weiteren Ausgleichsbetrag in Höhe von 52.468,21 • nebst Zinsen beschränkt worden ist, welcher Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] und der Zulassung der Revision durch den Senat war. 16 Die [X.] des [X.] ist insgesamt [X.] auch bezüglich der Ansprüche auf Schadensersatz und Lagerkosten [X.] zulässig. Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der An-schließung nicht voraussetzt, dass auch für den [X.]skläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine [X.] bei beschränkter Zulassung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn die [X.] nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.], NJW 2003, 2525 unter I; Urteil vom 30. September 2003 [X.] XI ZR 232/02, [X.], 2286 = NJW-RR 2004, 45 un-ter II 2 a aa; Urteil vom 26. Juli 2004 [X.] [X.] ZR 281/03, [X.], 3174 unter [X.]). Ob zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der [X.] wenigstens ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang beste-hen muss, ist streitig (vgl. [X.] aaO). Diese Frage bedarf jedoch im vorliegen-den Fall keiner Entscheidung, da jedenfalls ein entsprechender wirtschaftlicher Zusammenhang hier gegeben ist. [X.] Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist hinsichtlich des dem Kläger analog § 89b HGB zuerkannten Ausgleichs nicht frei von [X.]. 18 1. Zu Recht rügt die Revision der [X.], dass das Berufungsgericht in die Berechnung der Stammkundenumsätze, die der Kläger im letzten vollen Vertragsjahr erzielt hat und auf die das Berufungsgericht seine Schätzung der für den Prognosezeitraum zu erwartenden [X.] stützt, vier [X.] einbezogen hat, die erst sechs bis acht Jahre nach dem jeweils vorausgegangenen Neuwagenkauf des betreffenden Kunden zustande gekommen sind. 19 Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Berechnung des [X.] des [X.] in den vom [X.] bislang entschiedenen Fällen jeweils ein fünfjähriger Prognosezeit-raum zugrunde gelegt und dem entsprechend auch der Mehrfachkundenumsatz des letzten Vertragsjahres unter Berücksichtigung einer zeitlichen Grenze von fünf Jahren ermittelt worden ist. Diese Rechtsprechung beruht auf der [X.], das durchschnittliche Nachkaufintervall liege im Neuwagengeschäft erfah-rungsgemäß bei fünf Jahren (Senat [X.] 135, 14, 19 m.w.Nachw.). Sollte [X.] das durchschnittliche Nachkaufintervall im Neuwagengeschäft auf 20 - 11 - sechs bis acht Jahre angestiegen sein, wovon das Berufungsgericht ausgehen will, so stünde weder das Gesetz noch die bisherige Rechtsprechung der Be-rücksichtigung einer entsprechend längeren [X.]spanne für die Bemessung des [X.] und [X.] spiegelbildlich [X.] für die Ermittlung der ausgleichsre-levanten [X.] entgegen. 21 Die Berechnung des vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten [X.] kann aber deswegen keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, keine Tatsachenfeststellun-gen getroffen hat, die seine Annahme stützen, Neufahrzeuge seien in dem hier in Rede stehenden [X.]raum von ihren Käufern im Durchschnitt über eine [X.]-spanne von sechs bis acht Jahren gefahren worden. Aus welchen Quellen das Berufungsgericht das für diese These in Anspruch genommene [X.] schöpft, ist seinen Ausführungen nicht zu entnehmen. Eigene und damit zwangsläufig begrenzte Erfahrungen der Mitglieder des [X.] mit "nicht wenigen" bestimmten Neuwagenkäufern erlauben noch keine gesicherten Rückschlüsse auf das durchschnittliche Nachkaufverhalten im Neuwagenge-schäft. 