Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.07.2009, Az. XI ZR 152/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 14. Juli 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 23a Abs. 1 Satz 2 i.d.F. vom 1. August 1998 Eine Bank genügt ihrer Pflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] i.d.F. vom 1. August 1998, einen Kunden schriftlich in leicht verständlicher Form über die Sicherungseinrichtung zu informieren, wenn die Information in ihren All-gemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist und sie den Kunden hierauf vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung gesondert hinweist. BGB § 675 Eine Bank darf bei Zustandekommen eines Beratungsvertrages einem Kun-den, der ein besonderes Interesse an der Nominalsicherheit einer Geldanlage offenbart hat, keine Einlage bei ihr selbst empfehlen, wenn bei ihr nur die ge-setzliche Mindestdeckung nach dem [X.] besteht. [X.], Urteil vom 14. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] LG Dresden - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 26. Mai 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 16. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:
1 Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die abgesonderte Befrie-digung aus einer gegen die Nebenintervenientin gerichteten möglichen Versicherungsforderung.
Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der im Jahr 1995 gegründeten [X.]
(im Folgenden: [X.]). Diese war nicht dem Einlagensicherungsfonds des [X.] angeschlossen, der alle Verbindlichkeiten gegenüber Kunden bis zur Höhe von 30% des für die Einlagensicherung jeweils maßgeblichen haftenden Eigenkapitals der Bank absichert. [X.] unterlag sie nur dem [X.], so dass die angelegten Kundengelder nur in Höhe von 90% der Anlagesumme bis zu einem Höchstbetrag von 20.000 • gesi-chert waren. Die Insolvenzschuldnerin hatte bei dem streitverkündeten Versicherer (im Folgenden: Nebenintervenientin) eine [X.] für Vermögensschäden abgeschlossen. 2 Die Klägerin trat erstmals am 29. März 1999 an die Insolvenz-schuldnerin wegen des Erwerbs einer festverzinslichen Geldanlage her-an. Bei diesem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, in dessen Verlauf sie aber einen [X.] über 20.000 DM erwarb, unterzeichnete sie ein mit "Eröffnung von Konten/Depots" überschriebe-nes Formular der Insolvenzschuldnerin, das im [X.] an die [X.] Kundendaten, Angaben nach § 8 [X.] und vor dem einzigen [X.] unter anderem folgenden Inhalt hat: 3 - 4 - "5. Einbeziehung der Geschäftsbedingungen Maßgebend für die Geschäftsverbindung sind die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank. Ich habe die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagen-sicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin mit deren Geltung einverstanden. Daneben gelten für einzelne Ge-schäftsbeziehungen Sonderbedingungen, die Abweichungen oder Ergänzungen zu diesen [X.] enthalten. Insbesondere handelt es sich hierbei um die Bedingungen für den Scheckverkehr, für ec-Karten, für [X.] und für das Wertpapiergeschäft. Für die an deut-schen Börsen abzuwickelnden [X.] gelten die Be-dingungen für die Geschäfte an den [X.] Wertpapier-börsen. Der Wortlaut der einzelnen Regelungen kann in den Geschäftsräumen der Bank eingesehen werden. Der Kontoin-haber kann auch später noch die Übersendung der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen an sich verlangen."
Außerdem erhielt die Klägerin ein als "Anlage Auftrag" bezeichne-tes Formular, in dem sie die Insolvenzschuldnerin zur Einziehung des [X.] ermächtigte. Auf derselben Seite dieses Formulars be-findet sich ein weiteres, grau unterlegtes und gesondert zu unterschrei-bendes Textfeld, das ebenfalls von der Klägerin unterschrieben wurde: 4 "Ich/Wir habe/n die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank mit Hinweisen zur Einlagensicherung erhalten, zur Kenntnis genommen und bin/sind mit deren Geltung einver-standen. Es gelten auch die Sonderbedingungen für den [X.]. Auf Verlangen werden diese ausgehändigt. Die Bedingungen für die Anlagen gehen Ihnen automatisch zu."
