Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2011, Az. I ZR 10/09

BUNDESGERI[X.]HTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I [X.]/09
Verkündet am:
20.
Januar 2011
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 15 Abs. 2 und 4; ZPO § 524
a)
Die Grenzziehung zwischen Branchenähnlichkeit und Branchenunähnlich-keit bei der Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] ist ebenso
wie diejenige zwischen Waren-
oder Dienstleistungsähnlichkeit und -unähnlichkeit bei der Verwechslungsprüfung nach §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]
nicht von der Kennzeichnungskraft des [X.] ab-hängig.
b)
Bestehen die Geschäftsfelder der Parteien in der Erbringung von [X.], ist zur Beurteilung der [X.] regelmäßig auf diese Dienst-leistungen und nicht auf die Mittel abzustellen, deren sich die Parteien hier-bei bedienen.
c)
[X.] der in erster Instanz erfolgreiche Kläger in der Berufungsinstanz [X.] einen zusätzlichen Anspruch in den Rechtsstreit einführen (hier: [X.]) oder seinen schon in erster Instanz geltend gemachten Anspruch auf einen weite-ren Klagegrund (etwa ein weiteres Kennzeichen) stützen, muss er sich der Berufung des [X.] anschließen.
[X.], Urteil vom 20. Januar 2011 -
I [X.]/09 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main
-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 20.
Januar 2011 durch [X.] Dr.
Bornkamm und [X.], Prof. Dr.
Büscher, Dr.
Schaffert und Dr.
Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 11.
Dezember 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die am 7.
Februar 1996 in das Handelsregister eingetragen wurde, führte
die Unternehmensbezeichnung "[X.] Unternehmensberatung -
Gesellschaft für Unternehmensorganisation und Informationsmanagement mbH".
Zur Zeit benutzt sie die Unternehmensbezeichnung "[X.]
Unterneh-mensberatung GmbH". Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist die Be-ratung sowie die Entwicklung von Konzeptionen im Bereich des [X.] und der Unternehmensorganisation, insbesondere die Entwick-lung, der Vertrieb, die Installation und die Wartung von Software sowie der [X.] von Dienstleistungen und Waren im Bereich Informationstechnologie und Telekommunikation.
Die Beklagte, die Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikations-
und Informationstechnik erbringt,
ist seit dem 10.
September 1997 zunächst mit 1
2
-
3
-
der Unternehmensbezeichnung "[X.] -
Braunschweiger [X.]ommunication [X.]arrier GmbH" und seit Ende 2002 mit der Firmierung "[X.] Business [X.]ommunication [X.]ompany GmbH" im Handelsregister eingetragen. Im Geschäftsverkehr stellt sie schlagwortartig die Bezeichnung "[X.]" heraus und verwendet ihren Do-mainnamen "[X.].de".
Die Beklagte ist Inhaberin von 18
Marken, die mit
Priorität vom 14.
August 2002 für die Dienstleistungen
Telekommunikation; Sprachdatenübermittlung; Erstellung von Telekommunika-tionsinfrastrukturen; Internetaufbau; Installation und Betrieb von Übertragungs-
und Vermittlungstechniken für Sprache und sonstige Daten; Erstellung von Te-lekommunikations-Stadtnetzen und von Telekommunikations-Fernnetzen; Auf-bau und Betrieb von Telekommunikations-Rechenzentren; Entwurf, Entwicklung und Design von [X.]omputerhardware und [X.]omputersoftware
eingetragen und in der
nachstehend wiedergegebenen
landgerichtlichen Ur-teilsformel unter
1
c
[X.] bis uu näher bezeichnet sind. Sie ist weiterhin Inhaberin der Marken
Nr.
30
56
02
19 (Priorität 13.
Oktober 2005), Nr.
30
42
22
46 ([X.] 19.
April 2004) und Nr.
30
43
98
59 (Priorität 14.
Juli 2004). Diese Marken sind für verschiedene Dienstleistungen eingetragen, die im Wesentlichen mit denjenigen identisch sind, für die die 18
übrigen Marken Schutz beanspruchen.
