Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.08.2018, Az. 2 StR 210/16

Das [X.] hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur vorsätzlichen Marktmanipulation zu Freiheitsstrafen verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und in Höhe eines Betrages von 220.000 € den Wertersatzverfall bei gesamtschuldnerischer Haftung angeordnet. Die hiergegen gerichteten, auf Sach- und Verfahrensrügen gestützten Revisionen der Angeklagten decken keinen Rechtsfehler zu ihrem Nachteil auf (§ 349 Abs. 2 [X.]). Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

Das [X.] hat die im Jahr 2012 begangene Tat der Angeklagten zutreffend als Vergehen der Beihilfe zur vorsätzlichen Marktmanipulation bewertet, die zum Zeitpunkt der Tat gemäß §§ 38 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 39 Abs. 1 Nr. 2, 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 5 Wertpapierhandelsgesetz aF i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 Marktkonkretisierungsverordnung mit Strafe bedroht war; der Strafzumessung hat es jeweils den gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 38 Abs. 1 Wertpapierhandelsgesetzes aF zugrunde gelegt, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe androht.

Entgegen der Auffassung der Revisionen haben die nach Verkündung des tatgerichtlichen Urteils eingetretenen weitreichenden gesetzlichen Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes nicht zu einer für die Angeklagten günstigeren Rechtslage geführt, die im Revisionsverfahren zu berücksichtigen wäre (§ 354a [X.], § 2 StGB).

Hinsichtlich des strafbewehrten Verbots der Marktmanipulation bestand zu keinem Zeitpunkt eine Ahndungslücke, die über das Meistbegünstigungsprinzip des § 2 Abs. 3 StGB die Annahme von Straffreiheit nach sich zöge (1.). Darüber hinaus hat der Gesetzgeber zur Beseitigung eventueller Auslegungsunsicherheiten beschlossen, dem Wertpapierhandelsgesetz (künftig: [X.]) mit § 52 eine Übergangsvorschrift für Altfälle der §§ 38, 39 [X.] einzufügen, die in ihrem Absatz 1 für „Straftaten nach § 38 in der bis zum Ablauf des 1. Juli 2016 geltenden Fassung“ abweichend von § 2 Abs. 3 StGB bestimmt, dass diese nach dem [X.] geahndet werden. Der Gesetzgeber hat damit auf die im Schrifttum geäußerten Bedenken reagiert, wonach die durch das Erste Gesetz zur Novellierung der Finanzmarktvorschriften aufgrund [X.] Rechtsakte (1. [X.] – 1. FiMaNoG) vom 30. Juni 2016 ([X.], [X.]) bewirkten Änderungen des [X.] eine Ahndungslücke für Insiderhandel und Marktmanipulation bewirkt und über die Anwendung des lex-mitior-Grundsatzes des § 2 Abs. 3 StGB ungewollt eine „Generalamnestie“ für noch nicht rechtskräftig abgeurteilte Altfälle herbeigeführt worden sein könnte. Die durch das [X.] auf Grund [X.] Rechtsakte (Zweites [X.] – 2. FiMaNoG) vom 23. Juni 2017 ([X.], [X.]693) in das [X.] eingefügte Übergangsvorschrift begegnet – ebenso wie die seit dem 3. Januar 2018 geltende inhaltsgleiche und durch Artikel 12 des Gesetzes zur Umsetzung der [X.] vom 17. Juli 2017 ([X.], [X.]) beschlossene Nachfolgevorschrift des § 137 [X.] – weder verfassungsrechtlichen Bedenken noch gerät sie in Konflikt mit Art. 49 Abs. 1 Satz 3 der [X.] (2.).

1. Die durch das Erste Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften auf Grund [X.] Rechtsakte ([X.] – 1. FiMaNoG) – vom 30. Juni 2016 ([X.], [X.]) – bewirkten und zum 2. Juli 2016 in [X.] getretenen gesetzlichen Änderungen haben im Bereich strafbarer Marktmanipulation nicht zu einer Ahndungslücke an diesem Tag mit der Folge geführt, dass unter Berücksichtigung des Meistbegünstigungsprinzips des § 2 Abs. 3 StGB von Straflosigkeit auszugehen wäre.

