Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.11.2017, Az. 3 StR 272/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:281117B3STR272.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3
StR 272/17

vom
28. November 2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: Beihilfe zum Betrug

zu 2.: Betruges

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat
nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 28.
November
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4 [X.]
einstimmig
beschlossen:

1.
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 17. Oktober 2016
a)
in den [X.] dahin neu gefasst, dass jeweils die Worte "gemeinschaftlichen" sowie "in einem besonders schweren Fall" entfallen, und
b)
in den [X.] aufgehoben; jedoch bleiben die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der [X.], an eine [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
2.
Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Gründe:
Das [X.] hatte den Angeklagten S.

mit Urteil vom 28.
Novem-ber 2008 wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei [X.] sowie den Angeklagten H.

mit Urteil vom 29.
April 2009 wegen Beihilfe zur Untreue zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafausset-zung zur Bewährung
und einer
kumulativen Geldstrafe von 250 Tagessätzen
verurteilt. Der Senat hatte mit Beschluss vom 13.
Januar 2010 (3
StR 500/09) 1
-
3
-
die Verurteilung des Angeklagten S.

unter Aufrechterhaltung der [X.], mit Beschluss vom 4.
März 2010 (3
StR 498/09) die Verurteilung des Angeklagten H.

samt der Feststellungen aufgehoben und jeweils die
Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurück-verwiesen.
Nunmehr hat das [X.] -
nach Verbindung der Verfahren -
den Angeklagten S.

wegen "gemeinschaftlichen Betruges in einem besonders schweren Fall" zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den
Angeklagten H.

wegen "Beihilfe zum gemeinschaftlichen Betrug in einem besonders schweren Fall" zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, die Vollstreckung beider Strafen zur Bewährung ausgesetzt und hiervon wegen rechtst[X.]tswidriger Verfahrensverzögerung jeweils sechs Monate für vollstreckt erklärt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte H.

beanstandet darüber hinaus das Verfahren.
Die Rechtsmittel haben den aus der [X.] unter 1.
b) ersicht-lichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.]. Außerdem besteht Anlass zu der aus der [X.] unter 1.
a) ersichtlichen Schuldspruchkorrektur. Der Senat hat den [X.] neu ge-fasst, weil weder ein Mitwirken von Mittätern ("gemeinschaftlich" im Sinne des §
25 Abs.
2 StGB) noch eine
Strafzumessungsregel ("besonders schwerer Fall" gemäß §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 Alternative
1 StGB) zur rechtlichen Bezeich-nung der Tat im Schuldspruch (§
260 Abs.
4 [X.]) gehört (vgl. [X.],
Beschlüsse vom 12.
Oktober 1977 -
2
StR 410/77, [X.]St 27, 287, 289; vom 9.
Dezember 1998 -
3
StR 558/98, juris Rn.
2; vom 26.
Juni 2002 -
3
StR 202/02, [X.], 656; vom 13.
Dezember 2006 -
5
StR 315/06, [X.], 71; vom 8.
November 2011 -
4
StR 468/11, [X.], 45; vom 2
3
-
4
-
9.
Oktober 2013 -
4
StR 344/13, juris
Rn.
5; vom 30.
Mai 2017 -
3
StR 102/17, juris Rn.
7).
I.
1. Nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen betrieb der An-geklagte H.

die Firma "N.

", die mit der [X.] "U.

" sowie der [X.] "[X.]

" einen
dreiseitigen Vertrag schloss. [X.] war, dass die Firma "N.

" -
als Verkäuferin -
zehn Lkw mit Kühlaufliegern zu einem Kaufpreis von 1.286.900

.

" -
als Leasinggeberin -
an die "[X.]

" -
als Leasingneh-merin -
verleast. Auf Initiative des früheren Mitangeklagten St.

und des Angeklagten S.

hatten dieser und der Angeklagte H.

zuvor für die Firma "N.

" ein entsprechendes Verkaufs-angebot erstellt, auf dessen Grundlage sich der sogenannte "L.

-Aus-schuss" der "U.

" und der Kreditausschuss deren Mut-tergesellschaft für das Geschäft entschieden hatten. Die Angeklagten [X.] indes, die Lkw nicht zu liefern. Sie stellten Vertragsunterlagen und Rechnungen zur Abwicklung des Geschäfts nur zum Schein aus, um die Lea-singgeberin zur Überweisung des Kaufpreises zu veranlassen. Im Vertrauen auf die Lieferbereitschaft zahlte diese zunächst 45
% des Kaufpreises an die Firma "N.

