Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2010, Az. IV ZR 211/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am:

8. Dezember 2010

Heinekamp

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] Haftpflichtversicherung (hier: § 1 [X.] Vermögensschäden) Der für den [X.] bindende [X.] umfasst lediglich die vom Tatrichter des [X.]es festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Elemente; seine rechtliche Einordnung ist da-gegen ohne Belang. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2010 - [X.] - [X.] [X.]

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[X.] hat durch [X.], die Richterin Dr. Kessal-Wulf, [X.], [X.] und [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2010 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 25. Zi-vilsenats des [X.] vom 13. Juli 2007 aufgeho[X.]. Die Sache wird zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwie-sen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Beklagte war [X.] eines früheren Rechtsanwalts und Notars (im Folgenden auch: Schädiger). Versichert war nach § 1 Satz 1 der zugrunde liegenden [X.] zur Haftpflichtversicherung für Vermögensschäden ([X.]) die Ersatzpflicht für Vermögensschäden "wegen eines bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit – be[X.]en Verstoßes". 1 Der Notar ist durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 10. August 2001 verurteilt worden, an die Kläge-rin 144.596,70 DM nebst Zinsen als Schadensersatz aufgrund der [X.] zu zahlen, der eine Kapitalanlage in 2 - 3 -

[X.] zum Gegenstand hatte. In diesem Urteil ist festgestellt, dass der Schädiger entgegen seiner Verpflichtung aus dem Treuhandvertrag ei-nen erhaltenen Scheckbetrag nicht unverzüglich der Gesellschaft, deren Obligationen die Klägerin zu erwer[X.] beabsichtigte, zur Verfügung ge-stellt habe, weshalb diese die entsprechende Stückzahl an Obligationen auch nicht erwor[X.] habe; daher hafte der Schädiger gemäß "§ 280 BGB - hilfsweise: [X.] des [X.]" auf Schadensersatz. Die Klägerin nimmt nunmehr, nachdem sie den vermeintlichen [X.] des Schädigers gegen die Beklagte gepfändet und sich zur Einziehung hat überweisen lassen, die Beklagte auf Zahlung des im [X.] zuerkannten Betrages in Anspruch. 3 In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblie[X.]. Mit der [X.] verfolgt die Klägerin ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass nicht von notarieller Tätigkeit auszugehen sei; damit liege eine versicherte berufliche Tätig-keit des Schädigers nicht vor. Dies folge mit Bindungswirkung für den [X.] daraus, dass die Verurteilung im [X.] auf "§ 280 BGB - hilfsweise [X.] des [X.] -" gestützt worden sei. Auf weitere streitige Fragen wie die Klagefrist nach § 12 Abs. 3 [X.] 6 - 4 -

und das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des [X.] komme es danach nicht mehr an.
I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 7 1. Das Berufungsgericht hat bereits die Reichweite der Bindungs-wirkung des Haftpflichturteils verkannt. 8 a) Allerdings ist es zutreffend davon ausge[X.], dass § 19 [X.] die ausschließliche Anspruchsgrundlage für die Haftung eines Notars wegen Amtspflichtverletzungen bei Ausübung seiner notariellen Tätigkeit darstellt ([X.], Urteil vom 21. November 1996 - [X.], [X.] 134, 100, 106). Damit scheiden § 280 BGB bzw. - nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht - positive Vertragsverletzung als Anspruchsgrundlagen bei pflichtwidrigem notariellen Handeln aus. 9 b) Richtig ist auch, dass sich aus dem rechtskräftigen Haftpflichtur-teil Bindungswirkung für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit ergibt, soweit es um den dort festgestellten [X.] geht. Dies ist eine notwendige Ergänzung des in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzips, wonach grundsätzlich im [X.] zu [X.] ist, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem [X.] gegenüber haftet. Damit wird verhindert, dass die im [X.] getroffene Entscheidung und die zugrunde liegenden Feststellungen im [X.] erneut in Frage gestellt werden können (Senatsurteil vom 30. September 1992 - [X.], [X.] 119, 276, 278). 10 - 5 -