2. Nicht frei von [X.] sind ferner die Erwägungen des [X.] zur Berechnung der den Provisionsverlusten im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB entsprechenden [X.]e. 22 a) Wirtschaftlich betrachtet nehmen die [X.], die ein Vertragshändler auf den Listenpreis des Herstellers von diesem erhält, die Stelle der Provisio-nen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit beider zu erzielen, ist es, wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, jedoch [X.], diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen 23 - 12 - erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat (Senatsur-teil vom 5. Juni 1996 [X.] [X.] ZR 7/95, [X.], 1558 = NJW 1996, 2302 unter [X.] a m.w.Nachw.). Dazu gehören beispielsweise die Vergütung für das [X.], das Lager-, das Kredit- und das Preisschwankungsrisiko sowie der Ge-genwert für sonstige Kosten des Absatzes (Senat aaO m.w.Nachw.). 24 Für die Herstellung einer Vergleichsbasis zwischen [X.] und [X.] stehen dem Tatrichter verschiedene Wege offen. Eine in der Rechtsprechung des Senats anerkannte zweistufige Methode ermittelt den ausgleichsrelevanten [X.] in der Weise, dass in einem "ersten Rückfüh-rungsschritt" der dem Vertragshändler eingeräumte Rabatt durch Ausklamme-rung der händlertypischen Bestandteile auf das Niveau eines Handelsvertreters zurückgeführt wird und sodann in einem "zweiten Rückführungsschritt" die der Provision des Handelsvertreters für [X.], "verwaltende" Tätigkei-ten entsprechenden Vergütungsanteile ausgesondert werden, so dass die für die werbende, vermittelnde Tätigkeit des [X.] gewährte Vergütung übrig bleibt (Senatsurteil vom 5. Juni 1996 aaO unter [X.] [X.] m.w.Nachw.). Stattdessen können vergleichbare Vermittlungsprovisionen anderer, auf Han-delsvertreter-Basis arbeitender Vertriebsorganisationen im Kraftfahrzeugbereich herangezogen werden, die allerdings wiederum um diejenigen Anteile zu kür-zen sind, mit denen [X.] Tätigkeiten des Handelsvertreters ab-gegolten werden (Senat aaO unter [X.] b [X.] m.w.Nachw.). Eine dritte Metho-de, für die sich das Berufungsgericht im vorliegenden Fall entschieden hat, geht vom individuellen Rohertrag des [X.] aus (Senat aaO unter [X.] b cc); zur Ermittlung des Anteils aus den Neuwagenverkaufserlösen, der der Pro-vision eines Handelsvertreters für seine handelsvertretertypische, werbende Tätigkeit entspricht, sind hierbei ebenfalls die Rabattbestandteile herauszu-rechnen, die der Händler als Gegenleistung für händlertypische [X.] und damit handelsvertreteruntypische [X.] Tätigkeiten und Risiken erhält. - 13 - b) Das Berufungsgericht legt der Ausgleichsberechnung, dem [X.] folgend, einen Rohertrag von 12 % des Umsatzes zugrunde. Diesen An-satz beanstandet die [X.] insofern zu Recht, als das Berufungs-gericht sich damit ohne Begründung über den Vortrag des [X.] hinwegge-setzt hat, er habe mit dem Verkauf von [X.] -Neufahrzeugen einen durch-schnittlichen Rohertrag von 15,5 % erwirtschaftet. Andererseits stößt der An-satz des Berufungsgerichts aber auch deswegen auf Bedenken, weil das [X.] den Begriff Rohertrag in einem anderen Sinne verwendet, als dies in dem Senatsurteil vom 5. Juni 1996 (aaO), nach dessen Vorgaben das [X.] den Ausgleich berechnet, geschehen ist. Der individuelle [X.] im Sinne dieser Entscheidung ist die um Preisnachlässe bereinigte [X.] zwischen dem [X.] und dem vom Hersteller unverbindlich empfohlenen Listenpreis (Senat aaO unter [X.] b cc). Er entspricht im Idealfall der Summe der [X.] und Boni, die der Hersteller dem Händler auf den emp-fohlenen Verkaufspreis gewährt, und bleibt im Einzelfall nur insoweit hinter die-ser Summe zurück, als der Händler Fahrzeuge unter Gewährung von Preis-nachlässen und [X.] unter dem Listenpreis verkauft hat (Senat aaO). Im [X.] dazu hat der Sachverständige [X.]