Der Senat teilt die vom [X.] (vgl. Beschlüsse der [X.] des Zweiten Senats des [X.]s vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, [X.], 1126 ff. und vom 13. Juni 2018 – 2 BvR 375/17, 2 BvR 1785/17, [X.], 1251) als verfassungsrechtlich unbedenklich angesehene Auslegung der §§ 38 Abs. 3 Nr. 1, 39 Abs. 3d Nr. 2 [X.] in der Fassung des 1. FiMaNoG durch den 5. Strafsenat des [X.] (Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16, [X.], 13 ff.). Der Gesetzgeber hat das in der Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch enthaltene Verbot von Insiderhandel und Marktmanipulation in Umsetzung der Vorgaben der Zweiten [X.] ([X.]) durch die mit dem 1. FiMaNoG erfolgte ausdrückliche Bezugnahme in den Vorschriften der §§ 38, 39 [X.] zur Umschreibung des strafbaren Verhaltens einen Tag früher als dem in der Marktmissbrauchsverordnung bestimmten Geltungsbeginn am 3. Juli 2016 im Inland in [X.] gesetzt; das Verbot der Marktmanipulation war daher auch am 2. Juli 2016 mit Strafe bedroht.

a) Die Novellierung der Vorschriften des [X.] durch das 1. FiMaNoG hat unter anderem zu einer Veränderung der Strafvorschriften im Hinblick auf die Umschreibung des strafbaren Verhaltens des Insiderhandels und der Marktmanipulation geführt. Das vormals in § 20a [X.] enthaltene Verbot der Marktmanipulation, das darin eine Legaldefinition erfuhr, wurde aufgehoben und das strafbare Verhalten der Marktmanipulation nunmehr durch eine Bezugnahme auf die im Jahr 2014 in [X.] getretene und seit dem 3. Juli 2016 in allen Mitgliedstaaten der [X.] unmittelbar geltende Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung – künftig: [X.]) und das darin in Art. 15 normierte Verbot der Marktmanipulation umschrieben (vgl. § 39 Abs. 3d Nr. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 2 [X.]).

aa) Die Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 38, 39 [X.] waren und sind als Blankettnormen ausgestaltet; sie nehmen zur Umschreibung des straf- bzw. bußgeldbewehrten Verhaltens unmittelbar Bezug auf die [X.] ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16, [X.], 13, 14 f.). Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Bezugnahme auf die [X.] sprachlich unterschiedlich gefasst und die [X.] dabei – wie etwa in § 38 Abs. 3 [X.] geschehen – teilweise vollständig und präzise unter Angabe der Fundstelle im Amtsblatt der [X.], teilweise aber auch – schlagwortartig verkürzt – als „Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014“ in Bezug genommen hat (vgl. § 39 Abs. 3d Nr. 2 [X.]), deutet nicht auf einen inhaltlichen Unterschied hin. In allen Fällen handelt es sich – an[X.] als etwa in § 1 Abs. 1 Nr. 6e [X.] mit seiner ausdrücklichen Bezugnahme auf die [X.] „in ihrer jeweils geltenden Fassung“ – um statische Verweisungen (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16, [X.], 13, 18 f.; [X.]/[X.], NJW 2016, 2689, 2691; Hippeli, [X.] 2/2017, [X.]. 5; [X.], [X.]/[X.] 2017, 72, 75; [X.]/[X.], [X.], 1801, 1805; [X.], [X.], 201, 209; siehe auch [X.], [X.], 528, 537). Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die [X.] seit dem [X.] ihrerseits mehrfach Berichtigungen und Veränderungen erfahren hat (vgl. Stage, [X.] 3/2018 [X.]. 1; [X.], [X.] 2017, 265, 268).