In den in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin, deren Aushändigung an die Klägerin vor September 2002 streitig ist, heißt es unter Nummer 20 wie folgt: 5 - 5 - "20. Sicherungseinrichtung Œ Schutz der Einlagen [X.] ist Mitglied in der gesetzlichen Einlagensicherung im Sinne des [X.] und [X.]. Der Entschädigungsanspruch ist der Höhe nach begrenzt auf 90 v.H. der Einlagen und den Gegenwert von 20.000 [X.] (umgerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00) sowie 90 v.H. der Verbindlichkeiten aus Wert-papiergeschäften und den Gegenwert von 20.000 [X.] (um-gerechnet Stand August 1998 ca. DM 39.400,00). Bei der Berechnung der Höhe des [X.] ist der Betrag der Einlagen oder Gelder oder der Marktwert der Finanzinstrumente bei Eintritt des [X.] zugrunde zu legen. Der Entschädigungsanspruch umfaßt im Rahmen der Obergrenze auch die bis zu seiner Erfüllung ent-standenen Zinsansprüche. Die Obergrenze bezieht sich auf die Gesamtforderung des Gläubigers gegen das Institut, unabhängig von der Zahl der Konten, der Währung und dem Ort, an dem die Konten geführt oder die Finanzinstrumente verwahrt werden. Die Entschädi-gung kann in [X.] geleistet werden. Ein Entschädigungsanspruch besteht nicht, soweit Einlagen oder Gelder nicht auf die Währung eines St[X.]tes des [X.] oder auf [X.] lauten. [X.] sind Genußrechte und eigene Inhaber-Schuld-verschreibungen. Auf Anfrage werden dem Kunden kostenlos Informationen über die Bedingungen der Sicherung einschließlich der für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche erforderli-chen Formalitäten übersandt."
In der Folgezeit erwarb die Klägerin von der Insolvenzschuldnerin fünf weitere festverzinsliche [X.]e über insgesamt 48.121,05 • und eröffnete bei ihr ein Tagesgeldkonto, auf das sie per Saldo 15.500 • ein-zahlte. Auch hierbei unterzeichnete sie jeweils - wie im ersten Fall - 6 - 6 - einen gleichlautenden "Anlage Auftrag" und leistete unter dem Hinweis zur Einlagensicherung eine gesonderte Unterschrift. 7 Die [X.] verhängte am 7. April 2003 ein Moratorium über die Geschäftstätigkeit der Insolvenz-schuldnerin und stellte am 20. Mai 2003 den [X.] fest. An diesem Tag beliefen sich die verzinsten Einlagen der Klägerin auf insge-samt 81.378,72 •. Im August 2003 erhielt sie von der Entschädigungs-einrichtung den gesetzlichen Entschädigungsbetrag von 20.000 • ausbe-zahlt. Der Beklagte erkannte den in Höhe der überschießenden Einlagen zur Insolvenztabelle angemeldeten Betrag von [X.] • als vertragli-che Rückzahlungsforderung an. Im August 2005 zahlte er an die Klägerin einen ersten Abschlag von 9.332,98 •.
Die Klägerin hält die Insolvenzschuldnerin für den Ausfall ihrer Ein-lagen schadensersatzrechtlich für haftbar und wirft ihr neben fehlerhafter Beratung vor, ihre Pflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.], Kunden schrift-lich und in leicht verständlicher Form über die für die Einlagensicherung geltenden Bestimmungen zu informieren, verletzt zu haben. [X.] habe ihr die Insolvenzschuldnerin die [X.] erstmals im September 2002 ausgehändigt. Bei [X.] hätte sie ihr Geld nicht bei der Insolvenzschuldnerin, sondern bei einer anderen Bank angelegt. Mit ihrer Klage hat die Kläge-rin in erster Linie, beschränkt auf einen Anspruch auf Leistung durch die Nebenintervenientin, die Zahlung in Höhe des von ihr auf 71.056,89 • bezifferten Ausfalls ihrer unverzinsten Einlagen abzüglich der ihr erstat-teten 29.332,98 • nebst Zinsen geltend gemacht. 8 - 7 - Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten und der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin - unter Berücksichtigung einer weiteren, vom Beklagten am 1. Mai 2008 geleis-teten Abschlagszahlung von 8.710,78 • - die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 9 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 10 Über die Revision ist trotz Säumnis des Beklagten in der Revisi-onsverhandlung durch streitiges Urteil zu entscheiden, weil die auf seiner Seite dem Rechtsstreit beigetretene Nebenintervenientin in der Verhand-lung aufgetreten ist und ihre Revisionsanträge verlesen hat. Hierzu war sie nach § 67 Halbs. 2 ZPO berechtigt (vgl. [X.], Urteil vom 13. April 1994 - [X.], NJW 1994, 2022, 2023). 