Nachschlagewerk: ja[X.]St: ja zu [X.] + 2Veröffentlichung: ja_____________________________StGB § 246§ 246 StGB ist nicht nur gegenüber [X.] subsidiär (im Anschluß an[X.]St 43, [X.], [X.]. vom 6. Februar 2002 - 1 [X.] - [X.] NAMEN DES VOLKESURTEIL1 [X.]vom6. Februar 2002in der [X.] -wegen Totschlags u.a.- 3 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom6. Februar 2002, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.]. [X.] [X.] am [X.],Dr. Wahl,[X.],[X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt [X.]als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 4 -1. Die Revision des Angeklagten gegen das [X.]eil des [X.] vom 5. Juli 2001 wird mit der Maßgabe [X.], daß der Angeklagte wegen Totschlags zu zwölf [X.] verurteilt ist.[X.] hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeich-nete [X.]eil mit den Feststellungen aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten dieses Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:[X.] wurde wegen Totschlags in Tatmehrheit mit Unterschla-gung zu zwölf Jahren und einem Monat Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt.Hiergegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwalt-schaft jeweils mit der [X.] 5 -Die nicht r ausge[X.]e Revision des Angeklagten hat nur hinsicht-lich der Verurteilung wegen Unterschlagung Erfolg. Die Revision der Staatsan-waltschaft ist darauf beschrkt, [X.] der Angeklagte nicht wegen Mordes,sondern nur wegen Totschlags verurteilt wurde. Sie [X.] zur Aufhebung des[X.]eils insgesamt. [X.] Revision des Angeklagten.1. [X.] hat am 8. September 2000 einen Landsmann ersto-chen und anschlieûend dessen Mobiltelefon und dessen Geldbeutel an sichgenommen. Unter Anwendung des [X.]es ist die [X.] davonausgegangen, [X.] er sich erst zur Wegnahme entschlossen hat, als er [X.] erstochen hatte. Nach der Rechtsprechung des [X.] [X.] dieser Fallgestaltung Tateinheit zwischen dem [X.] und dem [X.] vor; der [X.], der zur Verneinung von Mord aus Habgier[X.]e, ist bei der Beurteilung der Konkurrenzen nochmals heranzuziehen([X.] 1990, 676; [X.]R StGB § 52 Abs. 1 in dubio pro reo 4 m.w. [X.] Ein Schuldspruch wegen Totschlags in Tateinheit mit [X.] dennoch nicht in Betracht.Eine Verurteilung wegen Unterschlagung setzt nach der durch [X.] in § 246 StGB eingeften [X.] voraus, [X.] die [X.] in anderen Vorschriften mit rer Strafe bedroht ist. Eine ("die") Tat in- 6 -diesem Sinne liegt bei Tateinheit (§ 52 StGB) [X.] vor (vgl. [X.], [X.] und 6. [X.]). [X.] die Annahme von Tateinheit hier auf derAnwendung des [X.]es beruht, ist dabei ohne Belang.Der Senat hat erwogen, ob die [X.] hier deshalb [X.]wendbar ist, weil es sich bei der Vorschrift mit rer Strafandrohung [X.] und nicht um ein Zueignungsdelikt handelt (hierfr etwa [X.]/[X.] 50. Aufl. § 246 Rdn. 29; [X.] in Scke/[X.] StGB 26. Aufl.§ 246 Rdn. 32 jew. m. [X.]; in vergleichbarem Sinne auch [X.] in [X.], 471, 472).Unbeschadet der Frage, ob ein derartiges Ergebnis zweckmûig seinkte, ist dies zu verneinen.a) Eine solche Einschrkung der [X.] wre mit [X.] des Gesetzes, dessen mlicher Wortsinn diûerste Grenze [X.] strafrechtlicher Bestimmungen zum Nachteil des Angeklagten [X.] ([X.]St 43, 237, 238 m. [X.] zur identischen [X.] des§ 125 StGB), unvereinbar. Daher gilt die [X.] des § 246 StGBfr alle Delikte mit rer Strafdrohung (ebenso [X.]/[X.] in [X.] Aufl. § 246 Rdnr. 9; [X.]/[X.] 24. Aufl.§ 246 Rdn. 14; [X.]/[X.] NStZ 1998, 273, 276; [X.], aaO S. 110;Wagner in Festschrift fr Grwald, S. 797, 800 ff; vgl. auch [X.], Jura 1998,550, 551).