Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26.04.2018, Az. 8 AZR 422/17

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen nach einer umwandlungsrechtlichen Aufspaltung der bisherigen Arbeitgeberin der Klägerin, der [X.] (im Folgenden [X.]), ein Arbeitsverhältnis besteht und ob die Beklagte zur Beschäftigung der Klägerin zu den zuletzt mit der [X.] vereinbarten Arbeitsbedingungen verpflichtet ist.

Die Klägerin war langjährig für die [X.] in deren Betrieb in [X.], zuletzt als Expertin Personal tätig. Die [X.] war auf Verfahren und Prozesse zur systematischen Analyse von Daten in elektronischer Form im Bereich Abrechnungen im Luftverkehr spezialisiert und stellte in diesem Zusammenhang Abrechnungssysteme zur Verfügung, überwachte Schnittstellen, optimierte Prozesse, prüfte Qualitätskriterien und entwickelte Softwarelösungen. Dafür unterhielt sie einen Betrieb in [X.]. [X.]auptauftraggeberin der [X.] war deren Muttergesellschaft, die [X.] (im Folgenden [X.]).

Im Februar 2013 entschied die [X.], die bisher an die [X.] vergebenen Aufträge künftig an Dritte, konzernangehörige Gesellschaften im Ausland sowie an konzernfremde Gesellschaften im Ausland und zu einem Teil an eine konzernangehörige Gesellschaft im Inland zu vergeben. Vor diesem [X.]intergrund beschloss die Gesellschafterversammlung der [X.], die [X.] in zwei neu zu gründende Gesellschaften, nämlich die „[X.] neu“, die spätere L J S [X.] Gmb[X.] (im Folgenden [X.]) und in die „[X.]“, die Beklagte, aufzuspalten. Dabei sollten auf die „[X.]“ die Aufgaben und Prozesse und die diesen dienenden Betriebsmittel übertragen werden, die weiterhin in [X.] verbleiben ([X.]), während auf die „[X.] neu“ die Aufgaben und Prozesse und die diesen dienenden Betriebsmittel übertragen werden sollten, die nur noch vorübergehend in [X.] verbleiben und sodann entweder als sog. [X.]earshore-Tätigkeit oder als sog. Offshore-Tätigkeit an Dritte vergeben werden sollten und damit absehbar wegfielen. Die Aufteilung und Zuordnung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Betriebs der [X.] zur „[X.]“ auf der einen und zur „[X.] neu“ auf der anderen Seite sollte analog zu den von diesen zuletzt ausgeführten Prozessen und Tätigkeiten erfolgen. Parallel zum Beschluss der Gesellschafterversammlung der [X.] über die unternehmensrechtliche Aufspaltung der [X.] beschloss die Geschäftsleitung der [X.], den Betrieb der [X.] in [X.] entsprechend aufzuspalten.

Am 6. März 2014 schloss die [X.] mit dem im Betrieb [X.] gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich, der in Auszügen den folgenden Inhalt hat:

Am 18. Juli 2014 schloss die [X.] mit dem in ihrem Betrieb in [X.] gebildeten Betriebsrat eine „Ergänzende Vereinbarung zum Interessenausgleich vom 06.03.2014“, mit der die im Interessenausgleich vom 6. März 2014 aufgeführten „[X.] gemäß § 323 Abs. 2 [X.]“ aktualisiert wurden.

Die Anlage 3 zur [X.] enthält die [X.]amen von insgesamt 117, die Anlage 4 die [X.]amen von insgesamt 189 Beschäftigten der [X.]. Der [X.]ame der Klägerin befand sich auf der Anlage 4. Der Overheadbereich, dem die Klägerin mit der Personalabteilung zugeordnet war, verblieb in [X.]. Die Klägerin führte ihre Tätigkeit im Bereich Personal unverändert bis zum 30. April 2015 fort.

Am 17. [X.]ovember 2014 wurde die Beklagte und am 19. [X.]ovember 2014 wurde die [X.] in das [X.]andelsregister eingetragen. Ausweislich des [X.]andelsregisters ist Gegenstand des Unternehmens der Beklagten die Erbringung von Dienstleistungen ua. im Bereich [X.], Gegenstand des Unternehmens der [X.] ist die Qualifizierung und Vermittlung von Arbeitskräften innerhalb und außerhalb des Konzerns der [X.].

Zum 1. Januar 2015 wurden die sog. [X.] und die dafür erforderlichen Betriebsmittel auf die Beklagte, die sog. [X.]earshore- und Off-shore-Tätigkeiten und die dafür erforderlichen Betriebsmittel auf die [X.] übertragen.