11 [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 12 - 8 - Die Klage sei zulässig. Bei Bestehen einer Haftpflichtversicherung, die für durch Pflichtverletzungen des in Insolvenz gefallenen [X.] verursachte Schäden eintrittspflichtig sei, könne der Ge-schädigte den Insolvenzverwalter durch unmittelbare Klage auf Zahlung, beschränkt auf Leistung aus der Versicherungsforderung, in Anspruch nehmen. Auf den sonst einzuschlagenden Weg der [X.]eldung zur [X.] sei er in den Fällen des § 157 [X.] aF gerade nicht [X.]. 13 Der Klägerin stehe jedoch der dem geltend gemachten Recht auf abgesonderte Befriedigung zugrunde gelegte Schadensersatzanspruch mangels einer Pflichtverletzung der Insolvenzschuldnerin nicht zu. 14 Ein Verstoß der Insolvenzschuldnerin gegen die [X.] des allein in Betracht kommenden § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] ([X.] - ohne abweichende Angabe - im Folgenden jeweils in der vom 1. August 1998 bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung) sei nicht fest-stellbar. Die in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltenen Hinweise zur Einlagensicherung ge-nügten den in § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] an Inhalt, Schriftlichkeit und Verständlichkeit gestellten Anforderungen. Nach dem Ergebnis der Be-weisaufnahme habe die Klägerin nicht den ihr obliegenden Nachweis er-bracht, dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung nicht ausgehändigt worden seien. 15 Die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Pflicht aus einem zwi-schen ihr und der Klägerin möglicherweise zustande gekommenen Bera-tungsvertrag verletzt. Die von der Klägerin getätigten Einlagen seien als 16 - 9 - solche nicht risikobehaftet gewesen. Aufgrund des seinerzeit statistisch eher geringen Risikos einer Bankeninsolvenz sei die [X.] nicht gehalten gewesen, über den in Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Hinweis hinaus über das abstrakte Insolvenzrisiko aufzuklären oder auf die Zugehörigkeit anderer Kreditin-stitute bei weiterreichenden Einlagensicherungssystemen hinzuweisen. Die Klägerin habe auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin bei Abschluss der einzelnen [X.] die konkrete Gefahr einer Insolvenz gekannt und ihr verschwiegen [X.]. I[X.] Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 17 1. Allerdings hat - entgegen der Revision - die [X.] gegenüber der Klägerin nicht gegen ihre Informationspflicht aus § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] verstoßen. 18 a) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Prüfung einer möglichen Pflichtverletzung auf § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] beschränkt und - insoweit unangegriffen - eine Verletzung der Informationspflichten des § 23a Abs. 1 Sätze 1, 3 und 4 [X.] verneint. 19 Dass die Insolvenzschuldnerin entgegen § 23a Abs. 1 Satz 1 [X.] im Preisaushang nicht über ihre Zugehörigkeit zu einer Sicherungsein-richtung informiert hat, wird von der Klägerin nicht behauptet. Auch eine 20 - 10 - Verletzung der besonderen Hinweis- und Informationspflichten nach § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] scheidet vorliegend aus. Die Klägerin hat nur solche Einlageformen gewählt, die ihrer Art nach von der [X.] nach dem [X.] (Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Ein-lagensicherungsrichtlinie und der [X.] vom 16. Juli 1998, [X.]; im Folgenden: [X.]) erfasst sind. Die Hinweis- und Informationspflichten nach § 23a Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] beziehen sich dagegen nur auf solche Einlagen und rückzahlbaren Gelder, die vom Schutzumfang des [X.]es generell ausgeschlossen sind (vgl. Fischer in [X.]/Schulte-Mattler, Kreditwesengesetz, 3. Aufl., § 23a Rn. 60). b) Zu Recht hat das Berufungsgericht der Vorschrift des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] eine (auch) anlegerschützende Funktion [X.]. 21 Diese ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, der den Kreditinstituten gerade im Verhältnis zu ihren Kunden (vor-)vertragliche Informationspflichten auferlegt. 