- 7 -b) Eine Grstellung der [X.]n, die durch [X.] in § 246 StGB und in § 265 StGB eingeft worden sind, [X.] Ergebnis:§ 265 StGB [X.] jetzt eine spezielle [X.] ("wenn [X.] nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist"), deren Wortlaut demjenigen spezieller[X.]n anderer Strafbestimmungen (§§ 145, 145d, 202, 218c,316 StGB) angeglichen ist. Die gleichzeitig in § 246 StGB eingefte allgemei-ne [X.] kann danach nur so verstanden werden, [X.] sie [X.] gilt, Unterschlagung also hinter smtlichen Vorschriften mit [X.] zurcktritt (Wagner aaO S. 800).c) Der Senat verkennt bei alledem nicht, [X.] § 246 StGB nach den [X.] zum [X.] alle Formen der rechtswidrigen Zueignung erfassen soll,die nicht einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenstigen Straftatbestanderfllen; beispielhaft sind Diebstahl, Raub, Erpressung und Hehlerei ange[X.](BTDrucks. 13/8587, 43 f; hierzu im einzelnen Wagner aaO S. 797 f, 800). Da-nach lie Annahme nahe, [X.] § 246 StGB nur hinter mit schwererer [X.] [X.] subsidir sein soll. Da ein solcher Wille [X.] im Wortlaut des Gesetzes aber nicht zum Ausdruck gebracht ist(Kritik an der Gesetzesfassung etwa bei [X.] aaO und Wagner aaO S. 810),kann er nicht Grundlage einer mit dem Wortlaut des Gesetzes unvereinbarenAuslegung des Gesetzes zum Nachteil des Angeklagten sein (vgl. [X.]St 42,291, 293).3. Der [X.] daher den Schuldspruch, der im rigen keineRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.], dahin ab, [X.] die [X.] -teilung wegen Unterschlagung entfllt, und erkennt auf die ebenfalls ohneRechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten festgesetzte Einzelstrafe wegenTotschlags (vgl. [X.] 1990, 676).4. Der geringe Teilerfolg der Revision des Angeklagten hat auf die Ko-stenentscheidung keinen [X.] (§ 473 Abs. 4 StPO). [X.] Revision der Staatsanwaltschaft.Das auch vom [X.] vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.Die Mordmerkmale Habgier und niedrige Beweggrsind nicht mit [X.] verneint. I.1. Zu den [X.], ihrem Ablauf sowie dem rigen [X.] am Tattag hat die [X.] folgendes festgestellt:[X.], eirtiger [X.], hatte von sich aus seine Ar-beit im Betrieb seines Bruders in [X.]aufgegeben und hielt sich statt [X.] vor allem in Spielhallen auf, wurde aber zumindest zeitweilig noch von [X.] finanziell untersttzt. Ein Freund der Familie, der an den [X.] Wissenschaftler [X.] , hatte dem Angeklagten 10.000 [X.], damit er sich am Kauf eines Pkws durch die Familie beteiligen konn-te. [X.] hatte er ihm eine Lehrstelle an der [X.]. ver-- 9 -mittelt. [X.] trat sie jedoch nicht an und behauptete sowohl gegen-r [X.]als aucr seiner Familie, er habe in [X.] Lehre begonnen. [X.] hielt er sich weiterhin vor allem in [X.] auf, bekam daher finanzielle Probleme und verbrauchte das Darlehen. Als [X.] von einer Schwester des Angeklagten erfuhr, [X.] dieser sich [X.] den Kosten des Pkws beteiligt hatte, forderte er vom Angeklagtr dieSchwester wenigstens einen Teil des Darlehens zurck. [X.]konnte nicht zahlen und [X.], [X.] in dessen Wohnung in [X.]aufzusuchen. Da er zwar Auto fahren kann, aber keinen Frerschein hat, for-derte der Angeklagte seinen Bekannten [X.] auf, ihn zu begleiten. Als Grund [X.] gab er wahrheitswidrig an, er wolle einen Computer abholen. Der Ange-klagte fuhr daher am Tattag in Begleitung [X.] s in einem seiner Familie geh-renden Pkw in Richtung [X.] . Nachdem man unterwegs in eine Poli-zeikontrolle geraten war, rgab der Angeklagte anschlieûend das Steuer an[X.] . In [X.] veranlaûte er ihn mit der [X.] falschen Behauptung,r am Wohnhaus des [X.]kman nicht parken, den Pkw ineiniger Entfernung abzustellen und auf ihn zu warten.In der Hoffnung, [X.] werde