" sowie später, nachdem ein von weiteren früheren Mitangeklagten betriebenes Unternehmen gegen Provisions-zahlung an den Angeklagten H.

in die Rechte und Pflichten der Verkäufe-rin aus dem dreiseitigen Vertrag eingetreten war, die restlichen 55
% an jenes. Die Lkw wurden vorgefasster Absicht entsprechend nicht geliefert.
4
-
5
-

Bei der "U.

" und ihrer Muttergesellschaft war nicht bekannt, dass eine Lieferung nicht beabsichtigt war. Der Angeklagte S.

nahm diese Gutgläubigkeit zumindest billigend in Kauf. Der Angeklagte H.

ging demgegenüber -
nicht ausschließbar -
irrtümlich davon aus, "auf Seiten der [X.]Leasinggesellschaft handelnde Personen" wären "eingeweiht".
2. Das [X.] hat die [X.] des Angeklagten S.

als Mittä-terschaft und diejenigen des Angeklagten H.

als Beihilfe beurteilt, weil Letztgenannter -
anders als Erstgenannter -
keine Tatherrschaft innegehabt habe. Die Rolle des Angeklagten H.

sei nur diejenige des nach außen Auftretenden gewesen, indem er im Wesentlichen seine Firma und sein Konto zur Verfügung gestellt habe, ohne dass er maßgeblichen Einfluss auf das übri-ge Tatgeschehen gehabt habe. Für seinen [X.] genüge es, dass nach seiner Vorstellung die über das Vermögen der "U.

" verfügenden Personen "durch täuschende oder in sonstiger Weise straf-

"selbst eine ausschließlich andere rechtliche Einordnung der Haupttat -
etwa als Untreue (durch Verantwortliche der Leasinggeberin) -
wäre unschädlich, sofern es sich nicht um eine grundsätzlich andere Tat" handeln würde.
II.
1. Revision des Angeklagten S.

Die auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde veranlasste umfassen-de Nachprüfung des Urteils hat hinsichtlich des Schuldspruchs und der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten S.

ergeben.

5
6
7
8
-
6
-
Der Strafausspruch gegen den Angeklagten S.

hat hingegen keinen Bestand. Bei der Bestimmung des Strafmaßes hat die [X.] zu seinen Lasten gewertet, dass er "sich nicht in einer echten finanziellen Notlage [X.]". Diese Erwägung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn die [X.] hat die Tatmotivation des Angeklagten
S.

an einem hypo-thetischen Sachverhalt gemessen, der zu dem zu beurteilenden keinen Bezug hat (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Mai 1980 -
3
StR 176/80, NStZ 1981, 60; [X.] vom 10.
April 1987 -
GSSt 1/86, [X.]St 34, 345, 350; vom 24.
Ok-tober 2012 -
4 [X.], [X.], 81, 82); dem Angeklagten wird das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes angelastet (vgl. [X.], Beschlüsse vom 24.
September 2009 -
3
StR 294/09, [X.], 24, 25; vom 21.
Dezember 2010 -
4
StR 610/10, juris Rn.
5; vom 13.
August 2013 -
4
StR 288/13, [X.], 28).
2. Revision des Angeklagten H.

a) Die vom Angeklagten H.

erhobenen Verfahrensrügen dringen aus den in der Antragsschrift des [X.] genannten Gründen nicht durch. Der näheren Erörterung bedarf lediglich die [X.] unter Punkt
A.
V. der Revisionsbegründung ("Verletzung von §§
244 Abs.
6, 244 Abs.
2 [X.] sowie 251 Abs.
1 Nr.
2, 250 [X.]"):
[X.]) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Im Hauptverhandlungstermin am 18.
Juli 2016 stellte der Verteidiger des Angeklagten H.

den Beweisantrag auf Vernehmung des in [X.] wohn-haften Zeugen Ne.

zu einer Vielzahl von [X.]. Der [X.] war im Tatzeitraum für ein Unternehmen tätig gewesen, das wegen der zu liefernden Lkw in Geschäftsbeziehung zu der "[X.]

