Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.03.2011, Az. XII ZR 3/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 30. März 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 1570, 1579 a) Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung über eine Verlängerung des [X.] aus kindbezogenen Gründen nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist stets [X.] der individuelle Umstand zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Kindes-betreuung auf andere Weise gesichert ist oder in kindgerechten Betreuungseinrichtun-gen gesichert werden könnte. Ein Altersphasenmodell, das bei der Frage der [X.] [X.] aus kindbezogenen Gründen allein oder wesentlich auf das Alter des Kindes, etwa während der Kindergarten- und Grundschulzeit, abstellt, wird diesen Anforderungen nicht gerecht (im [X.] an das [X.]surteil vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880). b) Zur Verwirkung des nachehelichen [X.] nach § 1579 BGB. [X.], Urteil vom 30. März 2011 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2011 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter Dose, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des 2. [X.]s für Familiensachen des [X.] in [X.] vom 3. Dezember 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten um nachehelichen Unterhalt. 1 Der 1971 geborene Antragsteller und die 1967 geborene [X.] hatten im Januar 2002 geheiratet. Im Februar 2002 wurde der gemeinsame [X.] geboren. Im Januar 2005 trennten sich die Parteien. Auf den im Februar 2006 zugestellten Scheidungsantrag wurde die Ehe der Parteien mit Verbund-urteil geschieden, das hinsichtlich des [X.] seit dem 29. August 2008 rechtskräftig ist. 2 - 3 - Die Antragsgegnerin betreute während der Ehezeit den gemeinsamen [X.] und betrieb in der Ehewohnung ein Nagelstudio. Seit der Trennung ist sie in diesem Beruf fünf bis sechs Stunden täglich erwerbstätig, erzielt aber nur sehr geringe Einkünfte. Der gemeinsame [X.] wird seit der Trennung überwie-gend von der Antragsgegnerin betreut. Seit September 2008 besucht er die Grundschule und an zwei Tagen wöchentlich anschließend bis 15.00 Uhr einen Kinderhort. Der Schulhort bietet eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr an. Die Instanzgerichte haben der Antragsgegnerin auf der Grundla-ge einer etwa fünfstündigen täglichen Erwerbspflicht ein aus abhängiger [X.] erzielbares Nettoeinkommen in Höhe von 790 • zugerechnet. 3 Der Antragsteller war während der Ehezeit in Vollzeit erwerbstätig und hatte im Jahr 2004 ein Bruttoeinkommen in Höhe von 45.080,80 • erzielt. Nach der Trennung reduzierte er seine Arbeitszeit ab April 2005 auf 25 Stunden pro Woche. Seitdem erzielt er nur noch [X.] in Höhe von monatlich 1.381,25 •. Über sein Vermögen wurde am 21. August 2008 die [X.] eröffnet. 4 Das Amtsgericht hat den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 463 • zu zahlen. Das Oberlan-desgericht hat die Berufung des Antragstellers, mit der er einen Wegfall seiner Unterhaltspflicht erstrebte, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision des Antragstellers, mit der er sein Begeh-ren weiterverfolgt. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.]. 7 Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 [X.] noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor [X.] [X.]punkt eingeleitet worden ist (vgl. [X.]sbeschluss vom 3. November 2010 - [X.] ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). [X.] Das [X.] hat die Berufung des Antragstellers zurückgewie-sen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröff-nung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 [X.] nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden. 8 Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein [X.] nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame [X.] sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. [X.] der weiteren [X.] bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötig-ten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeauf-sichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in [X.] - 5 - chem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame [X.] ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkei-ten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halb-schichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des [X.]. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden. Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstan-den. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommens-minderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen [X.] zugunsten der [X.] ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Er-werbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des [X.] objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berück-sichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei sei-nem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht 10 - 6 - konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht darge-legt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. [X.] sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bis-herigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen [X.] auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 • ausgegangen. Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Vorausset-zung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberech-tigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige [X.] an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines [X.] handle. 11 Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung [X.] diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den [X.]punkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei. 12 Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen [X.] - 7 - en. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich. 14 Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zu-sammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrie-ben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich [X.] Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe. Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen [X.]es noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei. 15 I[X.] Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-vision nicht in allen Punkten stand. 16 1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen [X.] für die [X.] ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem [X.]punkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheli-che Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 [X.], sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsol-venz, der im [X.] geltend zu machen ist (vgl. [X.]surteil vom 31. Oktober 2007 - [X.] ZR 112/05 - [X.], 137 Rn. 21 ff.). 17 2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Ge-setzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen [X.] - 8 - ungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlänge-rungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 [X.]; [X.]surteile [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18). a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende [X.] frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser [X.] auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser [X.] allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles [X.] zu berücksichtigen ([X.]surteile [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 20 f. und [X.] 162, 384, 391 ff. = [X.], 1154, 1156 f.). 19 b) Für die [X.] ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem [X.] Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdau-ernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regel-mäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Voll-zeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 [X.]). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein ge-stufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich ([X.]surteile 20 - 9 - [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20). 