Die Klägerin behauptet, sie biete seit Februar 1996 ihre Dienstleistungen bundesweit unter der Bezeichnung "[X.]" an. Sie ist der Ansicht, zwischen ih-rem Firmenschlagwort "[X.]" und der von der [X.] verwendeten [X.], den Marken und dem Domainnamen der [X.] be-stehe Verwechslungsgefahr. Die Klägerin hat die Beklagte deshalb auf Unter-lassung, Einwilligung in die Löschung der Unternehmensbezeichnung, der Mar-ken und des Domainnamens sowie auf Auskunftserteilung in Anspruch ge-nommen und die Feststellung der Verpflichtung der [X.] begehrt, ihr den aus Verletzungshandlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
3
4
-
4
-
Das [X.] hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt,
1.
es zu unterlassen,
a)
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "[X.]" in Alleinstellung im Zusammenhang mit der Entwicklung, dem Vertrieb, der Installation und der Wartung von Software sowie dem Vertrieb von Dienstleistungen und Waren im Bereich der Informationstechnologie und Telekommunikation und der mit diesen Tätigkeiten verbundenen Beratung zu verwenden;
b)
im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "[X.] Business [X.]ommunica-tion [X.]ompany GmbH" als Bezeichnung ihrer Firma zu verwenden, soweit der Unternehmensgegenstand im Zusammenhang mit der Entwicklung, dem Vertrieb, der Installation und der Wartung von Software sowie dem Vertrieb von Dienstleistungen und Waren im Bereich der Informations-technologie und Telekommunikation und der mit diesen Tätigkeiten ver-bundenen Beratung steht;
c)
im geschäftlichen Verkehr die bei dem [X.] Patent-
und Marken-amt unter folgenden Registernummern eingetragenen Marken zu benut-zen
[X.])
30
56
02
19 ("[X.]");
bb)
30
42
22
46 ("[X.] YourNet")
[X.])
30
43
98
59 ("[X.] YOURNET")
sowie im geschäftlichen Verkehr die bei dem [X.] Patent-
und Markenamt unter folgenden Registernummern eingetragenen Marken
[X.])
30
24
07
64 ("[X.] BUSINESS [X.]OMMUNI[X.]ATION [X.]OMPANY")
ee)
30
24
07
65 ("[X.]")
ff)
30
24
07
66 ("[X.] IP A[X.]ess")
gg)
30
24
07
67 ("[X.] Serverhousing")
hh)
30
24
07
68 ("[X.] [X.]onnect")
ii)
30
24
07
69 ("[X.] Security")
jj)
30
24
07
70 ("[X.] Systems")
kk)
30
24
07
71 ("[X.] Server Based [X.]omputing")
ll)
30
24
07
72 ("[X.] LAN")
mm)
30
24
07
73 ("[X.] E-Solutions")
nn)
30
24
07
75 ("[X.] [X.]onsult")
oo)
30
24
07
76 ("[X.] WAN")
pp)
30
24
07
56 ("[X.] housingBase")
qq)
30
24
07
58 ("[X.] housingPro")
rr)
30
24
07
59 ("[X.] housingBox")
ss)
30
24
07
61 ("[X.] ip-a[X.]essE")
tt)
30
24
07
62 ("[X.] ip-a[X.]essXL")
uu)
30
24
07
63 ("[X.] ip-a[X.]essXXL")
für Waren und Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation, Sprachdatenübermittlung; Erstellung von [X.]; Internetaufbau; Installation und Betrieb von Übertragungs-
und Vermittlungstechniken für Sprache und sonstige Daten; Erstellung von Telekommunikations-Stadtnetzen und von [X.]
-
5
-
zen; Aufbau und Betrieb von Telekommunikations-Rechenzentren; Ent-wurf, Entwicklung und Design von [X.]omputerhardware und [X.]omputer-software zu benutzen;
d)
im geschäftlichen Verkehr die [X.] www.[X.].de im [X.] mit der Entwicklung, dem Vertrieb, der Installation und der War-tung von Software sowie dem Vertrieb von Dienstleistungen und Waren im Bereich der Informationstechnologie und Telekommunikation und der mit diesen Tätigkeiten verbundenen Beratung zu unterhalten und zu be-nutzen;
2.