" stand. Er-9
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12
13
-
7
-
klärtes [X.] war, dass die für die "U.

" maßgeb-lich handelnden Personen in den [X.] "eingeweiht" gewesen seien.
Der Vorsitzende schrieb daraufhin den Zeugen Ne.

mit einfachem Brief vom 2.
August 2016 in [X.] Sprache an und bat -
unter Nennung der Erreichbarkeit des Gerichts per Telefon, Telefax oder E-Mail -
um [X.], ob er bereit sei, einer Ladung als Zeuge Folge zu leisten, entweder zum erkennenden [X.] in [X.] oder für eine audiovisuelle [X.] zum [X.] Rechtshilfegericht in [X.]. Zugleich wandte sich der Vorsitzende mit einfachem Brief vom selben Tag an den [X.] P.

des [X.] Rechtshilfegerichts, das im vorliegenden Verfahren bereits zu-vor mit audiovisuellen Vernehmungen [X.] Zeugen befasst war, und bat ihn vorsorglich um Unterstützung bei der erneuten, im Wege der Videosimulta-nübertragung durchzuführenden Anhörung. Zugleich erbat er eine telefonische Kontaktaufnahme zu dem Zeugen, um dessen Bereitschaft zu einer Aussage in [X.] oder [X.] zu klären. Als in der Folgezeit weder der Zeuge noch das Rechtshilfegericht auf die Schreiben, die nicht in Rücklauf gekommen [X.], reagierte, ließ der Vorsitzende dem Zeugen am 25.
August 2016 mit einfa-chem Brief eine Ladung zum [X.] in [X.] für den [X.] am 15.
September 2016 in [X.] Sprache übersenden.
Zu diesem Termin erschien der Zeuge Ne.

nicht, ohne dass die La-dung in Rücklauf gekommen war und er sich gemeldet hatte. Noch an [X.] verkündete die [X.] einen Beschluss, mit dem sie gemäß §
251 Abs.
1 Nr.
2 (in der bis zum 23. August 2017 geltenden Fassung), Abs.
4 Satz
1, 2 [X.] die Verlesung eines Dokuments
anordnete, das Angaben des Zeugen bei einer Vernehmung in [X.] enthielt. Es wurde anschließend verlesen.
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-
8
-
bb) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Vorgehen der [X.] sei in mehrfacher Hinsicht verfahrensfehlerhaft. Zum einen hätte die "[X.]szusammenfassung" nicht verlesen werden dürfen, weil es sich [X.] Unterschriften und Wiedergabe der Zeugenangaben in direkter Rede nicht um eine Vernehmungsniederschrift handele und die Bemühungen des Landge-richts, den Zeugen zu erreichen, nicht ausreichend gewesen seien. Zum ande-ren sei der Beweisantrag seines Verteidigers nicht förmlich [X.]. Schließlich habe die Aufklärungspflicht die Vernehmung des Zeugen Ne.

geboten.
cc) Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Die [X.] hat die Aus-sage des Zeugen Ne.

nach §
251 Abs.
1 Nr.
2 [X.] aF durch die [X.] nicht zu beanstandende Verlesung der Urkunde über dessen Ein-vernahme in [X.] ersetzen dürfen. Mit dem die Verlesung anordnenden [X.] hat sie zugleich die beantragte Vernehmung des Zeugen in der [X.] abgelehnt. Gegen ihre Pflicht zur Sachaufklärung hat die [X.] nicht verstoßen. Im Einzelnen:

(1) Die [X.] hat ohne Rechtsfehler über die Aussage des [X.]n in [X.] [X.] gemäß §
251 Abs.
1 Nr.
2 aF, Abs.
4 Satz
1, 2 [X.] erhoben.