Mit Schreiben vom 16. April 2015 unterrichtete die [X.] die Klägerin über einen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]. In diesem Schreiben heißt es:

Am 27. Mai 2015 wurde in das zuständige [X.]andelsregister der [X.] eingetragen, dass diese aufgrund eines [X.]s vom 11. Mai 2015 ihr Vermögen unter Auflösung ohne Abwicklung durch gleichzeitige Übertragung der im [X.] bezeichneten Vermögensteile jeweils als Gesamtheit auf die Beklagte, die [X.] und die LC[X.] G B mb[X.] (im Folgenden LC[X.]) übertragen hat. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin war im [X.] den „Prozessen“ zugeordnet, die auf die [X.] übertragen wurden.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr Arbeitsverhältnis sei im Wege des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Beklagte übergegangen. Jedenfalls sei ihre Zuordnung zur [X.] im Interessenausgleich nicht tragfähig. Der Interessenausgleich sei bereits aus formellen Gründen unwirksam. Für seinen Abschluss sei der im Betrieb [X.] gebildete Betriebsrat nicht zuständig. Zudem sei ihre Zuordnung zur [X.] grob fehlerhaft iSv. § 323 Abs. 2 [X.]. Die „[X.] neu“ sei weder ein Betrieb noch ein Betriebsteil oder zumindest eine abgrenzbare betriebliche Einheit, sondern lediglich die Zusammenfassung von Aufgaben und Prozessen, die nicht mehr benötigt würden. Eine Zuordnung zu einem derartigen „[X.]“ laufe dem Schutzzweck von § 613a BGB zuwider. Überdies verstoße ihre Zuordnung zur [X.] auch gegen §§ 1, 2 KSchG.

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei auf die [X.] übergegangen. Im Rahmen der unternehmensrechtlichen Aufspaltung der [X.] und der Spaltung des Betriebs der [X.] in [X.] seien der „[X.]“ und der „[X.] neu“ überwiegend abgrenzungsfähige Teileinheiten iSv. § 613a BGB zugeordnet worden. Die Zuordnung der Mitarbeiter sei nach den bisher ausgeübten Tätigkeiten und somit nach sachlichen Kriterien erfolgt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Die zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Klage mit dem auf Feststellung gerichteten Antrag zu 1. ist zulässig und begründet. Ob der auf Beschäftigung gerichtete zulässige Klageantrag zu 2. begründet ist, kann der Senat aufgrund der vom [X.] bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen; den Parteien ist zudem [X.]elegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als der Antrag der Klägerin zu 2. abgewiesen wurde sowie im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

A. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig und begründet.

I. Der Antrag zu 1. ist dahin auszulegen, dass die Klägerin die Feststellung begehrt, dass zwischen den Parteien seit dem 27. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis zu den zwischen ihr und der [X.] bis zum 26. Mai 2015 geltenden Arbeitsbedingungen in [X.] besteht. Damit ist der Antrag auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet (vgl. etwa [X.] 21. November 2013 - 2 [X.] 598/12 - Rn. 32, [X.]E 146, 353). Für den Antrag ist auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Die Beklagte bestreitet, dass zwischen ihr und der Klägerin seit dem 27. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis besteht (vgl. in diesem Zusammenhang: [X.] 25. August 2016 - 8 [X.] 53/15 - Rn. 23; 27. September 2012 - 2 [X.] 838/11 - Rn. 12).

II. Der Klageantrag zu 1. ist auch begründet. Dabei kann vorliegend dahinstehen, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Wirksamwerden der Aufspaltung der [X.] am 27. Mai 2015 infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 B[X.]B auf die Beklagte übergegangen ist. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, hat der Antrag Erfolg. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf die [X.] übergegangen. Zwar ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin im [X.] den „Prozessen“ zugeordnet worden, die auf die [X.] übertragen wurden; das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist auch nicht infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 B[X.]B auf die [X.] übergegangen. Allerdings konnte das Arbeitsverhältnis der Klägerin nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf die [X.] nur mit Zustimmung der Klägerin übergehen. Eine solche Zustimmung hat diese nicht erteilt. Aus dem Umstand, dass die [X.] und der im Betrieb N gebildete Betriebsrat die Klägerin in der „Anlage 4“ zum Interessenausgleich der „[X.] neu“ zugeordnet haben, folgt nichts Abweichendes. Diese Zuordnung ist entgegen der Annahme des [X.]s grob fehlerhaft iSv. § 323 Abs. 2 [X.] und damit unverbindlich. Infolge der fehlenden Zustimmung der Klägerin zu einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf die [X.] hatte die Klägerin nach der Aufspaltung und dem damit verbundenen Untergang ihrer bisherigen Arbeitgeberin ein Wahlrecht, das sie dahin ausgeübt hat, dass sie in einem Arbeitsverhältnis zur [X.] steht.

1. Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] bewirkt die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers, dass das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der im [X.] vorgesehenen Aufteilung jeweils als [X.]esamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger übergeht.

a) Die Vorschrift ordnet eine (partielle) [X.]esamtrechtsnachfolge an (vgl. [X.] 21. November 2012 - 4 [X.] 85/11 - Rn. 25, [X.]E 144, 36; 11. März 2008 - 3 [X.] 358/06 - Rn. 17, [X.]E 126, 120). Ein gesonderter Übertragungsakt hinsichtlich der einzelnen [X.]egenstände des Vermögens ist nicht erforderlich. Welche Teile des Vermögens des übertragenden Rechtsträgers bei einer Aufspaltung iSv. § 123 Abs. 1 [X.] auf welchen übernehmenden Rechtsträger übergehen, richtet sich nach der Vereinbarung im [X.] (vgl. B[X.][X.] 25. Januar 2008 - V ZR 79/07 - Rn. 22, B[X.][X.]Z 175, 123).

b) Nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] können auch Arbeitsverhältnisse im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge von einem übertragenden auf einen übernehmenden Rechtsträger übergehen.

aa) Ein solcher Übergang setzt allerdings nicht nur voraus, dass das Arbeitsverhältnis im [X.] dem übernehmenden Rechtsträger bzw. der Einheit zugeordnet wurde, die auf den übernehmenden Rechtsträger übertragen wird, was hier der Fall ist, da das Arbeitsverhältnis der Klägerin den Prozessen zugeordnet wurde, die auf die [X.] übergingen.

bb) Das betroffene Arbeitsverhältnis darf zudem nicht infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auf einen der übernehmenden Rechtsträger übergehen. Dies folgt bereits aus den zwingenden Vorgaben des § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B, denen § 324 [X.] Rechnung trägt. Danach bleiben § 613a Abs. 1 und Abs. 4 bis Abs. 6 B[X.]B durch die Wirkungen der Eintragung einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass eine Zuordnung eines Arbeitsverhältnisses im Spaltungsvertrag nicht entgegen den Vorgaben von § 613a Abs. 1 B[X.]B erfolgen darf. An der zwingenden Wirkung des § 613a B[X.]B kann der Spaltungsvertrag nichts ändern (vgl. auch Priester in Lutter [X.] 5. Aufl. § 126 Rn. 69). Zudem muss das Vorliegen eines Betriebs([X.] bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung für jede der in Betracht kommenden Einheiten eigenständig und vorrangig geprüft werden (vgl. [X.] 20. April 2016 - 10 [X.] 111/15 - Rn. 30, [X.]E 155, 44; 25. Mai 2000 - 8 [X.] 416/99 - zu II 1 c bb der [X.]ründe, [X.]E 95, 1).

cc) Liegen die unter Rn. 23 aufgeführten Voraussetzungen vor, weil das betroffene Arbeitsverhältnis nicht bereits infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auf einen der übernehmenden Rechtsträger übergeht, setzt der Übergang eines Arbeitsverhältnisses vom übertragenden auf den übernehmenden Rechtsträger im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] - jedenfalls im Fall der Aufspaltung des übertragenden Rechtsträgers - des Weiteren voraus, dass der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zustimmt (vgl. [X.] ArbR-[X.]dB/[X.] 17. Aufl. § 116 Rn. 10; NK-[X.]A/Boecken § 324 [X.] Rn. 34; APS/[X.]. [X.] § 126 Rn. 30; [X.] Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 [X.] S. 80 f.; aA [X.] in [X.]/[X.] ua. Arbeitsrecht in der Umstrukturierung 4. Aufl. 4. Kap. Rn. 52).

(1) Für das Zustimmungserfordernis spricht bereits die [X.]esetzesgeschichte (ausführlich NK-[X.]A/Boecken § 324 [X.] Rn. 34). Nach der [X.]esetzesbegründung zu § 126 Abs. 1 Nr. 9 [X.] bestimmen die allgemeinen [X.]rundsätze des Zivilrechts, ob [X.]egenstände und die ihnen zuzuordnenden [X.]ilfsrechte bei der Zuweisung getrennt werden können, ob etwa bestimmte Rechte bei der Spaltung erlöschen oder ob sie bei einer Abspaltung oder Ausgliederung übergeleitet werden können. Zu diesen allgemeinen [X.]rundsätzen des Zivilrechts zählt der [X.]esetzgeber ua. § 613 Satz 2 B[X.]B (vgl. [X.]. 12/6699 S. 118), wonach der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist. Dieser [X.]rundsatz galt nach § 132 [X.] in der bis zum 24. April 2007 geltenden Fassung (im Folgenden [X.] aF) ausdrücklich auch in Fällen der Spaltung. § 132 [X.] aF bestimmte, dass allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten [X.]egenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder nach denen die Übertragung eines bestimmten [X.]egenstandes einer staatlichen [X.]enehmigung bedarf, durch die Wirkungen der Eintragung nach § 131 [X.] unberührt bleiben. Der Umstand, dass § 132 [X.] aF mit Wirkung zum 25. April 2007 aufgehoben wurde, hat an dem Erfordernis einer Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers zum Übergang seines Arbeitsverhältnisses von einem übertragenden auf einen übernehmenden Rechtsträger im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] nichts geändert. Ausweislich der [X.]esetzesbegründung sind weiterhin höchstpersönliche Rechte und Pflichten von der Rechtsnachfolge ausgenommen (vgl. [X.]. 16/2919 S. 19).