22 Hierfür spricht auch der Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Bereits die gesetzliche Anforderung, dass die durch das Kreditin-stitut zu bewirkende Information des Kunden "vor Aufnahme der Ge-schäftsbeziehung" zu erfolgen hat, macht deutlich, dass die Informati-onspflicht unter anderem darauf abzielt, Kapitalanleger für den Gesichts-punkt der Einlagensicherung zu sensibilisieren und ihnen eine [X.] - 11 - antwortliche, sachkundige Entscheidung bei der Auswahl des Kreditinsti-tuts zu ermöglichen (vgl. H[X.]n in [X.]/[X.]/[X.], Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 7; [X.] in Luz/Neus/Scharpf/[X.]/[X.], Kreditwesengesetz, 1. Aufl., § 23a Rn. 30; [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 65; im Ergebnis ebenso Nirk, Das Kreditwesengesetz, 13. Aufl., [X.]; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., [X.]; Wagner, [X.] und Sparkas-sen nach dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz, [X.] f.). Schließlich entspricht die anlegerschützende Funktion des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] auch dem Willen des Gesetzgebers und der [X.] der zugrunde liegenden [X.]. Mit der Neufassung von § 23a Abs. 1 [X.] durch Artikel 4 des Gesetzes zur Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der [X.] vom 16. Juli 1998 ([X.]) sollten Artikel 9 Abs. 1 und 2 und Artikel 6 Abs. 2 der Richtlinie 94/19/[X.] Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme ([X.]. EG Nr. L 135 S. 5 vom 31. Mai 1994; im Folgenden: [X.]richtlinie) sowie Artikel 10 Abs. 1 und 2 und Artikel 11 Abs. 2 der [X.] 97/9/[X.] europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. EG Nr. L 84 S. 22 vom 26. März 1997; im Folgenden: Anlegerentschädigungsrichtli-nie) umgesetzt werden (vgl. BT-Drucksache 13/10188, [X.]). Beide Richtlinien bezeichnen in ihren Erwägungsgründen die Information der Kapitalanleger als wesentlichen Bestandteil des Anlegerschutzes. 24 - 12 - c) Entgegen der Revision genügt der in Nummer 20 der [X.] Geschäftsbedingungen der Insolvenzschuldnerin enthaltene Hinweis den gesetzlichen Anforderungen des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.]. 25 26 [X.]) Nach dieser Vorschrift haben Kreditinstitute die Pflicht, ihre "Kunden – vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu informieren". Dabei hat die Darstellung so zu erfolgen, dass dem in der [X.]richtlinie (Artikel 9 Abs. 1 Satz 1) bzw. der Anlegerentschädigungsrichtli-nie (Artikel 10 Abs. 1 Satz 1) zum Ausdruck gebrachten und durch den nationalen Gesetzgeber aufgegriffenen Anliegen des [X.] getragen wird, dem Kunden bereits vor Abschluss eines Vertragsverhältnisses durch ein Mindestmaß an Aufwand die [X.] zu führen und ihm die Ermittlung des jeweili-gen Sicherungssystems zu ermöglichen (vgl. BT-Drucksache 13/10846, [X.]). Die notwendige Kundeninformation wird insbesondere durch eine Wiedergabe des für die Beschreibung von Höhe und Umfang der Siche-rung maßgeblichen Wortlauts des [X.]es sichergestellt. [X.]) Nach diesen Maßgaben ist die von der Insolvenzschuldnerin verwendete [X.] nicht zu beanstanden. 27 (1) Die [X.] verweist einleitend auf die Zugehörigkeit der Insol-venzschuldnerin zum gesetzlichen Einlagensicherungssystem, benennt mit dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz die [X.] maßgeblichen Bestimmungen und gibt zur näheren Darstellung von 28 - 13 - Umfang und Höhe der Sicherung die Vorschriften der § 4 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1, Absätze 3 und 4 sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] ihrem wesentlichen Inhalt nach zutreffend wieder. 29 Damit war auch für einen wirtschaftlich unerfahrenen Kunden [X.] klar ersichtlich, dass bei der Insolvenzschuldnerin eine umfas-sende Einlagensicherung nicht gewährleistet war. Dass diese Erkenntnis - wie die Revision meint - ohne Erwägung der (abstrakten) Möglichkeit einer Bankeninsolvenz nicht gewonnen werden könne, überzeugt mit Blick auf die bloße Existenz einer Einlagensicherung und die im Hinweis enthaltene, deutlich dargestellte Beschränkung der Entschädigung nicht. Aus den von der Revision zur Stütze ihrer Auffassung herangezogenen Entscheidungen des [X.] vom 8. Dezember 2005 ([X.] 165, 232) und vom 21. Dezember 2005 ([X.] 165, 298) ergibt sich nichts anderes; diese befassen sich mit den Pflichten eines Notars bzw. Treuhänders bei der [X.] von Kundengeldern und sind [X.] nicht einschlägig.