(a) Bei dem verlesenen Schriftstück handelt es sich um eine "Nieder-schrift über eine Vernehmung" des Zeugen Ne.

im Sinne des §
251 Abs.
1 [X.] aF.
Vermerke von Polizeibeamten, in denen Angaben eines einvernomme-nen Zeugen niedergelegt sind, können solche Vernehmungsniederschriften darstellen, auch wenn es sich um Zusammenfassungen
von Zeugenaussagen handelt (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juli 1998 -
5
StR 574/97, [X.]R [X.] §
251 16
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-
9
-
Abs.
2 Erklärung 2). Anderes gilt für polizeiliche [X.], die keine [X.]en zum Gegenstand haben; sie sind lediglich schriftliche Erklärungen des betreffenden Polizeibeamten (vgl. [X.], Beschluss vom 25.
September 1991 -
2
StR 415/91, [X.]R [X.] §
251 Abs.
2 Erklärung 1). Von bestimmten Formerfordernissen -
etwa Unterschriften -
hängt die Verlesbarkeit einer Ur-kunde nach §
251 Abs.
1 [X.] aF nicht ab (vgl. [X.], Urteile vom 8.
Dezember 1953 -
5
StR 264/53, [X.]St 5, 214, 216
f.; vom 5.
Dezember 1984 -
2
StR 526/84, [X.]St 33, 83, 88; zum Ganzen MüKo[X.]/[X.], § 251
Rn.
18, 20; [X.]/[X.]/Cirener, [X.], 26.
Aufl., §
251 Rn.
8).
Dass es sich hier bei dem verlesenen Schriftstück der Sache nach um eine Niederschrift über eine in [X.] durchgeführte Vernehmung handelt, ergibt sich sowohl aus dessen Inhalt als auch den Umständen, wie das [X.] in die Verfahrensakten gefunden hatte. Neben den vorab aufge-führten vollständigen Personalien des Zeugen (einschließlich "[X.]") enthält es dessen Bekundungen zu dem gegenständlichen [X.], die eingeleitet werden mit "Bei der Vernehmung am 11.09.2007 gab er an, dass ...". Die nachfolgenden Angaben nehmen ersichtlich auch auf konkrete Fragen Bezug, die in Zusammenhang mit dem Geschehen standen. Das Do-kument war der Kriminalpolizei [X.] von [X.] Ermittlungsbehörden anlässlich eines [X.] zum Zweck der bilateralen Rechtshilfe übergeben worden. Fehlende Unterschriften und die Wiedergabe der Angaben in indirekter Rede führen nach dem oben [X.] -
entgegen der [X.] des Beschwerdeführers -
nicht dazu, dass keine Vernehmungsnieder-schrift im Sinne des §
251 Abs.
1 [X.] aF vorgelegen hätte.

(b) Die Wertung der [X.], der Zeuge Ne.