, auf dessen im Jahre 1986 er-stattetes Gutachten das [X.] und ihm folgend das Berufungsgericht zur Begründung eines mit 12 % anzusetzenden [X.] Bezug nehmen, auf der Grundlage von "[X.] bei einer Vielzahl von Automobilhandelsun-ternehmen verschiedenster Vertragsorganisationen" bei [X.] von 17 % bis 20 % "[X.]" zwischen 11,1 % und 13,1 % ermittelt und hieraus einen Provisionssatz von 12 % "als angemessen und aus-reichend" abgeleitet. Für die Ausgleichsberechnung auf der Grundlage des indi-viduellen [X.] des [X.] ist dieser Wert nicht brauchbar. 25 - 14 - c) Dem Berufungsgericht kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als es einen Abzug für "verwaltende" Tätigkeiten des [X.] nur in Höhe von 2,5 Prozentpunkten für berechtigt hält. 26 27 aa) Sinn und Zweck des "[X.]" des [X.]s oder des [X.] ist es, den [X.] zu ermitteln, der der ausgleichsrelevan-ten Provision eines Handelsvertreters entspricht. Dazu müssen, wie bereits dargelegt, zunächst die [X.] und [X.]e herausgerechnet werden, die der Händler als Entgelt für händlertypische [X.] und damit handelsvertreterun-typische [X.] Aufgaben und Risiken erhält. Zwischenergebnis dieser ersten Opera-tion ist eine fiktive Handelsvertreterprovision, die indessen [X.] ebenso wie bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Handelsvertreters [X.] in einem zwei-ten Schritt um solche "Provisions"-Anteile zu reduzieren ist, die der Händler für solche Leistungen erhält, die ihm, wäre er Handelsvertreter, nicht als Entgelt für seine werbende (vermittelnde) Tätigkeit, sondern für "verwaltende" (vermitt-lungsfremde) Tätigkeiten gezahlt würden (Senat aaO unter [X.] a). Diese an sich zweistufige Reduzierung des [X.]s auf die für die vermittelnde Tätigkeit eines Handelsvertreters entfallende Provision kann auch unter Bildung verschiedener Kostengruppen in nur einem Schritt erfolgen (Senat aaO unter [X.] b). [X.]) Die Beklagte hat dazu in erster Instanz unter Beweisantritt im Einzel-nen vorgetragen, bei Vertragshändlern vom Zuschnitt des [X.] entfalle ein Anteil von mindestens 8,7 Prozentpunkten des gewährten Rabatts auf die so genannten verwaltenden Tätigkeiten des Händlers. Sie hat diese Behauptung im Berufungsverfahren ferner auf drei in Ablichtung zu den Akten gereichte, andere [X.] betreffende anonymisierte Gutachten der B.

mbH gestützt, die in den Jahren 2003 und 2004 im Auftrag des [X.]s [X.] in drei 28 - 15 - [X.] erstattet wurden, an denen die Beklagte [X.] dort ebenfalls in der [X.]rolle [X.] beteiligt war. Das [X.] ist diesem Vortrag gefolgt. 29 Demgegenüber hält das Berufungsgericht einen Abzug von 8,7 Prozentpunkten deswegen nicht für gerechtfertigt, weil es dem von der [X.] verwendeten standardisierten Händlervertrag eine Risikoverteilung meint entnehmen zu können, nach welcher große Teile dessen, was bei her-kömmlicher Risikoverteilung als verwaltende Tätigkeit des [X.] anzusehen sei, im vorliegenden Fall dem Bereich der werbenden Tätigkeit des [X.] zugerechnet werden müsse. Dagegen wendet sich die Revision mit Recht. (1) Den Ausführungen des Berufungsgerichts kann schon nicht entnom-men werden, dass der [X.]