ihm einen Ausweg zeigen, legte [X.] diesem in der Wohnung seiffen. Als [X.] ihm jedoch Vorhalte machte, befrchtete er, [X.] nun [X.] seiffenbar [X.]n. Dies tte nach seiner Vorstellung so-wohl fr ihn als auch fr seine Familie groûe Schande bedeutet. Hierr ge-riet er in vllige Verzweiflung, ergriff spontan ein [X.]rendesMesser und ttete ihn mit zahlreichen Stichen. [X.] kam ihm die Idee,Geldbeutel und Mobiltelefon an sich zu nehmen. [X.] reinigte er sich undbeseitigte das [X.], das seither nicht aufgefunden werden konnte. Äu-- 10 -ûerlich ruhig begab er sich zum Pkw, wo er [X.] eingehend erklrte, warum erjetzt doch keinen Computer mitbrchte. Auf der anschlieûenden Rckfahrt ent-ledigte er sich des Mobiltelefons; dessen Besitz war ihm verrterisch erschie-nen, nachdem es geklingelt hatte. Nach einem Zwischenaufenthalt in [X.],wo man nach einem Sexshop suchte, waren der Angeklagte und [X.] am ch-sten Morgen wieder zu Hause.2. [X.] hat bestritten, [X.] gettet zu haben. [X.] hatte er sich um ein falsches Alibi bemt. [X.] hat er seine Angabendem jeweiligen Ermittlungsstand [X.]. Zuletzt hat er angegeben, zur [X.] bei [X.] gewesen zu sein und ihm seischichten [X.] zu haben. Dieser sei von ihm enttscht gewesen und habe ihn [X.] zu gehen. Dies habe er getan. Wie und warum er Geldbeutel und [X.] mitgenommen habe, wisse er nicht. Als er es bemerkt habe, habe ersich gesorgt, [X.] er seinen Freund "schon wieder ... enttscht habe".Die [X.], die sich weder hinsichtlich des genauen Geschehens-ablaufs in der Wohnung noch hinsichtlich des Tatmotivs auf Zeugenaussagensttzen konnte, hat sich mit [X.],[X.] der Angeklagte [X.] gettet hat. Ein Motiv, das zur Annahme [X.] fren [X.], konnte sie dagegen nicht feststellen.[X.] der Angeklagte [X.] gettet, um das Darlehen nicht zu-rckzahlen zu mssen, ls Habgier begangener Mord vor (vgl. [X.], 1664, 1665 m. [X.]), wre es (auch) um die Wertgegenstvon [X.] gegangen, in Tateinheit mit Raub mit Todesfolge (vgl. [X.]St 39, 100).- 11 -Niedrige Beweggrim Sinne des § 211 StGB kmen in Betracht,wenn der Angeklagte eigenes, zwar nicht strafbares, aber ehrenrriges Ver-halttte verdecken wollen (vgl. [X.], 81).Von alledem geht auch die [X.] aus. Sie konnte jedoch nichtausschlieûen, [X.] der Angeklagte [X.]nur aufgesucht hat, um [X.] herbeizufren und sich erst in deren Verlauf voller Verzweiflungr die drohende groûe Schande zur Ttung entschlossen hat. Dementspre-chend scheide Habgier aus, weil es ihm nicht um Bereicherung gegangen [X.] der Furcht vor Schande handle es sich jedenfalls im Hinblick auf den hohenGrad seiner seelischen Erregung nicht um einen niedrigen Beweggrund.3. Kann der Tatrichter tatschliche Zweifel nicht rwinden und ziehtdie danach gebotene Konsequenz (hier: Verurteilung wegen Totschlags stattwegen Mordes), so hat dies das Revisionsgericht [X.] hinzunehmen.Die Beweiswrdigung ist Sache des Tatrichters; es kommt nicht darauf an, obdas Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewrdigt oder [X.].[X.] kann ein [X.]eil keinen Bestand haben, wenn die Be-weiswrdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa der Fall, wenn sie wider-sprchlich oder unklar ist, nicht alle wesentlichen Feststellungen in die [X.] einbezieht oder naheliegende Mlichkeiten unerrtert lût (st. [X.]. nur [X.] [X.]eil vom 12. Juni 2001 - 1 [X.]/01; wistra 1999, 338, 339 m.[X.]).