(2) Das Erfordernis der leichten Verständlichkeit der Information ist auch dann erfüllt, wenn die Information in den Allgemeinen Geschäftsbe-dingungen des Kreditinstituts erteilt und der Kunde hierauf gesondert hingewiesen wird. 30 Im Hinblick auf den Schutzzweck des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] genügt ein schriftlicher Hinweis auf die Einlagensicherung, wenn seine Wahrnehmung durch den durchschnittlich verständigen Kunden und damit dessen Sensibilisierung für den Gesichtspunkt der Einlagensiche-rung gewährleistet ist. Dies kann gegebenenfalls auch im Rahmen von 31 - 14 - Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, wenn - wie hier - sowohl im [X.] als auch in den einzelnen [X.]-formularen eines Kreditinstituts ausdrücklich auf die [X.] "mit Hinweisen zur Einlagensicherung" verwiesen wird und dieser Hinweis von den sonstigen Erklärungen des Kunden op-tisch abgesetzt und vom Kunden gesondert zu unterschreiben ist. Dann sind auch für den durchschnittlich verständigen Kunden sowohl die Exis-tenz des Hinweises als auch dessen Standort ohne weiteres erkennbar. Der von der Revision aufgeworfenen Frage nach einer optischen Hervor-hebung des Hinweises bzw. seiner Abgrenzung von den eigentlichen Geschäftsbedingungen kommt danach keine Bedeutung zu.
Entgegen der Revision war für einen durchschnittlichen Bankkun-den wie die Klägerin aufgrund des Hinweises in dem Auftragsformular das Auffinden der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Insol-venzschuldnerin enthaltenen Information über die Einlagensicherung auch unschwer möglich. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die insgesamt 20 [X.]n enthalten, sind weder übermäßig lang noch [X.] gestaltet. Sie erstrecken sich - zweispaltig angeordnet - über vier Seiten und sind aufgrund ihrer Schriftgröße und graphischen Darstellung gut lesbar. Jede der 20 durchnummerierten [X.]n ist durch eine in größerer Schrift und Fettdruck verfasste und damit gut wahrnehmbare Überschrift kenntlich gemacht, der jeweils ein durch Ab-satz und Einzug optisch abgegrenzter Text nachfolgt. Dass hier die Überschrift der Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in ihrem Wortlaut ("Sicherungseinrichtung - Schutz der Einlagen") von dem in den Formularen enthaltenen "Hinweis zur Einlagensicherung" gering-32 - 15 - fügig abweicht, ist unschädlich, weil hierdurch weder die Wahrnehmung noch die Verständlichkeit der Information beeinträchtigt werden. 33 (3) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass Nummer 20 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Erfordernis der Schriftlichkeit der Information erfüllt. Einer gesonderten Unterzeichnung der Information durch den Kunden bedarf es nicht.