-Händlervertrag von der herkömmlichen Risi-koverteilung zugunsten des Händlers abweicht. 30 (a) Als Risiko, von dem der Kläger durch den Händlervertrag entlastet werde, nennt das Berufungsgericht konkret nur das Absatzrisiko im Hinblick auf Vorführwagen, von dem der Kläger dadurch weitgehend freigestellt sei, dass die Beklagte sich zur Rücknahme von Vorführwagen bei Vertragsbeendigung verpflichtet habe. Das ist schon deswegen nicht richtig, weil der [X.] -Händlervertrag weder an der vom Berufungsgericht angegebenen noch an an-derer Stelle eine Verpflichtung der [X.] zur Rücknahme von [X.] vorsieht. § 12 Ziffer 3 des Vertrages regelt den Rückkauf von Lager-, nicht von [X.]; auch § 4 des Vertrages, der in Ziffer 1 Buchstabe c die Pflicht des Händlers zur Unterhaltung bestimmter Vorführ- und Lagerwagen regelt, enthält keine Bestimmung über den Rückkauf von [X.]. 31 (b) Ob die dem Händler in § 10 Ziffer 2 des Vertrages zugesagte [X.] durch die Beklagte als Risikoentlastung 32 - 16 - zu werten ist, wie das Berufungsgericht meint, mag dahinstehen. Jedenfalls ist die wirtschaftliche Bedeutung dieser Entlastung gering zu veranschlagen. Beim Neuwagenverkauf werden Gewährleistungspflichten des Händlers in aller Regel von den daneben bestehenden Garantiepflichten des Herstellers überlagert, weil Mängel an Neufahrzeugen regelmäßig Garantieansprüche des Käufers gegen den Hersteller auslösen und im [X.] beseitigt zu werden pfle-gen. Zumindest im Hinblick auf die geringe wirtschaftliche Bedeutung kann von einer spürbaren Risikoentlastung des [X.] in Bezug auf seine Gewährleis-tungspflicht gegenüber seinen Kunden keine Rede sein. (c) Inwiefern Mitsprache- oder Kontroll- und Aufsichtsrechte, die die [X.] sich in Bezug auf Personaleinsatz, Einrichtung und Gestaltung der [X.] sowie für Werbemaßnahmen vertraglich vorbehalten hat, zu einer Verlagerung von Risiken aus dem Bereich des [X.] auf die Beklagte geführt haben sollen, ist nicht zu erkennen. 33 (2) Ebenso wenig leuchtet ein, weshalb derartige Befugnisse der Beklag-ten oder die vom Berufungsgericht angenommene atypische Risikoverteilung zur Folge haben sollen, dass [X.]e, die der Kläger als Entgelt der [X.] für die Schaffung einer ihren Vorstellungen entsprechenden betriebli-chen Organisation und einer ihr angemessen erscheinenden Präsentation ihrer Produkte ansehen durfte, abweichend von der Regel nicht als zur Abgeltung händlertypischer [X.] und damit handelsvertreteruntypischer [X.] Aufgaben und Risi-ken bestimmte Rabattbestandteile aus dem Rohertrag herauszurechnen seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind gerade die Teile des [X.]s, durch die händlertypische Aufwendungen für die personelle und sächliche Ausstattung des Betriebs sowie für Werbung, Präsentation, Lagerhal-tung und Vorführfahrzeuge abgegolten werden sollen, von dem Rohertrag in Abzug zu bringen, weil es sich dabei um Entgelte für Leistungen handelt, die 34 - 17 - ein Handelsvertreter typischerweise nicht oder nur gegen ein zusätzliches, ne-ben seine Vermittlungsprovision tretendes Entgelt zu erbringen hat, das nicht in die Ausgleichsberechnung einfließt. Nur was nach Abzug des betreffenden [X.] von dem [X.] übrig bleibt, ist der Vermittlungsprovision eines Handelsvertreters vergleichbar (Senat aaO unter [X.] b), auf deren Grundlage der Ausgleichsanspruch zu berechnen ist. 3. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist dagegen, dass das [X.] den im Hinblick auf die "Sogwirkung der Marke" der [X.] nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorzunehmenden Billigkeitsabschlag ebenso wie das [X.] auf 20 % geschätzt hat. Die Abwägung der Ur-sächlichkeit von [X.] Tätigkeit des Händlers und Sogwirkung des Pro-dukts gehört zum Kernbereich tatrichterlichen Schätzungsermessens (Senats-urteile vom 5. Juni 1996 [X.] [X.] ZR 141/95, [X.], 1962 = NJW 1996, 2298 unter [X.], und vom 26. Februar 1997 [X.] [X.] ZR 272/95, [X.], 1485 = NJW 1997, 1503 unter [X.], insoweit nicht in [X.] 135, 14 abgedruckt). Die [X.], die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechts-fehler erkennen. Das gefundene Ergebnis hält sich in den Grenzen des tatrich-terlich Vertretbaren. 35 II. Den Anspruch des [X.] auf Ersatz des [X.] analog § 89a HGB hat das Berufungsgericht in Höhe von insgesamt 89.084,89 • für begründet gehalten. Es hat dem Kläger daher insoweit über den ihm vom [X.] zugesprochenen Betrag von 26.500,58 • hinaus weitere 62.584,31 • zuerkannt. Wegen des weitergehenden Schadensersatzbegehrens von 44.717,87 • (133.802,76 • abzüglich zuerkannter 89.084,89 •) hat es die 36 - 18 - Berufung des [X.] zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete [X.] des [X.] ist begründet. 37 1. Ohne Erfolg bleiben die Angriffe der [X.] allerdings, so-weit das Berufungsgericht die Anzahl der [X.]

-Neufahrzeuge, die der Klä-ger in dem [X.]raum vom 1. Juli 1993 bis 30. April 1994 voraussichtlich hätte verkaufen können, auf nicht mehr als 42 geschätzt hat. Diese Schätzung grün-det sich auf die vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten Neuwagen-verkaufszahlen, die der Kläger in den Jahren 1991 und 1992 sowie im ersten Halbjahr 1993 erzielt hat, und berücksichtigt die sonstigen für eine Schätzung nach § 287 ZPO beachtlichen Umstände in rechtlich nicht zu beanstandender Weise. Soweit die [X.] geltend macht, unter Berücksichtigung der Überlegungen des Berufungsgerichts sei die vom Kläger angesetzte Zahl von 44 Neuwagenverkäufen angemessen, setzt sie in revisionsrechtlich [X.] Weise ihre eigene Schätzung an die Stelle der [X.] tatrichter-lichen Schätzung. 2. Mit Recht beanstandet die [X.] demgegenüber den vom Berufungsgericht vorgenommenen Abzug ersparter Betriebskosten in Höhe von 22,24 % des [X.] je Einheit. 38 a) Ob und in welcher Höhe der Kläger infolge der Einstellung der [X.] mit [X.] -Neufahrzeugen durch die Beklagte Betriebskosten erspart hat, die über den von ihm eingeräumten Betrag von 160 DM [X.] die beim Ansatz eines [X.] von 5.380,70 DM bereits berücksichtigten Kosten des [X.] und der Bereitstellung eines verkauften Neuwagens [X.] je Einheit hi-nausgehen, war in den Tatsacheninstanzen streitig. Der Kläger hat erstinstanz-lich unter Beweisantritt vorgetragen, er habe in dem fraglichen [X.]raum keine weiteren Betriebskosten erspart, weil er seinen Betrieb nach dem Verlust der 39 - 19 - Marke [X.]

weder räumlich noch personell verkleinert habe. Diesen Vor-trag hat er auch auf einen Hinweis des [X.]s hin aufrechterhalten. Die Beklagte ist dem gleichfalls unter Beweisantritt mit dem Vortrag entgegengetre-ten, beim "durchschnittlichen [X.]