bb) Der Gesetzgeber des 1. FiMaNoG hat in Umsetzung der Richtlinie 2014/57/[X.] des [X.] und des Rates vom 16. April 2016 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ([X.] [X.] vom 12. Juni 2014, [X.]) die Strafdrohungen verschärft, indem er eine Versuchsstrafbarkeit auch für die vorsätzliche Marktmanipulation eingeführt (vgl. § 38 Abs. 4 [X.] nF) sowie mit § 38 Abs. 5 [X.] nF einen als Verbrechen ausgestalteten [X.] geschaffen hat. Die durch das 1. FiMaNoG geschaffene Rechtslage erscheint sonach bei der gebotenen konkreten Gesamtbetrachtung nicht als das gemäß § 2 Abs. 3 StGB mildere Recht (zum Meistbegünstigungsprinzip und zu der gebotenen konkreten Betrachtungsweise siehe [X.], Urteil vom 4. Juli 2018 – 5 StR 46/18, juris Rn. 19 mwN).

b) Zwar hat der Gesetzgeber den Zeitpunkt des Inkrafttretens des 1. FiMaNoG auf den 2. Juli 2016 bestimmt, während die Vorschriften der [X.], auf welche die Straf- und Bußgeldvorschriften der §§ 38, 39 [X.] nunmehr verweisen, gemäß Art. 39 Abs. 2 [X.] erst ab dem 3. Juli 2016 in den Mitgliedstaaten der [X.] Geltung erlangt haben und für die Normadressaten unmittelbar verbindlich geworden sind. Die Frage, ob es sich dabei – worauf die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 18/7482, [X.] einerseits und [X.] andererseits) sowie der geringe zeitliche Abstand des Inkrafttretens beider Regelungswerke hindeuten könnte – um ein gesetzgeberisches Versehen ([X.]/Herz, [X.], 445; Szesny, [X.] 2017, 515, 517) oder um eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung handelte (vgl. [X.], Pressemitteilung vom 8. Juli 2016; [X.], [X.], 234, 237; [X.]/[X.], [X.], 1801, 1806), ist nunmehr in letzterem Sinne entschieden. Der Gesetzgeber hat in den Gesetzesmaterialien zum 2. FiMaNoG ausdrücklich festgehalten, dass eine vorzeitige Umsetzung der [X.] beabsichtigt gewesen sei und diese gesetzgeberische Absicht in den [X.] nur unvollkommen Ausdruck gefunden habe (vgl. [X.]. 813/16, [X.]; so schon [X.]/[X.], [X.], 1801, 1808).

Eine vorzeitige Bezugnahme auf die in der [X.] enthaltenen Verhaltensgebote und -verbote im Hinblick auf Insiderhandel und Marktmanipulation war [X.] möglich. Die [X.] trat gemäß § 39 Abs. 1 [X.] am zwanzigsten Tag nach ihrer am 12. Juni 2014 erfolgten Veröffentlichung im Amtsblatt der [X.] „in [X.]“ und wurde damit Teil des Unionsrechts (Art. 297 A[X.]V). Sie führte von diesem Zeitpunkt an zu einer (mittelbaren) Bindung der Mitgliedstaaten der [X.] (vgl. [X.]/Herz, [X.], 445, 447). Eine Bezugnahme auf sie zur Begründung nationaler Verhaltensgebote und -verbote wurde damit zwanglos möglich (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, Rn. 24 f., [X.], 1126, 1129; aA Szesny, [X.] 2017, 515, 517).

c) Die Auslegung der §§ 38, 39 [X.] in der Fassung des 1. FiMaNoG unter Berücksichtigung von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und gesetzgeberischem Willen ergibt, dass das Verbot der Marktmanipulation in Fällen, in denen die Tathandlung einen Einwirkungserfolg in dem dort genannten Sinne herbeigeführt hat, auch am 2. Juli 2016 unter Strafe gestellt war. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung ging die in den §§ 38, 39 [X.] nF enthaltene Verweisung auf die Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 am 2. Juli 2016 nicht gleichsam „ins Leere“ mit der Folge, dass es an diesem Tag an einer den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG genügenden Strafvorschrift gefehlt hätte und das Verbot der Marktmanipulation an diesem Tag nicht strafbewehrt gewesen wäre (aA [X.]/[X.], NJW 2016, 2689, 2690; [X.], [X.], 41, 42 ff.; [X.], NJW 2017, 969; Szesny, [X.] 2017, 515, 517 ff.; Bülte/[X.] [X.] 2017, 205, 210 f.).