Die nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderliche Schriftlichkeit soll nach dem Schutzzweck der Norm eine nur mündliche und somit "flüchti-ge" Information ausschließen. Sie bedeutet nicht Schriftform im Sinne vom § 126 Abs. 1 BGB. Diese Norm, die sich auf rechtsgeschäftliche Wil-lenserklärungen bezieht, sieht für die gesetzlich vorgeschriebene schrift-liche Form eine Unterschrift des Ausstellers einer Urkunde entweder durch eigenhändige Namensunterzeichnung oder durch notariell beglau-bigtes Handzeichen vor. Hierdurch soll der Erklärende vor Abgabe seiner Willenserklärung in der Regel vor unüberlegten und voreiligen vertragli-chen Bindungen gewarnt werden. Diese Zielrichtung ist mit dem [X.] des § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht vergleichbar. 34 Für diese Auslegung spricht entscheidend auch die Gesetzge-bungsgeschichte des [X.] geänderten § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die gleichlautenden Gesetzentwürfe der Bundesregierung (BT-Drucksache 13/10736) und der damaligen Regierungsfraktionen (BT-Drucksache 13/10188) sahen in § 23a Abs. 1 Satz 4 [X.]-E noch vor, dass die Informationen gemäß Satz 2 keine anderen Erklärungen enthalten und gesondert von den Kunden unterschrieben werden sollten. Im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens wurde dieses Erfordernis auf 35 - 16 - Empfehlung des Finanzausschusses des [X.], um hierdurch die Flexibilität der Kreditinstitute bei der Information der Kunden zu erhöhen und den Informationsaufwand für die [X.] auf das notwendige Maß zu vermindern (vgl. BT-Drucksache 13/10846, S. 18 f. und 26). Dies lässt nur den Schluss zu, dass das Er-fordernis der Schriftlichkeit durch die bloße Aushändigung einer schriftli-chen Unterlage erfüllt werden kann. d) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Kläge-rin habe den ihr obliegenden Nachweis einer Pflichtverletzung der Insol-venzschuldnerin wegen unterlassener Information nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht erbracht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 36 [X.]) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon [X.], dass die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast für die [X.] trägt. 37 Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] trägt derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung be-hauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestrei-ten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (st. Rspr.; vgl. nur [X.] 126, 217, 225; 166, 56, [X.]. 15; [X.], Urteil vom 11. Oktober 2007 - [X.], [X.], 2351, [X.]. 11 f., jeweils m.w.[X.]). Diese Grundsätze gelten auch für die Informationspflicht nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.]. 38 - 17 - 39 Soweit das Berufungsgericht die Beweislast der Klägerin mit der schriftlichen Bestätigung der Aushändigung der [X.] begründet hat, kommt es darauf nicht an. Die insoweit er-hobenen Angriffe der Revision gehen daher ins Leere. [X.]) Entgegen der Revision ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei den Nachweis für die behauptete un-terbliebene Aushändigung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor Konteneröffnung und erster [X.]zeichnung am 29. März 1999 schul-dig geblieben, frei von [X.]. Diese unterliegt nur einer einge-schränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht und kann lediglich darauf überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Oktober 2004 - [X.] ZR 211/03, [X.], 27, vom 18. Dezember 2007 - [X.] ZR 76/06, [X.], 292, [X.]. 20 und vom 27. Mai 2008 - [X.] ZR 132/07, [X.], 1260, [X.]. 21). Solche Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. 40 Die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetretene Ne-benintervenientin ist der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen. Sie hat mit Schriftsatz vom 13. Juni 2007 im Einzelnen dargelegt, dass der zuständige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin der Klägerin bei dem Gespräch am 29. März 1999 unter anderem die [X.] Geschäftsbedingungen ausgehändigt und sie dabei auf den in den Geschäftsbedingungen unter Nummer 20 enthaltenen Hinweis zur Einlagensicherung hingewiesen habe. Aufgrund dessen hat der Klägerin der Nachweis oblegen, dass diese Darstellung nicht zutrifft. Die insoweit 41 - 18 - aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme getroffene tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist frei von [X.]. 42 Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe es unterlassen, das Empfangsbekenntnis der Klägerin auf dem Anlage-auftragsformular einer kritischen Prüfung zu unterziehen, obgleich erheb-liche Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Bestätigung bestünden, weil nach aller Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Kläge-rin die Allgemeinen Geschäftsbedingungen erst im Zuge der Unterzeich-nung des [X.] erhalten habe und ohnedies nicht selten bei Anlagegeschäften der in Rede stehenden Art die [X.] zusammen mit weiteren Unterlagen in einer Mappe dem Kunden erst nach Geschäftsabschluss überlassen würden. Ein solcher Erfahrungssatz besteht indes nicht. Darüber hinaus stützt sich die Revi-sion insoweit auf neues tatsächliches Vorbringen, das im [X.] nicht mehr berücksichtigt werden kann (§ 559 ZPO). Die Klägerin hat in den Vorinstanzen weder behauptet noch unter Beweis gestellt, dass ihr die Allgemeinen Geschäftsbedingungen am 29. März 1999 erst nach Unterzeichnung des [X.] aus-gehändigt worden seien; vielmehr hat sie generell eine Überlassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Abrede gestellt.
Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es durch das [X.] auch keiner weiteren Feststellungen zu der Frage, wann genau die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin überlassen worden sind. Diesem Einwand liegt die Annahme zugrunde, der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Informati-on nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.]. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr 43 - 19 - hätte die Klägerin darlegen und unter Beweis stellen müssen, dass ihr die Information nicht bereits vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung zur Insolvenzschuldnerin so rechtzeitig erteilt worden sei, dass sie ausrei-chend Gelegenheit hatte, sich mit deren Inhalt vertraut zu machen. [X.] fehlt es jedoch.
e) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht keine weiteren Fest-stellungen zu der Frage getroffen, ob die Klägerin bei den weiteren Geldanlagen erneut über die Einlagensicherung der [X.] informiert worden ist. Vielmehr genügte die Information zu Beginn der Geschäftsbeziehung am 29. März 1999. 44 Adressat der nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] geschuldeten Infor-mation ist der Neukunde eines Kreditinstituts. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift, nach dem die Information des Kunden "vor [X.] der Geschäftsbeziehung" zu erfolgen hat. Diese zeitliche [X.], die auf Artikel 12 Abs. 1 der [X.] über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. EG Nr. L 141 S. 27 vom 11. Juni 1993; im Folgenden: Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) zurückgeht (vgl. BT-Drucksache 13/7142, [X.], 86), stellt nicht auf das einzelne Einlagengeschäft des Kunden, sondern auf den Beginn der [X.] zu verstehenden Geschäftsbeziehung zwischen dem Kunden und dem Kreditinstitut ab [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 3. Aufl., § 23a Rn. 56; H[X.]n in [X.]/[X.]/[X.], Gesetz über das Kreditwesen, Band 2, Stand: 132. Aktualisierung, § 23a Rn. 52 f.; [X.]/Kleinhans, Kreditwesengesetz, Band I, Stand: [X.]. 3/04, § 23a [X.]. 4; [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 25 Rn. 67, 70). Dies belegt auch die 45 - 20 - Systematik innerhalb des § 23a Abs. 1 [X.]: Während die Information nach Satz 2 auf Neukunden beschränkt ist, richten sich die Sätze 1 und 3, die keine zeitliche Festlegung vorsehen, auch an Altkunden (vgl. [X.], Anlegerschutz im Recht der Vermögensverwaltung, [X.] ff.; Wagner, [X.] und Sparkassen nach dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz, [X.] f.).