(2) Das Erfordernis der Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers folgt - jedenfalls im Fall einer Aufspaltung des übertragenden Rechtsträgers - auch aus den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 [X.][X.]. Das [X.]rundrecht aus Art. 12 Abs. 1 [X.][X.] garantiert dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners. Der Arbeitnehmer soll nicht verpflichtet werden, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (vgl. zB [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 f., 76, [X.]E 128, 157; [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] 612/15 - Rn. 30, [X.]E 157, 317). Diesen grundrechtlichen Wertungen kann jedenfalls im Fall der Aufspaltung des übertragenden Rechtsträgers, da dieser mit dem Wirksamwerden der Aufspaltung untergeht, nur durch ein Zustimmungserfordernis ausreichend Rechnung getragen werden.

2. Vorliegend scheitert ein Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die [X.] im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] an der fehlenden Zustimmung der Klägerin.

a) Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ist mit Wirksamwerden der Spaltung der [X.] am 27. Mai 2015 nicht infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auf die [X.] übergegangen.

aa) Ein Betriebs(teil-)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] - liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die [X.] gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Arbeitgeber ihre - vor der Übernahme vorhandene - Identität bewahrt (vgl. etwa Eu[X.][X.] 26. November 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 28; 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 29 f. [X.]; [X.] 22. Januar 2015 - 8 [X.] 139/14 - Rn. 13 [X.]; 18. September 2014 - 8 [X.] 733/13 - Rn. 18).

Der Übergang muss eine ihre Identität bewahrende - auf Dauer angelegte - wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen [X.]aupt- oder Nebentätigkeit betreffen (vgl. etwa [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 [X.]; 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - Rn. 21 [X.], [X.]E 159, 1). Um eine solche Einheit handelt es sich bei jeder hinreichend strukturierten und selbständigen [X.]esamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck ([X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - aaO; 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - aaO). Die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse soll unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleistet werden. Entscheidend für einen Übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B ist deshalb, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt, was namentlich dann zu bejahen ist, wenn die Einheit tatsächlich weitergeführt oder wieder aufgenommen wird (Eu[X.][X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 25 [X.]; [X.] 25. August 2016 - 8 [X.] 53/15 - Rn. 25 f.).

Dem Übergang eines gesamten Betriebs steht, soweit die Voraussetzungen des § 613a B[X.]B erfüllt sind, der Übergang eines Betriebsteils gleich. Dies ist unabhängig davon, ob die übergegangene wirtschaftliche Einheit ihre Selbständigkeit innerhalb der Struktur des Erwerbers bewahrt oder nicht (vgl. Eu[X.][X.] 6. März 2014 - [X.]/12 - [[X.] ua.] Rn. 31 ff. [X.]; 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 50); entscheidend ist, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zwischen den übertragenen Faktoren beibehalten wird und es dem Erwerber derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (Eu[X.][X.] 9. September 2015 - [X.]/14 - [[X.] ua.] Rn. 33; 12. Februar 2009 - [X.]/07 - [[X.]] Rn. 53; [X.] 22. Mai 2014 - 8 [X.] 1069/12 - Rn. 26, [X.]E 148, 168).

bb) Danach ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht infolge eines Betriebs([X.] nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auf die [X.] übergegangen. Die [X.] hat keine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] unter Wahrung ihrer Identität übernommen.

Bei der „[X.] neu“ handelt es sich nicht um eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.]. Die Einheit „[X.] neu“ war keine hinreichend strukturierte und selbständige [X.]esamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck, die darauf angelegt war, ihre vor der Übernahme vorhandene Identität nach der Übernahme zu bewahren. Sie war vielmehr eine bloße Zusammenfassung von „Prozessen“ und Aufgaben sowie von Arbeitnehmern, deren Beschäftigungsmöglichkeit zu den ursprünglich vereinbarten Arbeitsbedingungen nach der Übernahme/Spaltung mangels entsprechender Aufträge durch die [X.] alsbald entfallen würde. Zwar wurden der „[X.] neu“ auch Betriebsmittel zugeordnet, diese dienten jedoch weder der Fortführung der von der [X.] ausgeübten Tätigkeit noch der Ausübung einer gleichartigen Tätigkeit. Insoweit wirkt sich aus, dass die der Einheit „[X.] neu“ zugeordneten Mitarbeiter nach der Übernahme durch die [X.] nur noch mit der punktuellen Abarbeitung einzelner Aufgaben befasst und im Übrigen im Rahmen eines Weiterbildungs- und Schulungskonzepts für den internen, wie externen Arbeitsmarkt weitergebildet werden sollten.