aa) § 38 Abs. 1 Nr. 2 und § 39 Abs. 3d Nr. 2 [X.] in der Fassung vom 2. Juli 2016 umschreiben das Vergehen der strafbaren Marktmanipulation nunmehr dahin, dass sich strafbar mache, wer gegen die Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 verstößt, indem er vorsätzlich oder leichtfertig entgegen Artikel 15 [X.] eine Marktmanipulation begeht und dadurch auf den inländischen Börsenkurs oder Marktpreis eines Finanzinstruments einwirkt. Die Umschreibung des strafbewehrten Verhaltens als „Verstoß“ gegen die [X.] setzt nicht voraus, dass diese Verordnung in allen Mitgliedstaaten für die Normadressaten bereits unmittelbare Geltung erlangt hat ([X.], [X.]/[X.] 2017, 72, 74; [X.], [X.] 2017, 146, 151; aA [X.]/[X.], NJW 2016, 2689, 2690; [X.], [X.], 41, 44; Szesny, [X.] 2017, 515, 517; Bülte/[X.], [X.] 2017, 205, 209 f.).

(a) Der Gesetzgeber hat in den §§ 38, 39 [X.] in der Fassung des 1. FiMaNoG die Regelungstechnik der Verweisung gewählt, die regelmäßig allein den Verzicht bedeutet, den Text der in Bezug genommenen Vorschriften in ihrem vollen Wortlaut in die Verweisungsnorm aufzunehmen ([X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, [X.], 1126, 1128). Auf die Frage, ob die [X.] ihrerseits eine Rechtsfolge ausspricht oder bereits oder noch „gilt“, kommt es nicht an ([X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, aaO mwN). Eine wirksame Bezugnahme setzt voraus, dass die in Bezug genommenen Vorschriften den Normadressaten durch Veröffentlichung bekannt gemacht worden sind ([X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, aaO). Dies ist vorliegend durch die am 12. Juni 2014 erfolgte Veröffentlichung der [X.] im Amtsblatt der [X.] geschehen.

(b) Die in den §§ 38, 39 [X.] enthaltene Formulierung des Verbots als „Verstoß gegen die Verordnung“, das mit einer Konjunktion („indem“) dahin erläutert wird, dass – beispielsweise – in § 39 Abs. 3d Nr. 2 [X.] das in Art. 15 [X.] enthaltene Verbot der Marktmanipulation angesprochen ist, setzt nicht voraus, dass die [X.] zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der [X.] ihrerseits bereits für die Normadressaten unmittelbar Geltung erlangt hat (aA Bülte/[X.], [X.] 2017, 318, 320; [X.]/[X.], NJW 2016, 2689, 2690; [X.], [X.], 41, 44; Szesny, [X.] 2017, 515, 517). Der [X.], der von Rechts wegen nicht gehindert ist, zur Umschreibung strafbaren Verhaltens auf einen Rechtsakt zu verweisen, der nicht mehr existiert, ist von Rechts wegen auch nicht gehindert, auf eine Rechtsvorschrift Bezug zu nehmen, die gegenüber dem einzelnen Normadressaten noch keine unmittelbare Geltung entfaltet (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, aaO). Der Gesetzeswortlaut steht mithin einer Auslegung der §§ 38, 39 [X.] nicht entgegen, dass sie auch vor dem 3. Juli 2016 begangene Verstöße gegen die in der [X.] enthaltenen Gebote und Verbote erfasst (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, juris Rn. 25; aA [X.]/Herz, [X.], 309, 312; [X.], [X.], 41, 43 ff.; [X.]/[X.], NJW 2016, 2689, 2691; Wessing/[X.], EWiR 2017, 165, 166; Bülte/[X.], [X.] 2017, 318, 320).