21 Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweis-last für die Voraussetzungen einer Verlängerung des [X.] über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des [X.] über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu [X.] ([X.]surteile [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 23 und [X.] 177, 272 = [X.], 1739 Rn. 97). Soweit in Rechtsprechung und Literatur auch zu der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung des § 1570 BGB abweichende Auffassungen vertreten wurden, die an das frühere Altersphasenmodell anknüpften und eine [X.] [X.] allein vom Kindesalter abhängig machten, sind diese im Hinblick auf den eindeutigen Willen des Gesetzgebers nicht haltbar ([X.]surteil [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 28). Die Betreuungsbe-dürftigkeit ist vielmehr nach den individuellen Verhältnissen zu ermitteln. Nur wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand erreicht hat, in dem es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zeitweise sich selbst überlas-sen bleiben kann, kommt es aus kindbezogenen Gründen insoweit nicht mehr auf eine vorrangig zu prüfende Betreuungsmöglichkeit in einer kindgerechten Einrichtung an ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und vom 6. Mai 2009 - [X.] ZR 114/08 - [X.], 1124 Rn. 33). 22 - 10 - (1) [X.] Gründe für eine Verlängerung des [X.] nach Billigkeit entfalten im Rahmen der Billigkeitsentscheidung das stärks-te Gewicht und sind deswegen stets vorrangig zu prüfen (BT-Drucks. 16/6980 [X.]; [X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 23; vom 6. Mai 2009 - [X.] ZR 114/08 - [X.], 1124 Rn. 28 und [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 24). 23 Allerdings hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des [X.] zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres grundsätzlich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben. In dem Umfang, in dem das Kind nach Vollendung des dritten Lebensjahres eine kindgerechte Einrich-tung besucht oder unter Berücksichtigung der individuellen Verhältnisse besu-chen könnte, kann sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die [X.] einer persönlichen Betreuung des Kindes und somit nicht mehr auf kindbezogene Verlängerungsgründe im Sinne von § 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB berufen. Das gilt sowohl für den rein zeitlichen Aspekt der Betreuung als auch für den sachlichen Umfang der Betreuung in einer kindgerechten Einrichtung ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 24; vom 17. Juni 2009 - [X.] ZR 102/08 - [X.], 1391 Rn. 22 f. und [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 25). 24 (2) Die Berücksichtigung [X.] Gründe für eine Verlängerung des [X.] ist hingegen Ausdruck der nachehelichen Solidarität. Maßgeblich ist dabei das in der Ehe gewachsene Vertrauen in die praktizierte Rollenverteilung und die gemeinsame Ausgestaltung der Betreuung (BT-Drucks. 16/6980 [X.]). Das Vertrauen des unterhaltsberechtigten Ehegatten gewinnt bei längerer Ehedauer oder bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit zur Erzie-hung gemeinsamer Kinder weiter an Bedeutung (§ 1570 Abs. 2 BGB). Die [X.] - 11 - geübte oder verlangte Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils darf neben dem nach der Erziehung und Betreuung in einer Tageseinrichtung verbleiben-den Anteil der persönlichen Betreuung nicht zu einer überobligatorischen Belas-tung des betreuenden Elternteils führen ([X.]surteile vom 17. Juni 2009 - [X.] ZR 102/08 - [X.], 1391 Rn. 32 und [X.] 177, 272 = [X.], 1739 Rn. 103). Unter Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs ist dann eine Prüfung geboten, ob und in welchem Umfang die Erwerbsoblie-genheit des unterhaltsberechtigten Elternteils auch während der [X.] der mögli-chen Betreuung des Kindes in einer kindgerechten Einrichtung eingeschränkt ist ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880; vom 6. Mai 2009 - [X.] ZR 114/08 - [X.], 1124 Rn. 37 und [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 32). 3. Diesen gesetzlichen Vorgaben trägt das Berufungsurteil nicht hinrei-chend Rechnung. 26 a) Das Berufungsgericht ist im Rahmen seiner Billigkeitsentscheidung zur Erwerbspflicht der Antragsgegnerin davon ausgegangen, dass der gemein-same [X.] seit Beginn des [X.] die Grundschule besucht und an zwei Tagen wöchentlich bis 15.00 Uhr im Kinderhort betreut wird. Dabei lässt es unberücksichtigt, dass der Schulhort nach den weiteren Feststellungen eine werktägliche Betreuung bis mindestens 17.00 Uhr anbietet. Weil der Ge-setzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB zum 1. Januar 2008 für Kinder ab Vollendung des dritten Lebensjahres den Vorrang der persönlichen Betreu-ung durch die Eltern aufgegeben hat, hätte das [X.] auch die be-stehende Betreuungsmöglichkeit berücksichtigen müssen. Individuelle [X.], die einer Betreuung im Schulhort in dem dort angebotenen Umfang entge-genstehen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ein persönlicher [X.] - 12 - ungsbedarf des gemeinschaftlichen Kindes steht deswegen einer vollschichti-gen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin nicht entgegen. 