-Händler" beliefen sich die Personalkos-ten auf 50,34 % des [X.] und die sonstigen Betriebskosten auf zusam-men 25,9 % des [X.]. Diese Angaben hat der Kläger mit Nichtwissen bestritten. Das [X.] hat das Bestreiten des [X.] als unbeachtlich ange-sehen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, warum die von der [X.] für andere [X.] -Händler ermittelten Zahlen für seinen Betrieb nicht zutreffen sollten, und weil er konkrete auf seinen Betrieb bezogene Zahlen nicht genannt habe. Es hat dem entsprechend bei der Berechnung des Schadens den [X.] des [X.] um ersparte Betriebskosten in der von der [X.] angege-benen durchschnittlichen Höhe von 76,25 % gekürzt. 40 Das Berufungsgericht hat den Abzug auf 22,24 % des [X.] ermä-ßigt, weil der Kläger unwidersprochen vorgetragen habe, dass er durch den Verlust der Marke [X.] weder Personalkosten noch Kosten der [X.] von Betriebsräumen erspart habe. Hinsichtlich des verbleibenden Abzugs von 22,24 % des [X.] hat es sich der Argumentation des [X.]s mit der Begründung angeschlossen, der Kläger habe den substantiierten Vor-trag der [X.] zu dem erfahrungsgemäß anfallenden [X.] gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht wirksam mit Nichtwissen bestreiten kön-nen, weil die ihm insoweit entstandenen Kosten Gegenstand seiner eigenen Wahrnehmung seien. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz ab-weichende Zahlen für seinen Betrieb genannt habe, sei sein Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zu berücksichtigen. 41 - 20 - b) Dieses Vorgehen rügt die [X.] mit Recht als verfahrens-fehlerhaft. Der Kläger war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 138 Abs. 4 ZPO gehindert, die von der [X.] behaupteten Be-triebskosten eines durchschnittlichen M.

-Händlers mit Nichtwissen zu bestreiten. Derartige Durchschnittswerte, die die Beklagte nach ihren Angaben nicht für den Betrieb des [X.], sondern durch die Untersuchung anderer M.

-[X.] ermittelt hatte, waren nicht Gegenstand eigener [X.] des [X.]. Welche Betriebskosten der Kläger infolge der vorzeiti-gen Beendigung der Geschäftsbeziehung zu der [X.] erspart hat, hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. 42 Zu Recht weist die [X.] ferner darauf hin, dass das [X.] sich nicht unter Berufung auf die von der [X.] behaupteten Durch-schnittswerte über den unter Beweis gestellten Vortrag des [X.] hinwegset-zen durfte, er habe wegen der Weiterführung seines Betriebs im bisherigen [X.] durch den Fortfall des Vertriebs von [X.] -Neufahrzeugen allein die Kosten für das Entwachsen und die Bereitstellung der Neuwagen in Höhe von 160 DM je Fahrzeug erspart. Entgegen der vom Berufungsgericht geteilten Auf-fassung des [X.]s war es nicht primär Sache des [X.] darzulegen, in welcher Höhe die nach der Darstellung der [X.] im Betrieb eines durch-schnittlichen [X.]

-Händlers anfallenden Betriebskosten in seinem Unter-nehmen zu Buche schlagen. Seiner Darlegungslast hat der Kläger dadurch ge-nügt, dass er den Rohertrag je Fahrzeugverkauf angegeben und davon die nach seiner Behauptung allein ersparten Betriebskosten von 160 DM je Einheit abgesetzt hat. Wenn das [X.] dieses Vorbringen in Anbetracht der von der [X.] vorgetragenen Kostenstruktur eines durchschnittlichen [X.]