(c) Soweit gegen ein solches Wortlautverständnis eingewandt worden ist, dass damit dem Tatbestandsmerkmal des „Verstoßes gegen die Verordnung“ jeder eigenständige Bedeutungsgehalt abgesprochen werde und eine solche Auslegung gegen das „[X.]“ verstoße (Bülte/[X.] [X.] 2017, 205, 208 f.), vermag der Senat dem nicht zu folgen. Der Gesetzeswortlaut belegt vielmehr durch den mit einer Konjunktion („indem“) eingeleiteten erläuternden Nebensatz, dass der „Verstoß gegen die [X.]“ nicht als ein zusätzliches und eigenständiges Tatbestandsmerkmal zu verstehen ist (zutreffend [X.], [X.] 2017, 146, 150). Die mit der ausdrücklichen Bezugnahme auf die [X.] verbundene Hervorhebung der Rechtsquelle, der das bei Strafe verbotene Verhalten entlehnt ist, dient ersichtlich der Klarstellung, dass es sich (nunmehr) um europarechtliche Verhaltensgebote und -verbote und nicht (mehr) um solche des nationalen Rechts handelt. Eine eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion kommt der gewählten Formulierung demgegenüber nicht zu (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2017, 72, 74; [X.], [X.] 2017, 146, 150; aA Bülte/[X.] [X.] 2017, 205, 208).

bb) Eine Auslegung der §§ 38, 39 [X.] unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens ergibt, dass der Gesetzgeber des 1. FiMaNoG in den §§ 38, 39 [X.] auf die [X.] unabhängig davon Bezug nehmen wollte, dass diese erst ab dem 3. Juli 2016 in den Mitgliedstaaten unmittelbare Geltung erlangte und zunächst (noch) keine unmittelbaren Verhaltenspflichten für die Normadressaten begründete (vgl. [X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16, juris Rn. 10, [X.], 13, 17).

(a) Der Gesetzgeber verfolgte mit den durch das 1. FiMaNoG bewirkten Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes das Ziel, die nationalen Regelungen an das [X.] Rechtsregime anzupassen und die Initiativen des [X.]n Gesetzgebers, die dieser aus Anlass der Finanzkrise mit dem Ziel der Verbesserung der Transparenz und der Sicherung der Integrität der Märkte sowie zum Schutz der Anleger ergriffen hatte, aufzunehmen und umzusetzen (vgl. BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Die zum 2. Juli 2014 in [X.] getretene Richtlinie 2014/57/[X.] des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über strafrechtliche Sanktionen bei Marktmanipulation ([X.] [X.] vom 12. Juni 2014 – [X.] – [X.]) und die Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung – [X.]), die unter anderem auf eine europaweite Vereinheitlichung der Regeln zur Verhinderung des Marktmissbrauchs sowie auf eine Verschärfung der Sanktionen für Insiderhandel und Marktmanipulation zielten, sollten fristgerecht umgesetzt werden. Der nationale Gesetzgeber beabsichtigte, die [X.] Richtlinie 2014/57/[X.] sowie die Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 im Verhältnis „1:1“ in das [X.] Recht umzusetzen (vgl. BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Die bisherigen Vorschriften des [X.] zu Insiderhandel und Marktmanipulation sollten zu diesem Zweck überarbeitet und in weiten Teilen aufgehoben werden (BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Zugleich sollten die Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände der Marktmanipulation und des Insiderhandels im Wertpapierhandelsgesetz an die Vorgaben der Richtlinie 2014/57/[X.] angepasst und verschärft werden (vgl. BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Der in den Gesetzesmaterialien klar zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers ging dahin, im „Einklang mit den Vorgaben der Richtlinie 2014/57/[X.] und mit der Wertung des bisher geltenden nationalen Rechts“ im Bereich der Marktmanipulation vorsätzliches Handeln in schwerwiegenden Fällen unter Strafe zu stellen (BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Damit belegen die Gesetzesmaterialien zweifelsfrei den gesetzgeberischen Willen, eine lückenlose Ahndung von Insiderhandel und Marktmanipulation mit dem Mittel des Strafrechts zu gewährleisten, wie dies bereits vor der unmittelbaren Geltung von [X.] und [X.] der Fall war.