Das gilt entgegen der Auffassung der [X.] auch für den sog. Overheadbereich. Auch dieser Bereich sollte nach der Abarbeitung von [X.] nicht - und insbesondere nicht unabhängig von den der [X.] zugeordneten Arbeitnehmern - fortbestehen. Ob es sich insoweit, wie die Beklagte meint, um eine eigenständige wirtschaftliche Einheit handelte, ist daher nicht von Bedeutung.

b) Die nach alledem für einen Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf die [X.] erforderliche Zustimmung der Klägerin war nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.] und der im Betrieb N gebildete Betriebsrat die Klägerin unter Anwendung von § 323 Abs. 2 [X.] in der „Anlage 4“ zum Interessenausgleich der „[X.] neu“ zugeordnet haben. Entgegen der Annahme des [X.]s und der Rechtsauffassung der [X.] räumt § 323 Abs. 2 [X.] den zuständigen [X.]n nicht das Recht ein, Arbeitnehmer wirksam einem beliebigen „[X.]“ zuzuordnen, es sei denn, die Zuordnung ließe sich unter keinem [X.]esichtspunkt sachlich rechtfertigen. Zwar gibt § 323 Abs. 2 [X.] den [X.]n die Möglichkeit einer von den Arbeitsgerichten nur eingeschränkt überprüfbaren Zuordnung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nicht bereits nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B übergeht; allerdings muss die Zuordnung nach den Kriterien und Vorgaben des § 613a Abs. 1 B[X.]B und damit zu einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfolgen. § 323 Abs. 2 [X.] ergänzt in seinem Anwendungsbereich der partiellen [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] lediglich die zwingend vorrangige Regelung des § 613a Abs. 1 B[X.]B (vgl. [X.] Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 [X.] S. 87; [X.] 1995, 40, 45; [X.] in Lutter [X.] 5. Aufl. § 323 Rn. 31, 38; [X.]enssler/[X.]/Moll 3. Aufl. [X.] § 323 Rn. 19; APS/[X.]. [X.] § 323 Rn. 23; [X.] in [X.]/[X.] Umwandlungsrecht Stand 1. Mai 2016 § 323 Rn. 20.1, 35; KK-[X.]/[X.]ohenstatt/[X.] § 323 Rn. 36; [X.]Boecken § 323 [X.] Rn. 42; [X.] EWiR 2017, 59, 60; [X.] in Kallmeyer [X.] 6. Aufl. § 324 Rn. 59) und bewirkt insoweit eine gewisse Flexibilisierung. Erfolgt die Zuordnung indes - wie hier (vgl. Ausführungen unter Rn. 33 f.) - nicht zu einer wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.], die darauf angelegt ist, identitätswahrend fortgeführt zu werden, ist die Zuordnung grob fehlerhaft iSv. § 323 Abs. 2 [X.] und damit unverbindlich. Dies ergibt die Auslegung des § 323 Abs. 2 [X.].

aa) Nach § 323 Abs. 2 [X.] kann, sofern bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung ein Interessenausgleich zustande kommt, in dem diejenigen Arbeitnehmer namentlich bezeichnet werden, die nach der Umwandlung einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden, die Zuordnung der Arbeitnehmer durch das Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

bb) Mit dieser Bestimmung hat der [X.]esetzgeber für Arbeitgeber und Betriebsrat nicht nur die Möglichkeit geschaffen, bei Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung die Zuordnung der Arbeitnehmer für die [X.] nach der Umwandlung zu einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil in einem Interessenausgleich über eine geplante Betriebsänderung nach § 112 Abs. 1 Satz 1 [X.] festzulegen. Er hat den Betriebsparteien mit der Auflockerung der arbeitsgerichtlichen Kontrolldichte zudem einen gewissen [X.]estaltungsspielraum eingeräumt. [X.]ierdurch soll die Zuordnung von Arbeitnehmern, deren Arbeitsverhältnis nicht bereits nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B übergeht, insbesondere bei Spaltungen von Betrieben oder Betriebsteilen erleichtert werden (vgl. etwa [X.]WK/[X.] 7. Aufl. § 323 [X.] Rn. 20; KK-[X.]/[X.]ohenstatt/[X.] § 323 Rn. 30; [X.] in [X.]/[X.]ohenstatt/[X.]/[X.] Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen 5. Aufl. [X.] Rn. 138). Im Anwendungsbereich von § 323 Abs. 2 [X.] ist damit eine weitgehend „gerichtsfeste“ Zuordnung von Arbeitsverhältnissen möglich (vgl. etwa KK-[X.]/[X.]ohenstatt/[X.] aaO).

cc) Nach § 323 Abs. 2 [X.] muss die Zuordnung der Arbeitnehmer nach den Kriterien und Vorgaben des § 613a Abs. 1 B[X.]B und damit zu einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] erfolgen.