gegenüber dem Handelsregister
B des [X.] in die Löschung ihrer unter HRB
4460 eingetragenen Firma "[X.] Business [X.]om-munication [X.]ompany GmbH" einzuwilligen und die Löschung zu bewirken;
3.
gegenüber dem [X.] Patent-
und Markenamt
a)
in die vollständige Löschung der unter Ziffer
1
c)
[X.]) bis [X.]) aufgeführten Marken einzuwilligen und die Löschung zu bewirken sowie
b)
in die teilweise Löschung der unter Ziffer
1
c)
[X.]) bis uu) eingetragenen Marken hinsichtlich folgender Waren und Dienstleistungen einzuwilligen und insoweit die Löschung zu bewirken:
Telekommunikation, Sprachdatenübermittlung; Erstellung von Telekom-munikationsinfrastrukturen; Internetaufbau; Installation und Betrieb von Übertragungs-
und Vermittlungstechniken für Sprache
und sonstige [X.]; Erstellung von Telekommunikations-Stadtnetzen und von [X.]; Aufbau und Betrieb von Telekommunikations-Rechenzentren; Entwurf, Entwicklung und Design von [X.] und [X.]omputersoftware;
4.
gegenüber der zentralen [X.] Registrierungsstelle für [X.] mit der Endung "de", der [X.] in [X.] am Main, den Verzicht auf sämtliche Rechte an der [X.] www.[X.].de zu erklären und in de-ren Löschung einzuwilligen sowie die Löschung zu bewirken;
5.
Auskunft zu
erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang der [X.] gemäß Ziffer
1.
Das [X.] hat ferner gemäß dem Klageantrag zu
6 festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus
Verletzungshandlungen gemäß Ziffer
1 entstanden ist oder zu-künftig entstehen wird.
Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin weiterhin beantragt,
7.
ihr
zu gestatten, den [X.] und den [X.] begrenzt auf die zuer-kannten Unterlassungsansprüche, auch auszugsweise, innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der [X.] durch eine 6
7
-
6
-
in drei aufeinanderfolgenden Ausgaben einer branchenrelevanten Fachzeit-schrift erscheinende halbseitige Anzeige öffentlich bekanntzumachen.
Die Klägerin hat zudem hilfsweise die Klageanträge
1
a bis d, 3
b einge-schränkt.
[X.] hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zu-gelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin die Klageanträge zu
1 bis 6 in dem vom [X.] zuerkannten [X.] einschließlich der Hilfsanträge sowie den Klageantrag zu
7 weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] [X.] hat angenommen, der Klägerin stünden die gel-tend gemachten Ansprüche aufgrund ihrer Unternehmensbezeichnung nach §
15 Abs.
2, 4 und 5 [X.], §
242 BGB nicht zu. Dazu hat es ausgeführt:
Für den kennzeichenrechtlichen Schutz der Unternehmensbezeichnung der Klägerin sei auf den Bestandteil "[X.]" abzustellen, der prägendes Element der Gesamtbezeichnung und das Firmenschlagwort sei. Soweit sich die [X.] "[X.]" in den [X.] isoliert gegenüberstünden, liege [X.] vor.
Das Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin verfüge für [X.]omputerdienst-leistungen von Haus aus nur über eine geringe Kennzeichnungskraft, die durch die Benutzungslage nicht gesteigert sei.
Die Ansprüche der Klägerin seien ausgeschlossen, weil die nach §
15 Abs.
2 [X.] für eine Verwechslungsgefahr erforderliche [X.] nicht gegeben sei. Für die Beurteilung der [X.] seien die ausgeübten Kerntätigkeiten der konkurrierenden Unternehmen maßgeblich. Die Klägerin 8
9
10
11
12
13
-
7
-
erbringe
die Unternehmensberatung im [X.] in erster Linie im [X.] mit einer [X.]. Dieses eng begrenzte Tätigkeitsfeld der Klä-gerin werde vom Leistungsspektrum der [X.] nicht umfasst. Mangels [X.] seien auch die Ansprüche auf Einwilligung in die Löschung der Firmierung der [X.] und die Löschung des Domainnamens nicht gegeben. Die Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Marken der [X.] und auf Einwilligung in deren Löschung seien nicht gerechtfertigt, weil das Tätig-keitsfeld der Klägerin zu wenig Berührungspunkte zu den Waren und [X.] aufweise, für die die Marken geschützt seien. Die Folgeansprüche und der Anspruch auf Urteilsveröffentlichung seien mangels [X.] ebenfalls nicht gegeben.