11 Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als eine für die Ent-scheidung im [X.] maßgebliche Frage sich auch im Haft-pflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei [X.] für die Entscheidung im [X.]. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf die Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbeson-dere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der [X.] keinen Einfluss darauf ha[X.], dass der [X.] "überschie-ßende", nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (Senatsurteile vom 24. Januar 2007 - [X.] , [X.], 641 und vom 18. Februar 2004 - [X.], [X.], 590).
Die Bindung an eine im [X.] festgestellte schaden-verursachende Pflichtverletzung ist auch dann gege[X.], wenn dane[X.] noch andere Pflichtverletzungen bestehen mögen; dem Haftpflichtversi-cherer ist es verwehrt, sich zur Begründung eines Ausschlusstatbestands auf eine andere als die festgestellte Pflichtverletzung zu berufen (Se-natsurteile vom 19. März 2003 - [X.], [X.], 635; vom 17. Juli 2002 - [X.], [X.], 1141 = NJW-RR 2002, 1539; vom 20. Juni 2001 - [X.], [X.], 1103). 12 c) Aus alldem folgt, dass der für den [X.] bindende [X.] lediglich die vom Tatrichter des [X.]es festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Elemente umfasst (Senatsurteil vom 20. Juni 2001 [X.]O unter [X.]). Maßgeblich ist der äußere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit, nicht dessen 13 - 6 -

rechtliche Einordnung. Dies muss auch deshalb gelten, weil sich beide Parteien des [X.]es nicht mit einem Rechtsmittel allein ge-gen eine fehlerhafte rechtliche Begründung des er[X.]en Urteils [X.] können. Ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegründung erstrebt würde, wäre mangels [X.] unzulässig (vgl. [X.], Urteil vom 2. März 1994 - [X.], NJW 1994, 2697 unter 2 a [X.]).
Anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Berufungsgericht zi-tierten Senatsurteil vom 28. September 2005 ([X.], [X.], 289). Auch dort ist bei Rn. 20 der Entscheidungsgründe zur Reichweite der Bindungswirkung ausdrücklich auf die der Haftung des [X.] im Haftpflichturteil zugrunde gelegten tatsächlichen Ele-mente abgestellt. Soweit der dem Versicherungsnehmer anzulastende Pflichtenverstoß anschließend gesondert genannt ist, ging es im dort entschiedenen Fall nicht um die rechtliche Einordnung unter eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen, sondern allein um die [X.], ob dem Versicherungsnehmer überhaupt ein derartiger, einen Schadensersatzanspruch und damit einen Haftpflichtfall auslösender Verstoß zur Last zu legen war oder ob in Wahrheit ein vertraglicher Erfül-lungsanspruch geltend gemacht wurde. Insoweit nimmt die tatsächliche Feststellung, dass in dem Handeln des Versicherungsnehmers eine Pflichtverletzung lag, an der Bindungswirkung teil. 14 d) Danach steht auch im Streitfall mit Bindungswirkung fest, dass der Versicherungsnehmer der Beklagten eine Pflichtverletzung be[X.] hat, indem er den erhaltenen Scheck nicht rechtzeitig weiterleitete. [X.] Feststellungen, aus denen sich erge[X.] könnte, dass der Schädiger hierbei nicht als Notar gehandelt hat, sind im Haftpflichturteil 15 - 7 -