(1) § 323 Abs. 2 [X.] enthält selbst keine Kriterien für eine fehlerfreie Zuordnung der Arbeitnehmer, sondern ordnet lediglich eine Auflockerung der arbeitsgerichtlichen Kontrolldichte an und setzt damit bestehende Zuordnungskriterien voraus. Zudem bestimmt § 323 Abs. 2 [X.] nicht, dass die Zuordnung der Arbeitnehmer zu einem „Rechtsträger“ vom Arbeitsgericht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann, sondern erfordert die Zuordnung der Arbeitnehmer zu „einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil“. Damit nimmt § 323 Abs. 2 [X.] die in § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B getroffene Regelung in Bezug.

(2) § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B setzt einen Betriebs- oder Betriebsteilübergang voraus. Der Übergang muss demnach - wie unter Rn. 30 ausgeführt - eine ihre Identität bewahrende, auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen [X.]aupt- oder Nebentätigkeit betreffen (vgl. etwa [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 [X.]; 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - Rn. 21 [X.]).

(3) Nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B gehen mit dem Übergang einer solchen wirtschaftlichen Einheit allerdings nur die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Arbeitgeber über, die dem „Betrieb“ oder „Betriebsteil“, dh. der übergehenden wirtschaftlichen Einheit zugeordnet sind ([X.] 17. Oktober 2013 - 8 [X.] 763/12 - Rn. 23 f.). Die Richtlinie 2001/23/[X.] soll nach ständiger Rechtsprechung des [X.]erichtshofs der [X.] die Kontinuität der „im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse“ unabhängig von einem Inhaberwechsel gewährleisten. Darauf, ob es sich bei der wirtschaftlichen Einheit um ein „Unternehmen“, einen „Betrieb“ oder einen „Unternehmens-“ oder „Betriebsteil“ - auch iSd. jeweiligen nationalen Rechts - handelt, kommt es nicht an (vgl. [X.] 27. April 2017 - 8 [X.] 859/15 - Rn. 30 [X.]; 23. März 2017 - 8 [X.] 91/15 - Rn. 21 [X.], [X.]E 159, 1). § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B verfolgt dasselbe Ziel: Der Verbund zwischen dem Arbeitsverhältnis und einer übergehenden wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] muss demnach bestehen bleiben. Die Arbeitsverhältnisse müssen mit dem Betrieb oder Betriebsteil, dh. mit der wirtschaftlichen Einheit verbunden bleiben, zu der sie funktional gehören.

(4) [X.]eht der gesamte Betrieb auf einen neuen Inhaber über, bereitet die Feststellung der Zugehörigkeit der Arbeitnehmer regelmäßig keine Probleme; es gehen alle Arbeitsverhältnisse der betriebsangehörigen Arbeitnehmer auf den neuen Inhaber über. Schwierigkeiten in der Beurteilung können aber auftreten, wenn nur einer von mehreren Betrieben oder lediglich ein Betriebsteil auf einen neuen Inhaber übertragen wird und der Arbeitnehmer in mehreren Betrieben oder Betriebsteilen tätig war (vgl. etwa [X.] in Kallmeyer [X.] 6. Aufl. § 324 Rn. 54; [X.] in Lutter [X.] 5. Aufl. § 323 Rn. 28). [X.]erade diesen Schwierigkeiten soll mit der in § 323 Abs. 2 [X.] angeordneten aufgelockerten arbeitsgerichtlichen Kontrolldichte begegnet werden, um so eine möglichst gerichtsfeste Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zu ermöglichen. Damit sind die [X.] zwar - auf der einen Seite - bei der Zuordnung von Arbeitsverhältnissen an die insoweit bestehenden Vorgaben des § 613a Abs. 1 B[X.]B gebunden; sie können aber - auf der anderen Seite - in Zweifelsfällen, in denen Arbeitnehmer in mehreren Betrieben oder Betriebsteilen tätig waren, eine Zuordnung treffen, die von den Arbeitsgerichten nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann (vgl. etwa KK-[X.]/[X.]ohenstatt/[X.] § 323 Rn. 36). Die wesentliche praktische Bedeutung des § 323 Abs. 2 [X.] besteht mithin darin, eine weitgehend „gerichtsfeste” Zuordnung dort zu ermöglichen, wo ein klarer Schwerpunkt des Arbeitsverhältnisses fehlt.