I[X.]
Die gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angrif-fe
der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-gen kann der gegen die Verwendung der Bezeichnung "[X.]" in Alleinstellung gerichtete Unterlassungsanspruch nach §
15 Abs.
2 und 4 [X.] nicht ver-neint werden (Klageantrag und Urteilsformel des [X.]s zu
1
a). Das Be-rufungsgericht hat zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] wegen (absoluter) Branchenunähnlichkeit im Hinblick auf die Tätigkeitsbereiche der Parteien verneint.
a) [X.] hat allerdings zu Recht angenommen, dass der Klägerin an der Bezeichnung "[X.]" schon deswegen ein Kennzeichenrecht zusteht, weil es sich bei diesem Bestandteil um ein Firmenschlagwort handelt, das für sich genommen hinreichend unterscheidungskräftig und geeignet ist, dem Verkehr als Kurzbezeichnung der Klägerin zu dienen (vgl. [X.], Urteil vom 14
15
16
-
8
-
18.
Dezember 2008 -
I
ZR
200/06, [X.], 772 Rn.
75 =
[X.], 971 -
Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 31.
März 2010 -
I
ZR
36/08, [X.], 1020 Rn.
13 =
[X.], 1397 -
Verbraucherzentrale). Das Schlagwort "[X.]" verfügt als Teil der Unternehmensbezeichnung der Klägerin -
ungeachtet da-von, ob es auch in Alleinstellung
benutzt worden ist
-
jedenfalls über den Zeit-rang des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Februar 2005 -
I
ZR
161/02, [X.], 871, 872 =
[X.], 1164 -
Seicom; Urteil vom 31.
Juli 2008 -
I
ZR
21/06, [X.], 1108 Rn.
43 =
[X.], 1537 -
Haus &
Grund
III).
b) [X.] ist auch zutreffend von [X.] zwi-schen dem Firmenschlagwort "[X.]" der Klägerin und der identischen, in [X.] benutzten Wortfolge "[X.]" der [X.] ausgegangen.
c) [X.] hat weiter zu Recht angenommen, dass die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "[X.]" der Klägerin gering ist. Ei-ne Buchstabenfolge verfügt allerdings im Regelfall von Haus aus über normale Kennzeichnungskraft, wenn keine konkreten Anhaltspunkte für eine Schwä-chung der Kennzeichnungskraft bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
November 2001 -
I
ZR
139/99, [X.], 626, 628 =
[X.], 705 -
IMS; Beschluss vom 8.
Mai 2002 -
I
ZB
4/00, [X.], 1067, 1068
f. =
[X.], 1152
-
DKV/[X.]). Eine solche Schwächung der Kennzeichnungskraft kann sich [X.] ergeben, dass die Wortfolge für die angesprochenen Verkehrskreise er-kennbar an beschreibende Begriffe angelehnt ist (vgl. [X.], Urteil vom 21.
November 1996 -
I
ZR
149/94, [X.], 468, 469 =
[X.], 1093 -
Net[X.]om; Urteil vom 15.
Februar 2001 -
I
ZR
232/98, [X.], 1161, 1162 =
[X.], 1207 -
[X.]ompuNet/[X.]omNet
I). Im Streitfall hat das Berufungsge-richt festgestellt, dass die Buchstaben
B und [X.] zur Kennzeichnung von Dienst-leistungen im Zusammenhang mit Business und [X.]omputer häufig benutzt wer-17
18
-
9
-
den und die Buchstabenfolge deshalb beschreibende Elemente enthält. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Anders als die Revision meint, gilt der vom Berufungsgericht festgestellte beschreibende Anklang auch für den Bereich der Informationstechnologie und Telekommunikation, in dem die Kläge-rin ihre Dienstleistungen mit ihrer Unternehmensbezeichnung kennzeichnet.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das [X.] nicht von einer Steigerung der von Haus aus geringen Kennzeich-nungskraft des Firmenschlagworts der Klägerin durch umfangreiche Benutzung ausgegangen ist. Aus dem Jahresumsatz der Klägerin von 600.000

Berufungsgericht zu Recht als Indiz für die Benutzungslage herangezogen hat, ergibt sich kein Anhalt für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch eine umfangreiche Benutzung des Klagezeichens. Entsprechendes gilt für den [X.] in der Fachzeitschrift "digital business" vom -
richtig
-
20.