28 b) Eine Verlängerung des [X.] aus [X.] kommt nur in Betracht, wenn der betreuende Elternteil das Kind neben der Betreuung in der Schule oder in weiteren kindgerechten Einrichtungen tat-sächlich persönlich betreuen muss ([X.]surteil vom 21. April 2010 - [X.] ZR 134/08 - FamRZ 2010, 1050 Rn. 32). Dann ist allerdings auch zu [X.], ob der betreuende Elternteil durch seine Erwerbstätigkeit und den verblei-benden Teil der persönlichen Betreuung überobligationsmäßig belastet wird ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 30 und [X.] 177, 272 = [X.], 1739 Rn. 103 f.). Tragfähige Umstände, die eine Verlängerung des [X.] aus diesen Gründen rechtfertigen könnten, hat das [X.] nicht festgestellt. Zwar hat es ausgeführt, dass ein Kind im Kindergarten- und Grund-schulalter ständiger Betreuung bedürfe und auch nicht stundenweise unbeauf-sichtigt bleiben könne. Der berufstätige und zugleich betreuende Elternteil sei damit doppelt belastet, weil er das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen im Interesse des Kindeswohls persönliche Zuwendung und Zuspruch gewähren müsse. Diese Erwägungen berücksichtigen schon nicht hinreichend, dass der gemeinsame [X.] an allen Werktagen nach der Schule bis mindestens 17.00 Uhr im Schulhort betreut wer-den könnte und eine Betreuung durch die Antragsgegnerin in dieser [X.] aus-scheidet. Zudem stellt das [X.] entgegen der Rechtsprechung des [X.]s im Wesentlichen auf das Grundschulalter des gemeinsamen Soh-nes ab und lässt individuelle Umstände zum Betreuungsumfang und zu einer überobligatorischen Belastung vermissen. Eine solche Auffassung ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auf der Grundlage der gesetzlichen [X.] - 13 - regelung nicht haltbar ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 22 und [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 28, 35). Die Entscheidung kann schon deswegen keinen Bestand haben. 30 Zwar weist die Antragsgegnerin zutreffend darauf hin, dass auch die [X.] Neuregelung zum Betreuungsunterhalt bei Vollendung des dritten Le-bensjahres keinen abrupten Wechsel auf eine vollzeitige Erwerbstätigkeit [X.]. In welchem Umfang die Erwerbsfähigkeit des betreuenden Elternteils auch für die Folgezeit noch eingeschränkt ist, kann sich aber nur aus [X.] Umständen ergeben, für die der Unterhaltsberechtigte darlegungs- und be-weisbelastet ist (vgl. [X.]surteil vom 13. Januar 2010 - [X.] ZR 123/08 - FamRZ 2010, 444 Rn. 26 ff.). Der Ausübung des Umgangsrechts durch den Antragsteller hat das [X.] insoweit allerdings zu Recht keine be-sondere Bedeutung beigemessen. Denn weil er grundsätzlich vollschichtig [X.] ist, wird es dem Antragsteller nicht auf Dauer möglich sein, die Antragsgegnerin auch an Werktagen von der weiteren Betreuung des gemein-samen [X.]es zu entlasten. 4. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Das Verfahren ist zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, damit es die gebotenen individuellen Feststellungen für die Billig-keitsabwägung treffen kann. 31 II[X.] Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin: 32 1. Zu Recht hat das [X.] dem Antragsteller ein fiktives Ein-kommen aus seiner ursprünglich ausgeübten vollschichtigen Erwerbstätigkeit 33 - 14 - zugerechnet. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s ist im Rahmen der [X.] nach § 1578 Abs. 1 Satz 1 und der Leistungsfähigkeit des [X.] nach § 1581 BGB neben den tatsächlich erzielten Einkünften auch die Leistungsfähigkeit des [X.] zu berücksich-tigen ([X.]/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rn. 487 ff.). Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts mit dem Grundgesetz vereinbar ([X.] 68, 256 = FamRZ 1985, 143, 145 f.). Im vorliegenden Fall besteht der Vorwurf eines unterhaltsrechtlich leichtfertigen Verhaltens allerdings nicht allein darin, dass der Antragsteller sich nicht hinreichend um eine neue vollschichtige Erwerbstä-tigkeit bemüht hat. Gibt der Unterhaltspflichtige - wie hier - seine vollschichtige Erwerbstätigkeit nach der Trennung der Parteien freiwillig auf, ist er grundsätz-lich so zu behandeln, als ob er das zuvor erzielte Einkommen weiter erhält. [X.] die fortdauernde Zurechnung dieses Einkommens kann er sich nur mit dem Einwand zur Wehr setzen, dass er die frühere Arbeitsstelle auch aus anderen Gründen verloren hätte oder das im Rahmen dieser Tätigkeit zuvor erzielte Ein-kommen auch sonst nicht mehr erzielen würde ([X.]surteil vom 20. Februar 2008 - [X.] ZR 101/05 - [X.], 872 Rn. 19 ff). Einen solchen Vortrag des Antragstellers hat das [X.] nicht festgestellt. Dies wird auch von der Revision nicht konkret gerügt. 2. Soweit das Berufungsgericht eine Herabsetzung oder Befristung des [X.] angelehnt hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 34 Eine Befristung des nachehelichen [X.] nach § 1578 b Abs. 2 BGB scheidet schon deswegen aus, weil § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung insoweit eine Sonderregelung für die Billig-keitsabwägung enthält. Nach Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem 35 - 15 - betreuenden Elternteil nur noch Betreuungsunterhalt nach Billigkeit zu (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsabwägung sind bereits alle kind- und elternbezogenen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass der Betreuungsunterhalt über die Vollen-dung des dritten Lebensjahres hinaus wenigstens teilweise fortdauert, können dieselben Gründe nicht zu einer Befristung im Rahmen der Billigkeit nach § 1578 b BGB führen ([X.]surteile vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 33; vom 6. Mai 2009 - [X.] ZR 114/08 - [X.], 1124 Rn. 55 und [X.] 180, 170 = [X.], 770 Rn. 42 mwN). Auch eine Begrenzung des [X.] der Antragsgegnerin nach § 1578 b Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht hier zu Recht abgelehnt. Zwar ist eine solche Begrenzung grundsätzlich auch dann möglich, wenn [X.] der noch fortdauernden Kindesbetreuung eine Befristung des Betreuungs-unterhalts entfällt. Insbesondere in Fällen, in denen der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB erheblich über den angemessenen Unterhalt nach der eigenen Lebensstellung des [X.] hinausgeht, kommt eine Kürzung auf den eigenen ange-messenen Unterhalt in Betracht ([X.]surteil vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1880 mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil die Instanzgerichte der Antragsgegnerin, deren Einkommen aus halbschichtiger Erwerbstätigkeit 790 • betrüge, lediglich weiteren Unterhalt in Höhe von 463 • zugesprochen haben. 36 3. Auch soweit das [X.] eine Verwirkung des Unterhalts-anspruchs nach § 1579 Nr. 1 BGB abgelehnt hat, hält sich dies im Rahmen der Rechtsprechung des [X.]s und ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu [X.]. Zwar lässt sich für die Bemessung der Ehedauer im Sinne des § 1579 Nr. 1 BGB keine feste Grenze ziehen. Gleichwohl hat der [X.] im [X.] - 16 - resse der praktischen Handhabung des § 1579 Nr. 1 BGB die zeitlichen Berei-che, innerhalb derer eine Ehe in der Regel von kurzer oder nicht mehr von kur-zer Dauer ist, dahin konkretisiert, dass eine nicht mehr als zwei Jahre betra-gende Ehedauer in der Regel als kurz, eine solche von mehr als drei Jahren hingegen nicht mehr als kurz zu bezeichnen ist, wobei es auf die [X.] von der Heirat bis zur Zustellung des Scheidungsantrags ankommt ([X.]surteil vom 27. Januar 1999 - [X.] ZR 89/97 - FamRZ 1999, 710, 711 f.). Der [X.] hat aber stets darauf hingewiesen, dass dies nur für den Regelfall gilt und Ausnahmen nicht ausschließt, sofern sie wegen besonderer Umstände eines Einzelfalles eine andere Beurteilung der kurzen Ehedauer gemäß § 1579 Abs. 1 Nr. 1 BGB geboten erscheinen lassen. Hier waren von der Heirat im Januar 2002 bis zur Zustellung des [X.] im Februar 2006 mehr als vier Jahre vergangen, was einer kur-zen Ehedauer grundsätzlich entgegensteht. Besondere Umstände, die eine ab-weichende Beurteilung des Einzelfalles rechtfertigen könnten, hat das Oberlan-desgericht nicht festgestellt. 