- 12 -Ist eine Vielzahl einzelner Erkenntnisse angefallen, so ist eine [X.] vorzunehmen. Ein auf [X.] gesttztes [X.], dessen Bedeutung fr sich genommen unklar bleibt, kann nichtvorab isoliert nach dem [X.] beurteilt werden. Beweisanzeichen kn-mlich in einer Gesamtschau wegen ihrer Hfung und gegenseitigenDurchdringung die Überzeugung von der Richtigkeit eines Vorwurfs begr(vgl. nur [X.]R StPO § 261 Beweiswrdigung 24; [X.] [X.]eil vom 15. Juli 1998- 1 StR 243/98 jew. m. [X.]). Hat der Angeklagte Angaben gemacht, [X.] oder Unrichtigkeit es keine (ausreichenden) Beweise gibt, sind [X.] in die Gesamtwrdigung des [X.] einzubeziehen und [X.] weiteres als unwiderlegt dem [X.]eil zu Grunde zu legen. Ihre Zurckwei-sung erfordert nicht, [X.] sich das Gegenteil der Behauptung positiv feststellenlieûe (vgl. nur [X.]R StPO § 261 Einlassung 5, 6; [X.] in KK 4. Aufl.§ 261 Rdn. 28 jew. m. [X.]). Auch im rigen gebietet es der [X.]nicht, zugunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, fr deren [X.] das Beweisergebnis keine konkreten tatschlichen Anhaltspunkte er-bracht hat (vgl. [X.] NJW 1995, 2300; [X.]eil vom 12. Dezember 2001 - 3 StR303/01 m. [X.]).An alledem gemessen, [X.] die Beweiswrdigung der [X.]den Angeklagtstigende Rechtsfehler. II.1. Die [X.] geht zutreffend davon aus, [X.] es gegen einespontane und fr eine geplante Tat spreche, wenn der Angeklagte das - nichtmehr auffindbare - [X.] zum Tatort mitgebracht tte.- 13 -Dies konnte sie jedoch nicht feststellen.a) Sie [X.] aus, gegen ein Mitbringen des Messers spreche schon, [X.]dieses Messer bei der polizeilichen Kontrolle auf der Hinfahrt nicht bemerktwerden konnte. [X.] sei bei dieser Gelegenheit in der [X.] Angeklagten ein [X.] gefunden worden, dessen Bedeutung(Handschutz beim Zuschneiden) der Angeklagte den kontrollierenden Beamtenauf deren Nachfrage im einzelnen erltert habe. Die [X.] folgert [X.], [X.] bei dieser Kontrolle auch ein im Pkw befindliches Messer gefundenworden wre und [X.] zu [X.].Diese Erwsind im Ansatz nicht zu beanstanden.Im einzelnen ergeben die Ausfrungen der [X.] jedoch von ihrnicht errterte Gesichtspunkte, die dagegen sprechen, [X.] der Pkw rhauptkontrolliert wurde. Selbst wenn man der [X.] aber insoweit folgt, sinddie Feststellungen zu dem [X.] widersprchlich und unklar.aa) Die [X.] hat festgestellt, [X.] am Tattag auf der vom Ange-klagten und dem Zeugen [X.] benutzten Bundesautobahn zahlreiche Kraftfahr-zeuge im Rahmen einer Drogenfahndung kontrolliert wurden. Schriftliche [X.], [X.] auch das hier in Rede stehende Fahrzeug kontrolliertwurde, gibt es nicht; jedoctten der Angeklagte und der Zeuge [X.] die [X.] und ihren Ablauf weitreinstimmend geschildert. Eine Differenzin den Schilders allerdings insofern, als nur [X.] behauptet habe,[X.] auch die Frerscheine kontrolliert worden [X.] 14 -Zum Zeitpunkt der Kontrolle steuerte der Angeklagte das Fahrzeug. [X.] keinen Frerschein. [X.] es, wie [X.] behauptet, eine Frerscheinkon-trolle gegeben, lzumindest nahe, [X.] dies festgestellt worden wre. [X.] nahe liegt, [X.] es dann schriftliche Unterlr die Kontrolle diesesFahrzeugs .Es erscheint aber auch fernlitte daher [X.], [X.], wie der Angeklagte behauptet, Polizeibeamte ein Fahrzeug inten-siv und zeitaufwendig durchsuchen, mit dem Fahrer dabei r einen in einerAktentasche aufgefundenen [X.] debattieren und bei alledemnicht rprfen, ob der Fahrer eine Fahrerlaubnis hat.bb) Die Angaben des Angeklagten und die von [X.] zum Ablauf der [X.] differierten nur hinsichtlich der Frerscheinkontrolle. Danach haben [X.] das Auffinden des [X.]s reinstimmend geschildert. [X.] ist jedoch, [X.] der [X.] "nach Einlassung des Ange-klagten" zu Nachfragen [X.]e, wrend [X.] "hiervon" nichts berichtet hat. [X.] die Feststellungen zum Auffinden des [X.]s nur auf densonst durch nichts besttigten Angaben des Angeklagten, wren sie