könne im Sinne des §
251 Abs.
1 Nr.
2 Alternative
2 [X.] aF in absehbarer [X.] gerichtlich 21
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-
10
-
nicht vernommen werden, begegnet ebenso wenig durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Wohnt ein Zeuge im Ausland, so gilt, dass das Erfordernis, dort eine La-dung zu bewirken, für sich gesehen nicht die Verlesung einer Vernehmungs-niederschrift nach §
251 Abs.
1 Nr.
2 Alternative
2 [X.] aF ermöglicht. [X.] muss das Gericht regelmäßig versuchen, ihn zu laden und zu einem Er-scheinen in der Hauptverhandlung zu veranlassen. Für den Umfang der hierbei gebotenen Bemühungen gibt es keinen für alle Fälle gültigen Maßstab. Die ge-richtliche Entscheidung erfordert vielmehr eine Abwägung der Bedeutung der Sache und der Wichtigkeit der Zeugenaussage für die Wahrheitsfindung einer-seits gegen das Interesse an einer beschleunigten Durchführung des Verfah-rens unter Berücksichtigung der Aufklärungspflicht andererseits (§
244 Abs.
2 [X.]). Die Bemühungen, die Vernehmung eines Zeugen trotz erheblicher Schwierigkeiten zu ermöglichen, müssen der Bedeutung der Aussage ange-messen sein (vgl. [X.], Urteil vom 8.
März 1968 -
4
StR 615/67, [X.]St 22, 118, 120; Beschluss vom 6.
Mai 1997 -
1
StR 169/97, [X.]R
[X.] §
251 Be-mühungen
1; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
251 Rn.
13).
Dem Vorsitzenden der [X.] war es rechtlich nicht verwehrt, den Zeugen mit einfachem Brief zu laden. [X.], die für im litaui-schen Hoheitsgebiet aufhältige Personen bestimmt sind, sind diesen grundsätz-lich unmittelbar durch die Post zu übersenden. Das folgt aus Art.
5 Abs.
1 des Rechtshilfeübereinkommens der Mitgliedst[X.]ten der [X.] vom 29.
Mai 2000 ([X.]), das im Rechtshilfeverkehr mit [X.] Anwendung findet. Der Begriff der Verfahrensurkunde umfasst auch [X.] (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/Hackner, [X.] in Strafsachen, 5. Aufl., Art.
5 [X.] Rn.
3). Eine spezifische Art der Versendung sieht Art.
5 [X.] nicht vor. Dem in Art.
5 Abs.
3 Satz
1 EU-23
24
-
11
-
RhÜbk geregelten Erfordernis einer Übersetzung des [X.]s in die [X.] hatte der Vorsitzende Genüge getan. Auch das nationale Strafverfahrensrecht (s. §
48 Abs. 2 [X.]) sieht für die Ladung eines -
in-
oder ausländischen -
Zeugen keine bestimmte Form vor (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Juli 1989 -
4
StR 315/89, bei [X.], [X.] 1989, 1039). Einfacher Brief genügt, wenngleich es sich für die Hauptverhandlung empfiehlt, dem Zeugen die Ladung zum Zweck des Nachweises förmlich zuzustellen (vgl. [X.]/[X.]/
[X.], [X.], 27.
Aufl., §
48 Rn.
6; s. auch Nr.
117 Abs.
1 [X.]); im Rechtshilfeverkehr mit [X.] erfordert die Zustellung nach §
37 Abs.
1 [X.], §
183 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 ZPO mindestens ein Einschreiben mit Rückschein, wobei dieser für den Nachweis ausreichend ist (§
37 Abs.
1 [X.], §
183 Abs.
1 Satz
1, Abs.
5 Satz
1 ZPO).
Zwar wird eine Ladung mit einfachem Brief im Allgemeinen nicht ausrei-chend sein, um die Unmöglichkeit der Vernehmung des Zeugen auf absehbare [X.] feststellen zu können, weil der Zugang des [X.]s ungewiss ist (zum Ablehnungsgrund der Unerreichbarkeit nach §
244 Abs.
3 Satz
2 [X.], für den gleiche Gesichtspunkte maßgebend sind, vgl. [X.], Urteil vom 11.
Februar 1993 -
1
StR 419/92, [X.], 294, 295; Beschluss vom 2.
Oktober 1984 -
1 [X.], [X.] 1985, 48; [X.]/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
244 Rn.
253). Im hiesigen Fall ist das Unterbleiben einer förmlichen Zustel-lung indes auf Grund folgender Erwägungen unschädlich:
Um eine Vernehmung des Zeugen auch in der Hauptverhandlung zu er-möglichen, hatte der Vorsitzende zusätzliche Tätigkeiten für eine Kontaktauf-nahme entfaltet, sowohl unmittelbar als auch mittelbar über das Rechtshilfege-richt, das bereits in erheblichem Umfang mit der Durchführung audiovisueller Vernehmungen gemäß §
247a [X.] befasst war. In Anbetracht dessen hat die [X.] in dem die Verlesung anordnenden Beschluss ersichtlich unter 25
26
-
12
-
Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes sowie
mit ausdrücklichem Hinweis auf die Aufklärungspflicht von weiteren Bemühungen abgesehen. Die [X.] hatte bereits seit 2011 Rechtshilfe mit den [X.] Behörden betrieben, um zu ermitteln, inwieweit auf der Seite der [X.] Gesellschaf-ten beteiligte Personen in die Machenschaften der -
diesbezüglich geständi-gen
-
Angeklagten sowie früherer Mitangeklagter involviert waren. So hatte sie wiederholt auf Antrag der Verteidigung umfangreiche [X.] Ermittlungsak-ten und Gerichtsentscheidungen beigezogen und die Unterlagen bis in das [X.] hinein in die [X.] übersetzen lassen ([X.] S.
85
f.). In der Hauptverhandlung waren unter anderem 15 Zeugen aus [X.] einvernom-men worden, davon neun aus den Reihen der Leasinggeberin und deren Mut-tergesellschaft. Die Beweisaufnahme hatte aus Sicht der [X.] keinen Anhalt dafür erbracht, dass für die Geschädigte verantwortlich Handelnde Kenntnis von der fehlenden Lieferbereitschaft der Firma "[X.]" hatten ([X.] S.
30, 57). Die [X.] hatte dies, ohne dass dagegen sachlich etwas zu erinnern wäre, in [X.] mehrfach zum Ausdruck gebracht. Da die das Vermögen der Leasinggeberin [X.] ihre Grundlage in zwei Gremienentscheidungen
hatten, lag eine die Betrugsstrafbarkeit ausschließende Bösgläubigkeit der [X.] umso ferner; selbst der frühere Mitangeklagte St.