Oktober 2007, auf den die Revision zum Nachweis einer umfangreichen Benutzung abstellt. Der Artikel ist im Hinblick auf eine ins Gewicht fallende bundesweite Marktpräsenz der Klägerin nicht aussagekräftig. Er lässt keine Rückschlüsse darauf zu, dass die Klägerin über einen engen Anwender-
und Softwarebereich hinaus in einem für die Steigerung der Kennzeichnungskraft ihres Firmenschlagworts erforderli-chen Umfang tätig ist.
d) [X.] hat eine [X.] zwischen den Tätig-keitsfeldern der Parteien verneint. Die Klägerin berate Unternehmen im Bereich der Informationstechnologie in erster Linie im Zusammenhang mit der Software "[X.]". Dieses Leistungsspektrum umfasse nicht das Tätigkeits-feld der [X.], die auf dem Sektor der netzwerkbasierenden IT-Lösungen, [X.], Weitverkehrs-
und Unternehmensvernetzung, Rechenzen-trumsdienste, Systemhausleistungen auf Basis von A[X.]ess Infrastructure Tech-nologien und [X.] tätig sei. Zudem sei die Kennzeichnungskraft des 19
20
-
10
-
Unternehmenskennzeichens der Klägerin zu gering, um eine [X.] zu begründen.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. [X.] ist von einem unzutreffenden Maßstab bei der Beurtei-lung der [X.] ausgegangen und hat nicht alle relevanten Tätigkeits-felder der Klägerin in die Beurteilung einbezogen.
[X.]) [X.] ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass bei der Beurteilung, ob [X.] vorliegt, die jeweilige Kennzeichnungs-kraft des [X.] zu berücksichtigen ist.
Für die Beurteilung der [X.] kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung ty-pisch für die Parteien sind. Anhaltspunkte für eine [X.] können [X.] der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein. In die Beurteilung einzubeziehen sind naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche der Parteien. Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (vgl. [X.], Urteil vom 21.
Februar 2002 -
I
ZR
230/99, [X.], 898, 899
f. =
[X.], 1066 -
defacto; Urteil vom 5.
Februar 2009 -
I
ZR
167/06, [X.], 484 Rn.
73 =
[X.], 616 -
METROBUS). Der Begriff der [X.] ist im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr nach §
15 Abs.
2 [X.] auszulegen. Von einer Unähnlichkeit der Branchen der Parteien kann daher nur ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Kennzeichen die Annahme einer Ver-wechslungsgefahr wegen des Abstands der Tätigkeitsfelder von vornherein ausgeschlossen ist. Dabei gibt es eine (absolute) Branchenunähnlichkeit, die 21
22
23
-
11
-
auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft des prioritätsälteren Unternehmenskennzeichens ausgeglichen werden kann (vgl. zur Waren-
oder Dienstleistungsähnlichkeit bei der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art.
5 Abs.
1 Buchst.
b MarkenRL, §
14 Abs.
2 Nr.
2 [X.]: [X.], Urteil vom 29.
September 1998 -
[X.]-39/97, [X.]. 1998, [X.] =
GRUR 1998, 922 Rn.
15 -
[X.]anon; [X.], Beschluss vom 28.
September 2006 -
I
ZB
100/05, [X.], 321 Rn.
20 =
[X.], 321 -
[X.]OHIBA; Beschluss vom 13.
Dezember 2007 -
I
ZB
26/05, [X.], 714 Rn.
32 =
[X.], 1092 -
idw; zu §
16 UWG aF: [X.], Urteil vom 6.
Juli 1973 -
I
ZR
129/71, [X.], 162, 163 -
etirex; zu §
15 Abs.
2 [X.]: [X.]/[X.]/[X.], Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, 2.