dagegen nicht getroffen. Die festgestellte Pflichtverletzung bleibt viel-mehr unabhängig von einer solchen rechtlichen Einordnung im Tatsäch-lichen gleich. Zur Entscheidung des [X.]es bedurfte es nicht der Klärung, ob notarielle Tätigkeit vorlag.
[X.]) Auf Grundlage der Annahme pflichtwidrigen Verhaltens waren sowohl die Voraussetzungen des § 280 BGB bzw. der positiven [X.] erfüllt, wenn nicht von notarieller Tätigkeit auszugehen ist, als auch diejenigen des § 19 [X.], wenn notarielle Tätigkeit [X.] ist, weil der Schädiger in beiden Fällen zur unverzüglichen Wei-terleitung des ihm zuge[X.]en Schecks verpflichtet gewesen wäre. Insbesondere wäre eine Haftung aus § 19 [X.] nicht am Bestehen [X.] anderweitigen Ersatzmöglichkeit im Hinblick auf eine Haftung des Schecküberbringers gescheitert. Denn die Klägerin macht nur noch die Beträge geltend, die beim Schecküberbringer trotz eines rechtskräftigen [X.] mangels pfändbaren Vermögens nicht realisiert wer-den konnten. Ein Rechtsanspruch, bei dem keine Aussicht auf baldige wirtschaftliche Durchsetzung besteht, stellt keine anderweitige Ersatz-möglichkeit i.S. von § 19 Abs. 1 Satz 2 [X.] dar (vgl. [X.], Urteile vom 5. November 1992 - [X.], [X.] 120, 124, 126 zu § 839 BGB; vom 2. Juli 1996 - [X.], NJW 1996, 3009 unter III 1 b). [X.] gilt die unbeschränkte Subsidiärhaftung des Notars gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. [X.] nur bei [X.] (§§ 20-22 [X.]), nicht aber bei (selbständigen) Betreuungsgeschäften i.S. der §§ 23, 24 [X.]. Eine [X.] wurde jedoch vom Schädiger nicht vorgenommen. 16 [X.]) E[X.]so ist eine Bindungswirkung bezüglich der rechtlichen Qualifikation des Anspruchs gegen den Schädiger nicht deshalb gege-17 - 8 -

[X.], weil es sich bei der vom [X.] angenommenen vertragli-chen Haftung sowie der Haftung aufgrund notarieller Amtspflichtverlet-zung um unterschiedliche Streitgegenstände handeln würde. Der zur [X.] unterbreitete Le[X.]ssachverhalt bleibt der-selbe, gleich ob die Haftung aus § 280 BGB, positiver Vertragsverletzung oder § 19 [X.] hergeleitet wird; dies ist nur eine Frage der rechtlichen Einordnung. Es kommt hinzu, dass die Klägerin sich schon in der [X.] im Ausgangsverfahren gegen den Schädiger darauf berufen hat, dass sich im Verfahren gegen den Schecküberbringer herausgestellt ha-be, "dass der Beklagte, Treuhänder und Notar, schadensersatzpflichtig ist". Das Vortragen solcher Umstände unter Vorlage der maßgeblichen Urkunden gibt dem Gericht in jedem Fall ausreichenden Anlass zur [X.], ob der Beklagte Amtspflichten als Notar verletzt hat (vgl. [X.], Ur-teil vom 29. März 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 1639 unter B I 1 a [X.]). 2. Das angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). 18 a) Der Schädiger hat den im Haftpflichturteil festgestellten Pflicht-verstoß im Rahmen der Ausübung notarieller und somit nach § 1 Satz 1 [X.] versicherter beruflicher Tätigkeit be[X.]. 19 [X.]) Nach § 23 [X.] können auch die treuhänderische Aufbewah-rung von Geld und Wertpapieren und ihre Ablieferung an Dritte mögliche Amtsgeschäfte eines Notars sein; eine notarielle Zuständigkeit zur Über-nahme von Treuhandtätigkeiten folgt allgemein aus § 24 [X.] (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.] 8. Aufl. § 23 Rn. 1). Daraus [X.] sich zwar noch nicht, dass jedes Treuhandgeschäft, das ein Notar 20 - 9 -