2. Dagegen halten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Insolvenzschuldnerin habe auch keine Beratungs- oder [X.] aus einem Beratungsvertrag verletzt, einer rechtlichen Nachprü-fung nicht stand. Auf Grundlage des mangels entgegenstehender Fest-stellungen im Berufungsurteil revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringens der Klägerin lässt sich weder das Zustandekommen eines Beratungsvertrages noch ein [X.] der Insolvenz-schuldnerin verneinen. 46 a) Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die An-lage eines Geldbetrages beraten zu werden, wird das darin liegende [X.] zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (vgl. hierzu Senat [X.] 123, 126, 128; 178, 149, [X.]. 9; ferner Urteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 10). 47 Diese Voraussetzungen sind nach dem - von dem Beklagten be-strittenen - Vorbringen der Klägerin erfüllt. Sie behauptet, sich zu den näher genannten Zeitpunkten in die Räumlichkeiten der Insolvenz-schuldnerin begeben bzw. in einem Fall zu ihr telefonischen Kontakt auf-genommen zu haben, um einen bestimmten Geldbetrag "sicher" und "mit 48 - 21 - guten Zinssätzen" anzulegen. Hierauf habe ihr deren Kundenberater die verschiedenen Geldanlagemöglichkeiten bei der Insolvenzschuldnerin vorgestellt und ein bestimmtes Anlagegeschäft empfohlen. 49 b) Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den [X.] ab. Die Beratung muss [X.] und [X.] sein (Senat [X.] 123, 126, 128 f.). Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des [X.] ergeben (Senat [X.] 123, 126, 128; 178, 149, [X.]. 12; ferner Urteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 12). Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat ([X.] vom 9. Mai 2000 - [X.] ZR 159/99, [X.], 1441, 1442), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjektes unter Berücksichti-gung der genannten Gegebenheiten ex [X.] betrachtet lediglich vertret-bar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (Senatsurteil vom 21. März 2006 - [X.] ZR 63/05, [X.], 851, [X.]. 12). Ausgehend von diesen Maßstäben war - auf Grundlage des [X.] der Klägerin - die Empfehlung der Insolvenzschuldnerin zum Kauf der von ihr selbst emittierten [X.]e und zur Anlage eines [X.] nicht anlegergerecht und stellt daher ein zum Schadens-ersatz verpflichtendes [X.] dar. 50 - 22 - Nach ihrer unter Beweis gestellten Behauptung hatte die Klägerin dem Kundenberater der Insolvenzschuldnerin bei den einzelnen [X.] erläutert, eine langfristige Anlage zum Zwecke der [X.] zu suchen und an einer sicheren Geldanlage mit guten Zinssät-zen interessiert zu sein. Ob das Anlageziel der Altersvorsorge die In-kaufnahme von Verlustrisiken generell ausschließt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach der Behauptung der Klägerin war ihr aber vor allem an einer "sicheren" Geldanlage gelegen. Dies kann nur dahin verstanden werden, dass jedenfalls das eingezahlte Kapital erhalten bleiben sollte. Dieses Anlageziel war mit den von dem Kundenberater der Insolvenz-schuldnerin empfohlenen Geldanlagen nicht zu erreichen. Die Insolvenz-schuldnerin war nicht dem Einlagensicherungsfonds des [X.] angeschlossen, so dass Einlagen bei ihr we-gen des durch § 4 Abs. 2 [X.] beschränkten [X.] nur bis zu einer Höhe von 90% und ab einem Anlagebetrag von 20.000 • überhaupt nicht sicher waren. Ob der Klägerin dieses Risiko durch den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] hinreichend bewusst war, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Insoweit kommt es allein darauf an, dass die empfohlenen Geldanlagen dem Anlageziel der Kläge-rin nicht entsprachen und ihr daher gar nicht hätten angeboten werden dürfen. Da die Insolvenzschuldnerin in ihrem eigenen Portfolio über [X.] "passenden" Anlageprodukte verfügte, hätte sie den Anlagewunsch der Klägerin abweisen müssen; zur Empfehlung von Anlageprodukten anderer Banken war sie nicht verpflichtet. Hätte die Klägerin - etwa we-gen der attraktiven Zinsen - gleichwohl weiterhin Interesse an einer Geldanlage bei der Insolvenzschuldnerin gezeigt, hätte deren Kundenbe-rater angesichts des hervorgehobenen Sicherungsbedürfnisses der Klä-gerin diese unmissverständlich auf eine im denkbaren Insolvenzfall nur 51 - 23 - unvollständige Einlagensicherung der Insolvenzschuldnerin hinweisen müssen. Insoweit durfte er sich nicht darauf verlassen, dass die Klägerin den Hinweis nach § 23a Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Kenntnis genommen und daraus die richtigen Schlüsse gezogen hatte. 52 Auf die weiteren, von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Fragen, ob die Klägerin ungefragt über das abstrakte Risiko einer Bankeninsolvenz und über die Unterschiede beim Umfang der Einlagensicherung privater Banken aufzuklären war, kommt es danach nicht an. II[X.] Das angefochtene Urteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif und an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das noch weitere 53 - 24 - tatsächliche Feststellungen zu dem behaupteten [X.] und gegebenenfalls zur Verjährungseinrede zu treffen hat.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 16.08.2007 - 9 O 3931/06 - [X.], Entscheidung vom 16.04.2008 - 8 U 1543/07 -