Aufl., §
15 [X.] Rn.
55; Fezer, Markenrecht, 4.
Aufl., §
15 Rn.
215; [X.], Marken-
und Kennzeichenrecht, 2006,
Rn.
2543).
Die Frage, ob im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr im [X.] von
§
15 Abs.
2 [X.] die [X.] vollständig ausgeschlossen -
und deshalb von absoluter Branchenunähnlichkeit auszugehen
-
ist, ist daher losgelöst von der konkreten Kennzeichnungskraft des [X.] zu beantworten. Dies entspricht den für die Beurteilung der markenrechtlichen Wa-ren-
und Dienstleistungsähnlichkeit geltenden Maßstäben (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Dezember 2008 -
[X.]-16/06, [X.]. 2008, [X.], [X.]. 2009, 397 Rn.
67 -
MOBELIX/OBELIX; [X.], Urteil vom 24.
Januar 2002 -
I
ZR
156/99, [X.], 544, 546 =
[X.], 537 -
BANK
24).
bb) Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der [X.] das Tätigkeitsfeld der Klägerin nicht zutreffend bestimmt hat.
24
25
-
12
-
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist für die [X.] der Klägerin nicht entscheidend auf die von ihr benutzte Software "[X.]" abzustellen. Bei der Bestimmung des Geschäftsbereichs, in dem die Klägerin tätig ist, stehen die Dienstleistungen im Vordergrund, die die Klägerin ihren Kunden erbringt, und nicht die Mittel ([X.] von [X.]), deren sich die Klägerin dabei bedient. Dass die Dienstleistun-gen der Klägerin in einem
solchen Umfang durch die von ihr verwendete [X.] geprägt werden, dass die Dienstleistungen der Parteien auf den Märkten keine Berührungspunkte aufweisen, wenn die Beklagte sich nicht auch der Software "[X.]" bedient, hat das Berufungsgericht nicht ange-nommen.
(2) Nach den Feststellungen des [X.]s, auf die das Berufungsge-richt Bezug genommen hat, decken sich die Tätigkeitsbereiche der Parteien
weitgehend. Die Klägerin ist im Bereich Informationstechnologie und Informati-onsmanagement tätig, wozu insbesondere die Entwicklung, der Vertrieb, die [X.] und die Wartung von Software und Dienstleistungen im Bereich der [X.] gehören. Die Beklagte erbringt ihre Dienstleistungen ebenfalls im Bereich der Informationstechnologie.
Sie plant, integriert und betreibt IT-Infra-strukturen und hebt in diesem Zusammenhang ihre Erfahrungen im Bereich der [X.] hervor. Beide Parteien bieten ihren Kunden danach [X.] für ihre IT-Infrastrukturen an. Dies rechtfertigt die vom [X.] an-genommene teilweise Branchenidentität oder hochgradige Branchenähnlichkeit. Dass die
Dienstleistungen im Bereich der [X.] für das Tätigkeitsfeld der Parteien nicht typisch sind, sondern nur zu vernachlässigende Randberei-che betreffen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dagegen spricht auch, dass die Parteien ihre Dienstleistungen in diesem Bereich in der [X.] ihrer Tätigkeitsbereiche besonders herausstellen. Sind die Parteien [X.] beide in dem Dienstleistungsbereich der Sicherheitslösungen für IT-26
27
-
13
-
Infrastrukturen tätig
und ist im Revisionsverfahren mangels abweichender Fest-stellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, dass es sich um für den Geschäftsbereich der Parteien typische Dienstleistungen handelt, ist die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, es liege Branchen-unähnlichkeit vor.
2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen aus den oben [X.] auch die Abweisung der Klage mit dem gegen die Verwendung der Bezeichnung "[X.] Business [X.]ommunication [X.]ompany GmbH" gerichteten
Klageantrag zu
1b (Urteilsformel des [X.]s zu
1b) nicht.
3. Der von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 1
c in der Fassung der Urteilsformel des [X.]s zu 1
c
gegen die Benutzung von 21
Marken der [X.] geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §
15 Abs.
2 und Abs.