hatte nur von einem "involvierten Bankdirektor" gesprochen ([X.] S.
12). Hinzu kam, dass die Angaben, die der
Zeuge Ne.

bei seiner Vernehmung in [X.] ge-macht hatte, den für das [X.] wesentlichen [X.] des Beweisantrags im [X.] widersprachen.
Unter den gegebenen Umständen durfte die [X.] ausnahms-weise die Vernehmungsniederschrift auch ohne vorherige förmliche Zustellung des [X.]s verlesen. In Anbetracht der oben (unter II.
2.
a)
[X.])) dargestellten Bemühungen des Vorsitzenden schien es ausgeschlossen, dass 27
-
13
-
der Zeuge, sollte er noch an der Empfängeranschrift wohnhaft
gewesen sein, von seiner beabsichtigen Einvernahme keine Kenntnis hatte. Wäre er indes
-
worauf der Beschwerdeführer hinweist -
zuvor verzogen gewesen, so wäre er für die [X.] unbekannten Aufenthalts und eine Aufenthaltsermittlung im Ausland -
gemäß den oben dargelegten Maßstäben -
nach Maßgabe des Beschleunigungsgebots und der Pflicht zur Sachaufklärung nicht veranlasst gewesen.

(2) Die Verlesung der Vernehmungsniederschrift hat die mit dem Be-weisantrag vom 18.
Juli 2016 begehrte Vernehmung des Zeugen Ne.

in der Hauptverhandlung ersetzt. Mit dem den [X.] anordnenden [X.] hat die [X.] eine solche persönliche Vernehmung abgelehnt und damit der Sache nach den Beweisantrag beschieden.
Das Gericht muss das vom Beweisantragsteller benannte Beweismittel nicht verwenden, wenn ihm das Gesetz die Befugnis einräumt, es durch ein anderes Beweismittel zu ersetzen. Darf das Gericht nach §
251 [X.] Urkunds-
statt Zeugenbeweis erheben und deckt das vernehmungsersetzende [X.] die behaupteten [X.] ab, so ist über die Anhörung des [X.]n nur noch nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht zu befinden (vgl. [X.], Urteil vom 24.
April 1979 -
5
StR 513/79, bei [X.], NStZ 1981, 95 [für eine Behördenauskunft nach §
256 Abs.
1 Nr.
1 [X.]]; [X.]/[X.], [X.], 26. Aufl., §
244 Rn.
145; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
244 Rn.
116; ferner [X.], Beschluss vom 15.
April 2003 -
1
StR 64/03, [X.]St 48, 268, 273 [für die Vorführung einer [X.] nach §
255a Abs.
2 Satz
1 [X.]]).
Zwar neigt der Senat (entgegen [X.], Beschluss vom 30.
April 2008
-
2
StR 132/08, [X.], 529) zu der Ansicht, dass es in diesen Fällen gleichwohl eines das Beweisbegehren zurückweisenden Beschlusses bedarf; 28
29
30
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14
-
denn der Antragsteller muss sich darauf einstellen können, dass und aus wel-chen
Gründen
das Gericht den gewünschten Beweis nicht erheben wird. Das Beweisbegehren ist daher als Aufklärungsantrag zu bescheiden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 26.
Aufl., §
244 Rn.
177). Eine solche ablehnende Entschei-dung
liegt hier jedoch vor. In den Gründen des Beschlusses, mit dem die Verle-sung der den Zeugen Ne.

betreffenden Vernehmungsniederschrift ange-ordnet worden ist, hat die [X.] unmissverständlich und unbedingt [X.], dass sie unter Berücksichtigung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht keine weiteren Bemühungen entfalten wird, den Zeugen beizubringen, und ihn somit in der Hauptverhandlung nicht vernehmen wird. Weitere Darlegungen waren nicht geboten.