-Händlerbetriebs für nicht plausibel hielt und deshalb Angaben des [X.] dazu erwartete, auf welche Höhe sich die üblicherweise anfallenden Betriebs-kosten im Unternehmen des [X.] beliefen, hätte es dem Kläger einen ent-43 - 21 - sprechend konkreten Hinweis geben müssen und sich nicht mit dem Hinweis begnügen dürfen, ersparte Betriebskosten, die der Kläger bei seiner Schadens-berechnung nicht berücksichtige, "dürften gleichwohl entstanden sein". 44 Da das [X.] diesen auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung gebotenen Hinweis nicht gegeben hat, ist Sachvortrag des [X.] zur Höhe der Betriebskosten, die nach Auffassung des Berufungsgerichts vom Rohertrag abzusetzen sind, in erster Instanz infolge eines Verfahrensmangels [X.] Verstoß gegen § 139 Abs. 1 ZPO [X.] unterblieben. Die erstmals mit der [X.] hierzu gemachten Angaben waren folglich gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Das Berufungsgericht hätte deshalb als vom Klä-ger ersparte Betriebskosten nicht die von der [X.] behaupteten Durch-schnittswerte ansetzen dürfen, ohne über die vom Kläger unter Beweisantritt vorgetragene, von der [X.] bestrittene geringere Höhe der betreffenden Betriebskosten Beweis zu erheben. [X.] Schließlich hält auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Ersatz von Lagerkosten in Höhe von 4.008,53 • (7.840 DM) abgewiesen hat, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 45 Das Berufungsgericht unterstellt insoweit zugunsten des [X.] eine Schadensersatzpflicht der [X.] aus positiver Vertragsverletzung, die es offenbar darin sehen will, dass die Beklagte "die von ihr nach Maßgabe des [X.] zu übernehmenden Ersatzteile vorläufig nicht (habe) abholen lassen". Es verneint aber den Eintritt eines Schadens, weil der Kläger nicht [X.] habe, dass er die auf seinem Betriebsgrundstück stehende Garage, in 46 - 22 - der er die Ersatzteile aufbewahrt habe, anderenfalls durch Vermietung gewinn-bringend hätte nutzen können und nutzen wollen. 47 Demgegenüber hält die [X.] es für unerheblich, ob der Kläger die Garage durch Vermietung anderweitig hätte nutzen können. Nach ihrer Auffassung kann der Kläger deswegen ein angemessenes Nutzungsent-gelt als Verzugsschaden ersetzt verlangen, weil er mit der Einlagerung der [X.] eine geldwerte Leistung erbracht habe, die sich auch im Lichte der Dif-ferenzhypothese als ersatzfähiger Vermögensnachteil des [X.] darstelle. Ob die Beklagte durch die nicht rechtzeitige Abholung der von ihr [X.] Ersatzteile eine Vertragspflicht verletzt hat und dem Kläger wegen dieser Pflichtverletzung aus positiver Vertragsverletzung oder aus Schuldnerverzug zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann ebenso dahinge-stellt bleiben wie die weitere Frage, ob sich der Eintritt eines Schadens mit der Erwägung der [X.] begründen lässt, der Kläger habe durch die Einlagerung der Ersatzteile eine geldwerte Leistung erbracht. Denn falls die Beklagte die von ihr zurückzunehmenden Ersatzteile nicht rechtzeitig abgeholt haben sollte, ist darin jedenfalls ein Annahmeverzug zu sehen. Unter diesem Aspekt ist es ohne Bedeutung, ob der Kläger die Garage, in der er die [X.] eingelagert hatte, anderweitig hätte nutzen können. Sollte sich die Beklagte mit der Rücknahme der Ersatzteile in Annahmeverzug befunden haben, wozu das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat, so kann der Kläger als [X.] gemäß § 304 BGB in Verbindung mit § 354 HGB für die Dauer des Annahmeverzugs der [X.] die ortsüblichen Lagerkosten [X.] (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 1996 [X.] [X.] ZR 185/94, [X.], 826 = NJW 1996, 1464 unter 1 [X.] m.w.Nachw.). 48 - 23 - D. 49 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen (§ 563 Abs. 1 ZPO), das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der auf den zurückgenommenen Teil der Revision entfallenden Kosten zu entscheiden haben wird. [X.] Dr. [X.] [X.] Dr. Leimert Dr. Frellesen Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 18.06.2002 - 18 O 436/94 - [X.], Entscheidung vom 30.04.2004 - 24 U 166/02 -