(5) Dass § 323 Abs. 2 [X.] nur die Zuordnung von Arbeitsverhältnissen entsprechend den Kriterien und Vorgaben von § 613a Abs. 1 B[X.]B und damit auch nur zu einer auf einen Übergang auf einen anderen Rechtsträger angelegten wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] ermöglicht, wird auch durch den systematischen Zusammenhang der Bestimmung mit § 324 [X.], der seinerseits - wie unter Rn. 23 ausgeführt - eine Rechtsgrundverweisung auf § 613a Abs. 1 B[X.]B enthält, bestätigt.

§ 323 Abs. 2 [X.] wurde zeitgleich mit dem ihm nachfolgenden § 324 [X.] in die Übergangs- und Schlussvorschriften des [X.] aufgenommen. Auch unter systematischen [X.]esichtspunkten spricht daher alles dafür, dass die Kriterien und Vorgaben des § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auch für Zuordnungen in einem Interessenausgleich maßgeblich sind und dass § 323 Abs. 2 [X.] nicht - umgekehrt - die zwingende und vorrangig anzuwendende Bestimmung des § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B inhaltlich modifiziert oder verdrängt (vgl. [X.] Der umwandlungsrechtliche Interessenausgleich nach § 323 Abs. 2 [X.] S. 41, 50). Wäre etwas anderes gewollt gewesen, hätte dies zumindest in der [X.]esetzesbegründung Erwähnung finden müssen, was nicht der Fall ist. Auch die in § 324 [X.] getroffene Bestimmung bestätigt mithin, dass die Betriebsparteien die Zuordnung nicht nur an den Kriterien des § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B auszurichten haben, sondern dass sie auch nicht von der insoweit vorgegebenen Zuordnung zu einem „bestimmten Betrieb oder Betriebsteil“ und damit zu einer auf einen Übergang angelegten wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] abweichen dürfen; sie haben mithin nicht die Rechtsmacht, Arbeitnehmer in einem Interessenausgleich einer nicht übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit zuzuordnen.

dd) Da die Betriebsparteien das Arbeitsverhältnis der Klägerin im Interessenausgleich - wie unter Rn. 33 f. ausgeführt - nicht einer wirtschaftlichen Einheit iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und iSd. Richtlinie 2001/23/[X.] zugeordnet haben, die darauf angelegt war, identitätswahrend fortgeführt zu werden, und die auch nicht identitätswahrend fortgeführt wurde, ist die Zuordnung - entgegen der Annahme des [X.]s - grob fehlerhaft iSv. § 323 Abs. 2 [X.] und damit unverbindlich.

c) Damit verbleibt es vorliegend bei den Wertungen des § 613 Satz 2 B[X.]B und des Art. 12 Abs. 1 [X.][X.], weshalb der Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von der [X.] auf die [X.] im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] der Zustimmung der Klägerin bedurfte. Die Klägerin hat indes eine Zustimmung nicht erteilt. Die fehlende Zustimmung der Klägerin führt allerdings weder dazu, dass ihr Arbeitsverhältnis mit Wirksamwerden der Spaltung erlosch (aA in Fällen der fehlenden Zustimmung NK-[X.]A/Boecken § 324 [X.] Rn. 36; [X.] Die Spaltung von Rechtsträgern nach dem neuen Umwandlungsrecht S. 128; [X.] Umwandlungen im Arbeitsrecht S. 220 f.: Neuzuordnung; [X.] in [X.]/[X.] Umwandlungsrecht Stand 1. Oktober 2016 § 324 [X.] Rn. 65), noch dazu, dass es mit allen neuen Rechtsträgern, dh. mit der [X.] und der [X.] einheitlich fortbesteht ([X.] 1995, 136, 142). Vielmehr steht der Klägerin ein Wahlrecht zu, mit welchem der neuen Rechtsträger das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird (vgl. für die unklare Zuordnung APS/[X.]. [X.] § 323 Rn. 23; im Erg. Boecken Unternehmensumwandlungen und Arbeitsrecht Rn. 77 für die unterbliebene Zuordnung). Die Klägerin hat dieses Wahlrecht dahin ausgeübt, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der [X.] fortgesetzt wird.

aa) Wird - wie hier - der übertragende Rechtsträger aufgespalten und fehlt es - wie hier - an der erforderlichen Zustimmung zum Übergang des Arbeitsverhältnisses im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf den übernehmenden Rechtsträger, führt dies nicht dazu, dass das Arbeitsverhältnis mit Wirksamwerden der Aufspaltung automatisch erlischt. Andernfalls könnte das Arbeitsverhältnis im [X.] entgegen den zwingenden Vorgaben von § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B und der Richtlinie 2001/23/[X.] einer nicht übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit zugeordnet werden. Dies würde das Zustimmungserfordernis aushöhlen.