(insbesondere ein Anwaltsnotar) vornimmt, von ihm auch in dieser [X.] getätigt wird, vor allem wenn es sich um eine isolierte Treu-hand ohne Zusammenhang mit einer Beurkundung handelt.
Gerade bei [X.], bei denen der Kunde [X.] einem unter der Bezeichnung als Notar auftretenden Treuhänder ei-nen besonderen Vertrauensvorschuss entgegenbringt, liegt jedoch die Annahme notarieller Amtsgeschäfte bei einem Treuhandauftrag nahe (vgl. dazu die Fälle in [X.], Urteile vom 21. November 1996 und vom 29. März 2001 jeweils [X.]O; [X.], Urteil vom 17. September 2003 - 4 U 150/02, juris; [X.], [X.] 1997, 228). Lässt der Treu-handauftrag erkennen, dass eine neutrale unparteiische Berücksichti-gung der Belange sämtlicher Beteiligter in Rede steht, so ist dies schon unabhängig von der Vermutung des § 24 Abs. 2 Satz 1 [X.] anzuneh-men, weil Zweifel im Sinne dieser Norm nicht bestehen ([X.], Urteil vom 21. November 1996 [X.]O m.w.N. in [X.] 134, 100, 104). 21 [X.]) So liegt der Fall hier. Der Schädiger war nach dem Inhalt des Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages (im Folgenden: [X.]) kein einseitiger Interessenvertreter der Klägerin. Dies zeigt sich insbe-sondere daran, dass er ne[X.] den Belangen sämtlicher Anleger bei der Abwicklung der Beteiligung auch die Interessen der [X.]-G. zu beachten hatte, die ihm die auszuge[X.]den Obligationen e[X.]falls treu-händerisch übertragen hatte (siehe § 1 Abs. 4 [X.]), so dass er bei der weiteren Abwicklung der Transaktion entsprechend dem [X.] erkennbar beiderseitige Sicherungsinteressen im Auge behalten musste. Das wird bestätigt durch sein Schrei[X.] an die Beklagte vom 17. August 2000, dem sich e[X.]falls entnehmen lässt, dass er (auch) im Auftrag der [X.] suchenden Initiatoren des Geschäfts tätig war. 22 - 10 -

23 Zur Wahrung der Sicherungsinteressen der Klägerin hat der [X.] im Vertrag bestimmte Versicherungen und Erklärungen abgege[X.]. So hat er in § 3 Abs. 1 [X.] versichert, dass der Nennwert der Obligati-onen durch auf ihn übertragene Grundpfandrechte abgesichert sei, in § 5 [X.] vereinbart, den auf dem Treuhandkonto eingezahlten [X.] erst freizuge[X.], wenn er von diesen Grundpfandrechten einen bestimmten Betrag zugunsten der Klägerin "blockiert" hat, und in § 7 Abs. 3 [X.] versprochen, diese von ihm blockierte Sicherheit - oder ge-ge[X.]enfalls eine zugelassene Austauschsicherheit - so lange zu ver-wahren, bis die Obligationen nach Beendigung des Vertrages eingelöst wurden. Alle diese Erklärungen hat er als "Rechtsanwalt und Notar" ab-gege[X.] und den Vertrag mit diesem Zusatz unterzeichnet. Gleiches gilt für das Anschrei[X.], mit dem er diesen Vertrag an die Klägerin über-sandte. Danach scheidet die Annahme, dass er hier außerhalb seiner be-ruflichen Stellung tätig wurde, von vornherein aus. Dem steht nicht ent-gegen, dass derartige Treuhandtätigkeiten grundsätzlich auch von ande-ren Personen als Anwälten und Notaren übernommen werden könnten (vgl. [X.], Urteil vom 29. März 2001 [X.]O unter [X.]). Notarielle Tätigkeit des Schädigers ist damit e[X.]so anzunehmen wie in den Fällen, die den Urteilen des [X.] vom 21. No-vember 1996 und vom 29. März 2001 ([X.]O) zugrunde lagen. Für die Feststellung, dass der Treuhänder dem Treugeber als unparteiischer Be-treuer aller Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 [X.]) gegenübergetreten ist, macht es keinen maßgeblichen Unterschied, ob er das [X.] des Beteiligten dadurch zu gewährleisten scheint, dass er (wie in [X.], Urteil vom 21. November 1996, [X.]O) bestätigt, es seien ausrei-chende Sicherheiten hinterlegt worden, oder dadurch, dass er - wie hier - 24 - 11 -