(b) Zwar hat der Gesetzgeber die Aufhebung der bisherigen Strafvorschriften und die Neufassung der Straftatbestände unter Bezugnahme auf die [X.] auch damit begründet, dass „die Verbote von Insiderhandel und [X.] nunmehr überwiegend in der ab dem 3. Juli 2016 unmittelbar geltenden Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 enthalten seien“ (vgl. BT-Drucks. 18/7482, [X.]). Diese Erwägung spricht jedoch nicht gegen den gesetzgeberischen Willen, die in der [X.] enthaltenen Verhaltensgebote und -verbote in Bezug auf Insiderhandel und Marktmanipulation vorzeitig in Bezug zu nehmen, zumal in der Entwurfsbegründung zum 2. FiMaNoG betont wird, dass „die Absicht des Gesetzgebers, die straf- oder bußgeldbewehrten Vorschriften der Verordnung […] vorzeitig für anwendbar zu erklären“ in der Gesetzesbegründung nicht hinreichend deutlich hervorgetreten sei (vgl. [X.]. 813/16, [X.]).

(c) Der nationale Gesetzgeber beabsichtigte mithin, am strafbewehrten Verbot der Marktmanipulation festzuhalten und die nationale Rechtslage an das [X.] Rechtsregime, insbesondere an die Verordnung des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung – [X.] [X.] vom 12. Juni 2014), die am 3. Juli 2016 im Inland unmittelbar Geltung erlangt hat, anzupassen.

cc) Die Auslegung der §§ 38, 39 [X.] dahin, dass der Gesetzgeber die [X.] mit dem 1. FiMaNoG im Inland bereits zum 2. Juli 2016 und damit vorzeitig in [X.] gesetzt hat, gerät nicht in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018 – 2 BvR 463/17, [X.], 1126, 1128; aA [X.], [X.], 41, 44 f.; [X.] NJW 2017, 966, 969; [X.], [X.] 2017, 146, 150 f.). Die Normen sind – ungeachtet des Umstands, dass der in Bezug genommene Art. 15 [X.] das Verbot der Marktmanipulation selbst nicht im Einzelnen umschreibt, sondern es insoweit eines Rückgriffs auf die in den Art. 7, 8 und 12 [X.] enthaltenen Begriffsbestimmungen bedarf – hinreichend bestimmt ([X.], Beschluss vom 10. Januar 2017 – 5 StR 532/16, [X.], 13, 19; aA [X.], [X.], 234, 237; [X.], [X.], 347, 351).