4 [X.] kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen gleichfalls nicht als unbegründet erachtet werden. [X.] hat die Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] zwischen dem [X.] "[X.]" der Klägerin und den Marken der [X.] mit dem Be-standteil "[X.]"
in Groß-
oder Kleinschreibung verneint und dies mit einer voll-ständigen Unähnlichkeit zwischen der Branche, in der die Klägerin tätig ist, und den Dienstleistungen
begründet, für die die Marken
Schutz beanspruchen. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Dienstleistungen, für die die Marken
eingetragen sind, auch den Bereich der Sicherheitslösungen für IT-Infrastrukturen umfassen, für die jedenfalls keine vollständige Unähnlichkeit mit der Branche besteht, in der die Klägerin tätig ist.
4. Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass das mit dem Unterlassungsantrag zu
1
d (Urteilsformel des [X.]s zu
1
d) geltend gemachte Verbot, den Domainnamen "[X.].de" für die näher bezeichne-28
29
30
-
14
-
ten Waren und Dienstleistungen zu benutzen, mangels Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] ausgeschlossen ist. [X.] hat die Abweisung dieses Antrags ebenfalls mit einer fehlenden [X.] begründet. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kann die Annahme des Be-rufungsgerichts keinen Bestand haben.
5. Die aus §
15 Abs.
2 und 4 in Verbindung mit §§
12, 51 Abs.
1, §
55 Abs.
1 und 2 Nr.
2 [X.] folgenden,
auf Einwilligung in die Löschung der Firma der [X.], auf Einwilligung in die vollständige oder teilweise Lö-schung ihrer Marken und auf Einwilligung in die Löschung ihres Domainnamens gerichteten kennzeichenrechtlichen [X.] (Klageanträge und Urteilsformel des [X.]s zu
2 bis 4) können aus den oben genannten Gründen nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung mangeln-der Branchenähnlichkeit verneint werden. Entsprechendes gilt für den aus §
242 BGB abgeleiteten Auskunfts-
und Rechnungslegungsanspruch (Klagean-trag und landgerichtliche Urteilsformel zu
5) und
den Schadensersatzanspruch nach §
15 Abs.
5 [X.] (Feststellungsantrag und landgerichtliche Urteils-formel zu
6) sowie
den Anspruch
auf Urteilsbekanntmachung nach §
19c [X.]
(Klageantrag zu
7).
II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur En-dentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 Satz
1
und Abs.
3 ZPO). Nach den bisheri-gen Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vorbringen der Parteien ist dem [X.] eine abschließende Entscheidung, ob der Klägerin die geltend ge-machten Ansprüche gegen die Beklagte zustehen, nicht möglich. Die [X.] zu den Tätigkeitsfeldern der Parteien und zur Ähnlichkeit der Branche, in der die Klägerin tätig ist, mit den Waren und Dienst-leistungen, die von den [X.] erfasst werden, lassen eine ab-31
32
-
15
-
schließende Beurteilung
der [X.] und der Verwechslungsgefahr im Sinne von §
15 Abs.
2 [X.] durch das Revisionsgericht nicht zu. Dies gilt ebenfalls für die mit den [X.] zu
2 bis 4 geltend gemachten kennzei-chenrechtlichen Löschungsansprüche und die weiteren Ansprüche nach den [X.] zu
5 bis 7.
Für das weitere
Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
1. Die Klageanträge erfassen eine Vielzahl von unterschiedlichen Waren und Dienstleistungen, für die die Klägerin Unterlassung der Kennzeichennut-zung und Löschung der Bezeichnungen begehrt. Die Klägerin muss daher zur [X.] im Hinblick auf jede der Dienstleistungen im Einzelnen vortra-gen. Dies ist bisher nicht durchgängig erfolgt. Entsprechendes gilt für die Wa-ren, die von den [X.] erfasst werden. Ausführungen der [X.], dass die Marken -
obwohl nur für Dienstleistungen eingetragen
-
entspre-chend dem auch Waren umfassenden Klageantrag zu
1
c zur Kennzeichnung von Waren benutzt worden sind, fehlen ebenfalls.
Mit dem Klageantrag
zu
3b macht die Klägerin die Löschung auch für Waren geltend; die Marken sind [X.] nicht für Waren eingetragen. Der Klageantrag zu
3b muss entsprechend angepasst werden.