erklärt, selbst als Grundpfandgläubiger Inhaber solcher Sicherheiten zu sein, um diese zugunsten des Anlegers zu "blockieren". Dass er nach der Anweisung in § 6 [X.] bei einer etwaigen Verwertung der Grund-pfandrechte zugunsten des Anlegers als "Kommissar" im Sinne des spa-nischen Aktiengesetzes tätig werden soll, mag für einen [X.] Notar untypisch sein, ändert aber nichts daran, dass es auch dabei letztlich nur um die Sicherung des Anlegers geht, die der Notar als neutraler [X.] versprochen hat.
Angesichts des Inhalts der vom Versicherungsnehmer geschulde-ten Tätigkeit kann es keine entscheidende Rolle spielen, dass er sich in § 8 [X.] eine Honorierung nicht nach der Kostenordnung, sondern in Form einer [X.] versprechen ließ und in § 9 [X.] eine mit notarieller Amtstätigkeit unvereinbare Haftungsbeschränkung aufnahm. Durch derartige Klauseln können der Inhalt von Amtspflichten und eine Haftung nach § 19 [X.] nicht um[X.] werden. 25 b) Eine etwaige Leistungsfreiheit gegenüber dem Schädiger ge-mäß § 12 Abs. 3 [X.] in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden [X.] (im Folgenden: [X.] a.F.) kann die Beklagte der Klägerin nach § 158c Abs. 1 [X.] a.F. nicht entgegenhalten. Für Notare besteht eine Pflichtversicherung i.S. von § 158b Abs. 1 [X.] a.F. gemäß § 19a Abs. 1 [X.]. Die gemäß § 158c Abs. 3 [X.] a.F. zu beachtende Mindestversi-cherungssumme des § 19a Abs. 3 Satz 1 [X.] wird nicht erreicht. 26 c) Offen geblie[X.] ist jedoch, ob die Haftung der Beklagten wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung des Schädigers entfallen ist. [X.] Verstöße sind nach § 4 Nr. 5 der Versicherungsbedingungen vom Versicherungsschutz ausgenommen. Dies gilt auch gegenüber dem [X.] - 12 -

schädigten Dritten, da es sich insoweit nicht um eine Leistungsfreiheit i.S. von § 158c Abs. 1 [X.] a.F. handelt, sondern weil bei Eingreifen des Risikoausschlusses von vornherein kein Versicherungsschutz besteht ([X.], Urteil vom 15. Dezember 1970 - [X.], [X.], 239 unter [X.]). Schließlich erstreckt sich auch die Pflichtversicherung ge-mäß § 19a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht auf Ersatzansprüche wegen wissentlicher Pflichtverletzung. Zwar hat nach § 19a Abs. 2 Satz 2 [X.] in der aktuell gültigen Fassung der Versicherer an den Ersatzbe-rechtigten zu leisten, wenn nur dieser Ausschlussgrund streitig ist, und kann dann lediglich gemäß § 19a Abs. 2 Satz 3 [X.] beim Notar [X.] nehmen. Diese Bestimmungen sind aber erst durch das [X.] zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 ([X.] I S. 2585 ff.) mit Wirkung zum 1. März 1999 in die [X.] eingefügt worden. Sie gelten damit nicht für den hier zu [X.]den Versicherungsfall aus dem Jahre 1996.
Zur Frage der wissentlichen Pflichtverletzung ha[X.] die [X.] bislang keine Feststellungen getroffen. Eine Bindungswirkung des Haftpflichturteils ist auch in diesem Punkt nicht gege[X.]. Der Entschei-dung des Berufungsgerichts im [X.] lässt sich lediglich entnehmen, dass es von einer schwerwiegenden Vertragsverletzung und damit von "mehr" als einfacher Fahrlässigkeit i.S. von § 9 [X.] ausge- 28 - 13 -

[X.] ist. Im Übrigen hat sich das Urteil zum [X.] nicht festgelegt. Der Rechtsstreit ist deshalb zur Klärung dieses Ausschluss-grundes an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO.
[X.] Dr. [X.][X.]

[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2006 - 20 O 10404/03 - [X.], Entscheidung vom 13.07.2007 - 25 U 5397/06 -