bb) Der Annahme eines (einheitlichen) Arbeitsverhältnisses der Klägerin mit sämtlichen neuen Rechtsträgern, dh. vorliegend der [X.] und der [X.], stehen die grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 [X.][X.] ebenfalls entgegen, wonach der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden soll, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hat (vgl. zB [X.] 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 69 f., 76, [X.]E 128, 157; [X.] 15. Dezember 2016 - 8 [X.] 612/15 - Rn. 30, [X.]E 157, 317).

cc) Die Wertungen des Art. 12 Abs. 1 [X.][X.] gebieten es vorliegend vielmehr, der Klägerin ein Wahlrecht einzuräumen, mit welchem der neuen Rechtsträger sie das Arbeitsverhältnis fortsetzen will. Aus dem Urteil des Senats vom 21. Februar 2008 (- 8 [X.] 157/07 - Rn. 24, [X.]E 126, 105) folgt nichts Abweichendes. Zwar hat der Senat in dieser Entscheidung angenommen, dass es mit Blick auf die durch Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 [X.][X.] gewährleistete Vertrags- und Berufsfreiheit des Arbeitnehmers eines Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 B[X.]B zur Abwehr eines aufgedrängten Vertragspartners nicht bedürfe, wenn der bisherige Arbeitgeber durch gesellschaftsrechtliche Verschmelzung erloschen sei. Wolle der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht bei dem neuen Arbeitgeber fortsetzen, so könne er ohne [X.] von seinem Kündigungsrecht [X.]ebrauch machen. Anders als in dem vom [X.] mit Urteil vom 21. Februar 2008 (- 8 [X.] 157/07 - aaO) entschiedenen Verfahren ist das Arbeitsverhältnis der Klägerin im vorliegenden Verfahren - wie unter Rn. 33 f. ausgeführt - nicht infolge eines Betriebsübergangs auf den Rechtsträger übergegangen, mit dem die Klägerin das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen möchte. Vielmehr möchte sie ihr Arbeitsverhältnis mit der [X.] fortsetzen. Dies ist den am [X.] beteiligten übernehmenden Rechtsträgern und insbesondere der [X.] auch zumutbar. Bedarf der Übergang eines Arbeitsverhältnisses im Wege der (partiellen) [X.]esamtrechtsnachfolge nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 [X.] auf den übernehmenden Rechtsträger - wie hier - der Zustimmung des Arbeitnehmers und liegt diese nicht vor, dürfen die am [X.] beteiligten Rechtsträger aus der gesellschaftsrechtlichen Auflösung des ursprünglichen Arbeitgebers dann keine Vorteile ziehen, wenn sie es in der [X.]and gehabt hätten, einen Übergang des Arbeitsverhältnisses infolge eines Betriebs([X.] auf einen der übernehmenden Rechtsträger nach § 613a Abs. 1 Satz 1 B[X.]B zu bewirken. Dies gilt umso mehr, wenn der übernehmende Rechtsträger - wie hier - alsbald abgewickelt wird.

3. Da die Klägerin ihr Wahlrecht dahin ausgeübt hat, dass ihr Arbeitsverhältnis mit der [X.] fortgesetzt wird, besteht zwischen ihr und der [X.] seit dem 27. Mai 2015 ein Arbeitsverhältnis zu den Bedingungen des Arbeitsverhältnisses, das bis zum 26. Mai 2015 zwischen ihr und der [X.] bestanden hat.

B. Ob der auf Beschäftigung gerichtete zulässige Klageantrag zu 2. begründet ist, kann vom Senat aufgrund der vom [X.] bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden; den Parteien ist zudem [X.]elegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) im Kostenpunkt und im Übrigen insoweit, als der Antrag der Klägerin zu 2. abgewiesen wurde sowie im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

I. Der auf Beschäftigung gerichtete Klageantrag zu 2. ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Antrag ist - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt hat - dahin auszulegen, dass die Klägerin ihre Beschäftigung als Personalsachbearbeiterin oder mit einer vergleichbaren Tätigkeit in [X.] verlangt (vgl. zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des [X.] [X.] 27. Mai 2015 - 5 [X.] 88/14 - Rn. 44, [X.]E 152, 1).

II. Da der Klageantrag zu 1. begründet ist, ist die Beklagte zwar grundsätzlich verpflichtet, die Klägerin im bestehenden Arbeitsverhältnis vertragsgerecht zu beschäftigen (zum [X.] im bestehenden Arbeitsverhältnis vgl. [X.] 9. April 2014 - 10 [X.] 637/13 - Rn. 14, [X.]E 148, 16). Allerdings kann der Senat aufgrund der bislang vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der [X.] eine Beschäftigung der Klägerin als Personalsachbearbeiterin oder mit einer vergleichbaren Tätigkeit in [X.] möglich ist. Insoweit ist den Parteien zudem [X.]elegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) im Kostenpunkt und insoweit, als der Antrag zu 2. der Klägerin abgewiesen wurde, sowie im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).