dd) Soweit schließlich bezweifelt worden ist, ob der nationale Gesetzgeber unter Berücksichtigung der durch Art. 288 Abs. 2 A[X.]V angeordneten unmittelbare Wirkung einer [X.]-Verordnung die Kompetenz habe, die Vorschriften der [X.] durch eine nationale Regelung vorzeitig für anwendbar zu erklären (vgl. [X.], [X.], 149, 151; [X.], NJW 2017, 966, 969), teilt der Senat diese Bedenken nicht. Der nationale Gesetzgeber hat nicht über den zeitlichen Anwendungsbereich der Marktmissbrauchsverordnung disponiert, sondern – ohne dass dies mit Unionsrecht in Konflikt geriete – durch eine nationale Strafnorm auf das Unionsrecht Bezug genommen und dieses vorzeitig umgesetzt (vgl. [X.]/Herz, [X.], 309, 311). Der nationale Gesetzgeber hat damit eine bereits existierende [X.] Norm, deren unmittelbare Geltung nur deshalb in die Zukunft verlegt worden ist, um den Mitgliedstaaten bis spätestens zum 3. Juli 2016 eine Anpassung ihrer nationalen Rechtsordnungen zu ermöglichen, in seinem Hoheitsgebiet schon früher für anwendbar erklärt; der Anwendungsvorrang des Unionsrechts wird dadurch nicht in Frage gestellt ([X.]/Herz, [X.], 445, 447; [X.], [X.]/[X.] 2017, 72, 74; aA [X.], [X.], 2437, 2441 f.; [X.]/Zierden, [X.] 2016, 443, 447; [X.], [X.], 149, 151). Es steht dem nationalen Gesetzgeber frei, eine Bindung der Normadressaten an eine in [X.] getretene [X.]-Verordnung in seinem Hoheitsgebiet vorzeitig herbeizuführen (zutreffend [X.]/Herz, [X.], 309, 311; vgl. auch [X.], [X.] 2017, 265, 266; Hippeli, [X.] 2/2017, [X.]. 5). Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Möglichkeit den Intentionen des [X.]n Verordnungsgebers im Kapitalmarktrecht zuwiderlaufen könnte, sind weder der [X.] noch sonstigen [X.]n Rechtsakten, die sich auf die Frage der Ahndung von Insiderhandel und Marktmanipulation beziehen, zu entnehmen ([X.]/Herz, [X.], 309, 311; ebenso [X.], [X.], 41, 43; aA [X.], [X.], 149, 151). Art. 30 Abs. 1 Unterabsatz 2 [X.] spricht im Übrigen von „Verstößen“ gegen einzelne Artikel der [X.] vor dem 3. Juli 2016 und belegt damit, dass gegen einzelne Artikel noch vor dem Geltungsbeginn verstoßen werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 2018, juris Rn. 25, [X.], 1126, 1129).

d) Es liegt mithin – an[X.] als in der Fallkonstellation, die dem Urteil des 4. Strafsenats vom 23. Juli 1992 (4 [X.], [X.], 535, 536 [[X.]]) zugrunde lag – keine ungewollte Ahndungslücke vor, auf die das einfachrechtlich in § 2 Abs. 3 StGB verankerte Meistbegünstigungsprinzip Anwendung finden könnte.

2. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit dem durch das Zweite [X.] – 2. FiMaNoG – in das Wertpapierhandelsgesetz eingefügten § 52 [X.] nunmehr für Altfälle eine Übergangsvorschrift geschaffen, die heute ohne inhaltliche Änderung als § 137 [X.] gilt. Die Übergangsvorschrift bestimmt in ihrem Absatz 1, dass bis zum Ablauf des 1. Juli 2016 begangene Straftaten nach § 38 [X.] abweichend von § 2 Abs. 3 StGB nach dem [X.] geahndet werden.

Damit hat der Gesetzgeber (auch) für Vergehen der Marktmanipulation das einfachgesetzlich in § 2 Abs. 3 StGB verankerte Meistbegünstigungsprinzip außer [X.] gesetzt und die Fortgeltung des [X.]s angeordnet. Er handelte dabei ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. [X.]. 813/16, [X.] ff.; siehe auch [X.], Beschluss vom 13. Juni 2018 – 2 BvR 375/17, 2 BvR 1785/17, [X.], 1251, 1252) mit dem Ziel, eventuelle Unsicherheiten zu beseitigen und klarzustellen, dass Verstöße gegen die [X.] nach dem Willen des Gesetzgebers lückenlos mit Strafe bedroht sein sollten. Das gesetzgeberische Handeln zielte erkennbar zugleich darauf ab, die Wirkungen einer möglichen Ahndungslücke für Altfälle zu begrenzen, wie dies bereits früher in anderen Fallkonstellationen geschehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 29. November 1989 – 2 BvR 1491/87, 2 BvR 1492/87, [X.]E 81, 132 zu § 7a [X.]; [X.], Urteil vom 6. November 1998 – 1 Ss 437/98, [X.], 379 zu § 30a BNatschG aF; siehe auch [X.], Die Bezugnahme auf [X.]-Verordnungen in Blankettstrafgesetzen, (2012), [X.] ff.; [X.], [X.] 112 (2000), 44, 45).