aber, zu-mal unter Bercksichtigung seines rigen [X.], nicht ohneweiteres als unwiderlegt den Feststellungen zu Grunde zu legen.b) Diesen Maûstab hat die [X.] (auch) an die Erklrung [X.] angelegt, er habe seine Aktentasche allein deshalb mit in [X.] von [X.] mitgenommen, weil sich darin (wohl zustzlich zudem [X.]) Hochzeitsbilder beftten, die er ihm habe [X.] 15 -gen wollen. Die [X.] sieht diese Einlassung zwar als "wenig glaubhaft"an, sie sei aber "letztlich nicht zu widerlegen". Die [X.] brauchte [X.] nicht, wie sie es getan hat, durch eine sonst nicht belegte, wenig glaub-hafte Einlassung des Angeklagten daran gehindert zu sehen, aus einem alssolchen feststehenden Beweisanzeichen (der Angeklagte [X.]e eine Aktenta-sche mit sich) einen [X.] zum Nachteil des Angeklagten (in der Aktentasche,die er ohne sonst erkennbaren Grund mit in die Wohnung nahm, befand sichein Messer) zu ziehen.2. Die [X.] hat auch dis Angeklagten zu den [X.] am Wohnhaus des [X.] nur isoliert und auchsonst nicht rechtsfehlerfrei bewertet. Sie verkennt zwar nicht, [X.] dieses [X.] des Angeklagten, mit dem er verhindert hat, [X.] der auf ihn [X.] Pkw in der [X.] gesehen werden konnte, fr einen vorgefaûtenTatplan sprechen kte. Sie meint aber, der Angeklagte habe [X.] lautstarken Streit mit [X.]vorausgesehen und befrchtet, [X.] [X.]sen Streit mitbekommen, wenn der Pkw in unmittelbarer [X.] parken [X.]. Konkrete tatschliche Anhaltspunkte fr diese Variantesind jedoch nicht ersichtlich; darr hinaus ist auch nicht errtert, wie sie miteiner durch Vorwrfe [X.] s ausgelsten [X.] vereinbar [X.] sind auch Gesichtspunkte, die gegen die Annahme einerungewlichen Verzweiflung wegen der drohenden [X.] spre-chen k, nicht erkennbar errtert.a) [X.] hatte die Arbeit bei seinem Bruder aufgegeben undsich statt dessen hauptschlich in Spielhallen aufgehalten. Dies war der [X.] -lie bekannt, die ihn gleichwohl finanziell zumindest zeitweilig weiter [X.]. Die Arigen wuûten auch, [X.] der Angeklagte das Darlehen von [X.] absprachewidrig nicht dazu verwendet hatte, sich an den [X.] neuen Pkws zu beteiligen. Es ist nicht ersichtlich, [X.] all dies zu einembesonderen Ehrverlust des Angeklagtr seiner Familie ge[X.]tte, oder [X.] gar die Familie deshalb in Schande geraten sei. Unter diesenUmstverdeutlichen die Hinweise auf Herkunft und enge familire [X.] des Angeklagten nicht, warum er demr schwere Schande be-frchtete, wenn (auch) offenbar [X.], [X.] seine [X.] seine an-gebliche Ttigkeit in D. eiwar.b) Nach der Tat hat der Angeklagte Spuren beseitigt, [X.] Opfers an sich gebracht, dem Zeugen [X.] genau erklrt, warum er jetztdoch keinen Computer dabei hatte und sich an der Suche nach einem Sexshopbeteiligt. Dieses Verhalten erscheint insgesamt zielgerichtet, rlegt und un-auffllig. Es wre daher zu errtern gewesen, wie dies mit der Annahme ver-einbar ist, der Angeklagte habe kurz zuvor aus spontan entstandener groûerVerzweiflung seinen Freund erstochen. III.1. Nach alledem sind die tatschlichen Grundlagen zur Verneinung [X.] und niedrigen Beweggricht rechtsfehlerfrei festgestellt. Da [X.] deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf, [X.] in [X.] [X.] vom 2. November 2001 und [X.] des [X.]s vom 28. November 2001 im einzelnen vor-- 17 -getragenen weiteren Bedenken gegen die Verneinung niedriger Beweggrauf sich beruhen.2. Die [X.]eilsaufhebung umfaût das gesamte [X.]eil. Da die [X.] Geld und Mobiltelefon nicht in Tatmehrheit zu dem [X.] steht,geht die Revisionsbeschrkung der Staatsanwaltschaft auf das [X.]ins Leere (vgl. [X.] b. Kusch NStZ-RR 1998, 257, 262 f m. [X.]).Scfer [X.]Wahl [X.] Kolz