(3) Wie sich aus den obigen Ausführungen (s.
II.
2.
a)
cc)
(1)
(b)) ergibt, liegt ein vom Beschwerdeführer geltend gemachter Verstoß gegen die [X.] nicht vor.
b) Hinsichtlich des Schuldspruchs und der [X.] hat die Nachprüfung des Urteils anhand der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten H.

ergeben. Insbesondere hat die [X.] rechtsfehlerfrei angenommen, der Angeklagte habe seine als Beihilfehandlungen beurteilten [X.] vorsätzlich in Bezug auf die ge-meinschaftlich von dem Angeklagten S.

und dessen Mittätern begangene [X.] erbracht:
[X.]) An den Vorsatz des Gehilfen sind geringere Anforderungen als an denjenigen des [X.] zu stellen. Derjenige, der lediglich eine fremde Tat för-dert, braucht Einzelheiten dieser Tat nicht zu kennen und keine bestimmten Vorstellungen von ihr zu haben. Allerdings ist ein Mindestmaß an Konkretisie-rung erforderlich. Der Hilfeleistende muss die zentralen Merkmale der Haupttat, 31
32
33
-
15
-
namentlich den wesentlichen Unrechtsgehalt
und die wesentliche Angriffsrich-tung, im Sinne bedingten Vorsatzes zumindest für möglich halten und billigen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 8.
Mai 1990 -
3
StR 448/89, [X.]R StGB §
27 Abs.
1 Vorsatz
6; vom 20.
Januar 2011 -
3
StR 420/10, [X.], 399, 400; vom 8.
November 2011 -
3
StR 310/11, [X.], 264; vom 28.
Februar 2012
-
3
StR 435/11, [X.], 302).
Hat der Gehilfe bestimmte Vorstellungen, so ist es unschädlich, wenn diese in den Einzelheiten unzutreffend sind, sofern der Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung der vorgestellten und der begangenen fremden Tat im [X.] übereinstimmen. Dabei kommt es nicht notwendig darauf an, ob die tat-sächlich verwirklichte Haupttat ihrer rechtlichen Beurteilung nach dieselbe ist, auf die sich die Vorstellung des [X.] bezieht (vgl. [X.], Urteil vom 12.
November 1957 -
5
StR 505/57, [X.]St 11, 66). Der [X.] wird nicht allein durch eine solche unterschiedliche rechtliche Einordnung in Frage gestellt, soweit es sich nicht um gänzlich verschiedene Taten im beschriebenen Sinne handelt; das gilt insbesondere auch für das Verhältnis von Beihilfe zum Betrug und zur Untreue (vgl. [X.], Beschlüsse vom 20.
Januar 2011 -
3
StR 420/10, [X.], 399, 400; vom 28.
Februar 2012 -
3
StR 435/11, [X.], 302; ferner Fischer, StGB, 65.
Aufl., §
27 Rn.
22; [X.] StGB/[X.], §
27 Rn.
18).
bb) Gemessen daran handelte der Angeklagte H.

mit Gehilfenvor-satz in Bezug auf die gegenständliche [X.] zum Nachteil der "U.

". Er wusste, dass die Lieferung der zehn Lkw nicht beabsich-tigt war und somit das Verkaufsangebot der Firma "N.

" ebenso wie die Vertragsunterlagen und Rechnungen zur Abwicklung des Geschäfts nur zum Schein erstellt wurden. Überdies hatte er Kenntnis vom alleinigen Zweck des [X.], ohne Gegenleistung eine Zah-34
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16
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lung des vereinbarten Kaufpreises durch die "U.

" zu erlangen; dementsprechend umfasste sein Vorsatz den Vermögensschaden, den diese Gesellschaft erlitt. Außerdem war dem Angeklagten H.

be-kannt, dass die vorgespiegelten Verkaufsaktivitäten seiner Firma von entschei-dender Bedeutung für den zumindest vom früheren Mitangeklagten St.

und
dem Angeklagten S.

entwickelten [X.] waren. Einzig der Umstand, dass der Angeklagte H.

-
nicht ausschließbar -
dachte, über das Vermö-gen der "U.