38 4. Im Ansatz zutreffend hat das [X.] ausgeführt, dass eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB eine länger dauernde Beziehung des [X.] zu einem anderen Partner voraussetzt, die sich in einem solchen Maße verfestigt hat, dass sie als eheähnlich anzusehen ist ([X.]sur-teile [X.] 157, 395 = FamRZ 2004, 614, 616 und [X.] 150, 209 = FamRZ 2002, 810, 811 f., jeweils zur früheren Vorschrift des § 1579 Nr. 7 BGB). Dem kann trotz eines länger dauernden Verhältnisses zu einem neuen Partner [X.], dass die Lebensbereiche getrennt gehalten werden und die Be-ziehung damit bewusst auf Distanz angelegt ist ([X.]surteil vom 24. Oktober 2001 - [X.] ZR 284/99 - FamRZ 2002, 23, 25 m. Anm. [X.] FamRZ 2002, 92 f.). Das [X.] ist auf der Grundlage des für glaubhaft erachteten 39 - 17 - Vorbringens der Ehefrau nicht von einer verfestigten Lebensgemeinschaft aus-gegangen. Dabei hat es den für den substantiierten Vortrag des Antragstellers angebotenen Beweis durch Vernehmung des Zeugen [X.]

allerdings nicht erhoben, wie die Revision zu Recht rügt. Zwar weist es insoweit zutreffend darauf hin, dass die von dem Antragsteller behaupteten regelmäßigen Zahlun-gen des benannten Zeugen als freiwillige Leistungen Dritter bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage, ob und in welchem [X.] sich die neue Lebensgemeinschaft verfestigt hat, können solche [X.] aber zusätzliches Gewicht haben, so dass das [X.] dem hätte nachgehen müssen. Zutreffend hat das [X.] zwar darauf hingewiesen, dass auch insoweit stets die Belange der gemeinsamen Kinder zu berücksichtigen sind. Ob eine Verwirkung des [X.] nach den weiteren Lebens-umständen der Antragsgegnerin unmittelbare negative Auswirkungen auf die Lebensumstände des gemeinsamen Kindes haben würde, hat es auf der Grundlage des streitigen Vortrags der Parteien aber ebenfalls nicht abschlie-ßend geklärt. 40 5. Die Voraussetzung einer Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 7 BGB hat das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen ab-gelehnt. Der entscheidende Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtegrun-des nach § 1579 Nr. 7 BGB ist nicht in der Trennung als solche zu sehen, son-dern in der Widersprüchlichkeit des Verhaltens des Unterhaltsberechtigten, der sich zum einen aus der ehelichen Bindung löst, zum anderen aber die eheliche Solidarität durch ein Unterhaltsbegehren einfordert, ohne seinerseits das Prin-zip der Gegenseitigkeit zu wahren. Dieses Prinzip wird verletzt, wenn der Un-terhaltsberechtigte sich gegen den Willen seines Ehegatten einem anderen Partner zuwendet und dem neuen Partner die dem Ehegatten geschuldete Hilfe 41 - 18 - und Fürsorge zuteil werden lässt. Dabei ist es regelmäßig nicht von Bedeutung, ob sich der Berechtigte dem neuen Partner im unmittelbaren [X.] an die Trennung zuwendet oder ob dies erst zu einem späteren [X.]punkt des [X.] geschieht. Wesentlich ist vielmehr, ob das Verhalten des Unter-haltsberechtigten für das Scheitern der Ehe ursächlich war ([X.]surteil [X.] 176, 150 = [X.], 1414 Rn. 26). Insoweit ist die Auffassung des [X.]s aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 6. Auch soweit das Berufungsgericht eine Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt nach § 1579 Nr. 8 BGB abgelehnt hat, ist dies revisi-onsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit der Nacherklärung der zuvor steuerlich nicht angegebenen Einnahmen ist die Antragsgegnerin lediglich ihren rechtli-chen Verpflichtungen nachgekommen. Selbst wenn sich die Nachversteuerung über einen zugleich eingereichten [X.] auch zu Lasten des [X.] ausgewirkt hat, kann ihr dies unterhaltsrechtlich nicht vorgeworfen werden. Im Übrigen setzt eine Verwirkung nach § 1579 BGB zusätzlich neben dem jeweiligen Härtegrund stets auch eine grobe Unbilligkeit für den [X.] unter Wahrung der Belange des Unterhaltsberechtigten voraus ([X.]surteile vom 16. April 2008 - [X.] ZR 107/06 - [X.], 1325, 1327 42 - 19 - und [X.] 146, 391, 399 = FamRZ 2001, 541, 543 f.). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien zutref-fend verneint. [X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.06.2008 - 9 F 25/06 - OLG [X.], Entscheidung vom 03.12.2008 - 10 UF 100/08 -