Die Übergangsregelung des § 52 Abs. 1 [X.] bzw. § 137 Abs. 1 [X.], die für Straftatbestände zwingend die Anwendung des [X.]s anordnet, begegnet weder verfassungsrechtlichen noch europarechtlichen Bedenken.

a) Das in § 2 Abs. 3 StGB verankerte Meistbegünstigungsprinzip ist nach herrschender Auffassung, von der abzurücken kein Anlass besteht, nicht verfassungsrechtlich fundiert ([X.], Beschluss vom 2. April 1996 – [X.], [X.]St 42, 113, 120; [X.], Beschluss vom 29. November 1989 – 2 BvR 1491/87, 2 BvR 1492/87, [X.]E 81, 132, 136; Beschluss vom 18. September 2008 – 2 BvR 1817/08, [X.], 3769, 3770; Bülte/[X.], [X.] 2017, 205, 212; aA [X.], [X.], 41, 45). Der Gesetzgeber ist sonach nicht gehindert, das einfachgesetzliche Meistbegünstigungsprinzip durch einfaches Gesetz zu suspendieren, wenn und soweit die Regelung im Übrigen verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht. Dies ist für die vorliegend allein maßgebliche Norm des § 52 Abs. 1 bzw. § 137 Abs. 1 [X.] der Fall. Sie ordnet – an[X.] als der jeweilige Absatz 2 für das Recht der Ordnungswidrigkeiten – zwingend an, dass [X.] anzuwenden ist. Die Norm genügt daher dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) und begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

b) Die Übergangsvorschrift des § 52 Abs. 1 bzw. § 137 Abs. 1 [X.] gerät – ungeachtet aller Einzelheiten zu Schutzbereich und Schrankenregime – nicht in Konflikt mit Art. 49 Abs. 1 Satz 3 [X.]-GrCharta.

Art. 49 Abs. 1 Satz 3 [X.]-GrCharta verpflichtet die Gerichte dazu, in Fällen, in denen der Gesetzgeber nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe einführt, diese mildere Strafe zu verhängen. Der Schutzbereich der Garantie ist nicht berührt. Denn es fehlt an einer Ahndungslücke und damit zugleich an den tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 1 Satz 3 [X.]-GrCharta, der eine durch den Gesetzgeber geschaffene spätere günstigere Rechtslage voraussetzt.

Der Senat kann daher offen lassen, ob Art. 49 Abs. 1 Satz 3 [X.]-GrCharta – an[X.] als § 2 Abs. 3 StGB – nur ein einfaches Milderungsgebot gewährleistet und nicht gebietet, auch mildere Zwischenrechtslagen zu berücksichtigen (in diesem Sinne [X.], aaO, [X.]12 f.; Bülte/[X.], [X.] 2017, 205, 213; aA [X.]/Herz, [X.], 445, 450; [X.], [X.], 41, 47; [X.]., [X.], 365, 368; [X.], in: [X.], Charta der Grundrechte der [X.], 4. Aufl., Art. 49 Rn. 34 sowie [X.], Charta der Grundrechte der [X.], 3. Aufl., Art. 49 Rn. 15). Offen bleiben kann auch, ob die Übergangsvorschrift als ein das Grundrecht des Art. 49 Abs. 1 [X.]-GrCharta in verhältnismäßiger Weise einschränkendes Gesetz im Sinne des Art. 52 Abs. 1 [X.]-GrCharta angesehen werden könnte (in diesem Sinne [X.]/Herz [X.], 445, 450) oder ob die Garantie des Art. 49 Abs. 1 Satz 3 [X.]-GrCharta tatsächlich der nachträglichen Korrektur einer mit europarechtlichen Vorgaben in Konflikt geratenden „gesetzgeberischen Fehlleistung“ entgegenstehen könnte (vgl. [X.], [X.], 365, 372; zur „Korrekturpflicht“ des Gesetzgebers zur Beseitigung eines „unionsrechtswidrigen Zustands“ vgl. [X.], [X.], 347, 351 f., aA [X.], [X.], 365, 372 f.).