" verfügende Personen wären "[X.]", bewirkt nicht, dass sich die von ihm angenommene Tat im Unrechts-gehalt und in der Angriffsrichtung wesentlich von der festgestellten unterschei-det. Die abweichende rechtliche Beurteilung einer solchen Haupttat als Untreue (§
266 Abs.
1 StGB) schadet daher nicht.
c)
Der Strafausspruch gegen den Angeklagten H.

hält hingegen sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die [X.] hat [X.] den unzutreffenden Strafrahmen des §
263 Abs.
3 Satz
1 StGB (Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren)
zugrunde gelegt und dabei die ver-typten Strafmilderungsgründe des §
27 StGB und des §
28 Abs.
1 StGB analog übersehen.
Die entsprechende Anwendung des §
28 Abs.
1
i.[X.]. § 266 Abs. 1
StGB ergibt sich daraus, dass sich der [X.] des Angeklagten
H.

-
nicht ausschließbar -
allein auf eine Untreue bezog
und diesem keine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der Geschädigten oblag. Infolge einer solchen Fehlvorstellung darf der Angeklagte
nach Auffassung des Senats nicht schlechter gestellt werden, als wenn sein Vorstellungsbild den Tatsachen ent-sprochen hätte
(zur Anwendbarkeit des §
28 Abs.
1 StGB neben §
27 Abs.
2 StGB, falls die Beihilfestrafbarkeit nicht allein auf dem Fehlen eines strafbe-gründenden persönlichen Merkmals beruht, s. [X.], Beschlüsse vom 25.
Okto-36
37
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17
-
ber 2011 -
3
StR 309/11, [X.], 630; vom 22.
Januar 2013 -
1
StR 234/12, [X.]St 58, 115, 118; MüKoStGB/[X.], 3.
Aufl., §
28 Rn.
54 [X.]).
Zwar stellt es hier keinen Erörterungsmangel dar, dass sich die Urteils-gründe nicht
dazu verhalten, ob auf Grund allgemeiner (nicht vertypter) Straf-milderungsgründe trotz des [X.] großen Ausmaßes (§
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
2 Alternative
1 StGB) ein besonders schweren Fall (§
263 Abs.
3 Satz
1 StGB) zu verneinen und daher vom Straf-rahmen des §
263 Abs.
1 StGB auszugehen war; denn dies lag fern. Die [X.] hätte aber prüfen müssen, ob unter Berücksichtigung eines oder bei-der vertypten Milderungsgründe Anlass bestand, den [X.], [X.] nach nochmaliger Strafrahmenverschiebung gemäß §
27 Abs.
2 Satz
2, §
49 Abs.
1 StGB bzw. entsprechend §
28 Abs.
1, §
49 Abs.
1 StGB, zugrunde zu legen (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
November 2015 -
2
StR 369/15, [X.] 2016, 565; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzu-messung, 6.
Aufl., Rn.
1143
f. [X.]). Hätte die [X.] gleichwohl nicht von der Regelwirkung abgesehen, so wäre zumindest der in §
263 Abs.
3 Satz
1 StGB normierte Sonderstrafrahmen zweifach gemäß §
49 Abs.
1 StGB zu mildern gewesen.
III.
Infolgedessen ist das Urteil in den [X.] aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die von der [X.] in dem angefochtenen Urteil zur [X.] und Straf-zumessung getroffenen Feststellungen
sind von dem Rechtsfehler, der lediglich in einer rechtsfehlerhaften Wertung der festgestellten Tatsachen besteht, nicht betroffen und können deshalb bestehen bleiben (§
353 Abs.
2 [X.]). Hinsicht-lich des Angeklagten S.

haben die Feststellungen ohnehin auf Grund der 38
39
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18
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Senatsentscheidung vom 13.
Januar 2010 insoweit, als sie nicht über diejeni-gen des ersten Urteils vom 28.
November 2008 hinausgehen, weiter Bestand. Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen. Die [X.] wird von der [X.] nicht erfasst (vgl. [X.], Urteil vom 27.
August 2009 -
3
StR 250/09, [X.], 531, 532; Beschluss vom 23.
Juli 2015 -
3
StR 518/14, [X.], 341, 343).
Der Senat hat von der Möglichkeit des §
354 Abs.
2 Satz
1 Alternative
2 [X.] Gebrauch gemacht und die Sache an das [X.] Osnabrück zu-rückverwiesen.
[X.] [X.]

Spaniol

Berg Hoch
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