2. Eine Einwilligung in die vollständige Löschung der Firma der Beklag-ten (Klageantrag zu
2) kann die Klägerin aufgrund eines kennzeichenrechtli-chen [X.] nur verlangen, wenn die Voraussetzungen des §
15 Abs.
2 [X.] für jede von der [X.] ausgeübte Geschäftstätigkeit vorliegen.
3. Der mit dem Klageantrag zu 4
geltend gemachte Anspruch auf Einwil-ligung in die Löschung des Domainnamens -
richtig
-
"[X.].de" setzt voraus, 33
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35
36
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16
-
dass jedwede Belegung der unter dem Domainnamen betriebenen Internetseite eine Verletzungshandlung darstellt, also auch außerhalb der bisherigen
Tätig-keitsbereiche der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Juli 2009 -
I
ZR
102/07, [X.], 235 Rn.
26 =
[X.], 381 -
AIDA/[X.]). Davon kann auf der Grundlage des bisherigen Vortrags der Klägerin nicht ohne Weiteres ausge-gangen werden. Solange die Beklagte selbst berechtigt ist, den Bestandteil "[X.]" zu führen, ist -
entgegen der Ansicht des [X.]s
-
auch nichts [X.] ersichtlich, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Einwilli-gung in die Löschung des Domainnamens nach §
12 BGB zusteht. Auf das Rechtsverhältnis der Parteien finden in diesem Fall -
beide Parteien sind be-rechtigte Namensträger
-
die Grundsätze des Rechts der [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 11.
April 2002 -
I
ZR
317/99, [X.], 706, 707 =
[X.], 691 -
vossius.de; Urteil vom 31.
März 2010 -
I
ZR
174/07, [X.], 738
Rn.
18 =
[X.], 880 -
Peek &
[X.]loppenburg). Ein [X.] in die Löschung des Domainnamens steht der Klägerin nach diesen Grundsätzen nur zu, wenn die Interessen der [X.] an der Benutzung des Bestandteils "[X.]" in ihrem Domainnamen eindeutig hinter den-jenigen der Klägerin zurücktreten müssen (vgl. [X.], Urteil vom 22.
November 2001 -
I
ZR
138/99, [X.]Z 149, 191, 200, 206 -
shell.de). Dafür ist nichts er-sichtlich.
4. [X.] wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren auch zu prüfen haben, ob eine Entscheidung in der Sache über den Anspruch auf Urteilsbekanntmachung nach §
19c [X.] (Klageantrag zu
7) überhaupt ergehen kann.
a) [X.] durfte über das Bestehen dieses erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachten Anspruchs nur entscheiden, wenn die 37
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17
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Klägerin ihn wirksam in den Rechtsstreit eingeführt hat. Dies konnte in der Be-rufungsinstanz nur im Wege der Anschlussberufung geschehen.
[X.]) Mit der erstmaligen Geltendmachung des Anspruchs auf [X.] hat die Klägerin einen weiteren Streitgegenstand in den [X.] eingeführt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] wird der Streitgegenstand (der
prozessuale Anspruch) durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt, aus dem der Kläger die begehr-te Rechtsfolge herleitet (vgl. [X.], Urteil vom 3.
April 2003 -
I
ZR
1/01, [X.]Z 154, 342, 347
f. -
Reinigungsarbeiten). [X.] die Klägerseite, die in erster Instanz voll obsiegt hat oder die -
wie vorliegend
-
die erstinstanzliche Entscheidung, soweit die Klage abgewiesen worden ist,
nicht anfechten möchte, die Klage er-weitern oder einen neuen Anspruch in den Rechtsstreit einführen, muss sie sich gemäß §
524 ZPO der Berufung der Gegenseite anschließen (vgl. [X.], Großer [X.] für Zivilsachen, Beschluss vom 17.
Dezember 1951 -
GSZ
2/51, [X.]Z 4, 229, 234; [X.]/[X.], ZPO, 28.
Aufl., §
524 Rn.
33; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3.
Aufl., §
524 Rn.
7).
bb) Die Anschlussberufung, die danach vorliegend erforderlich war, um den mit dem Klageantrag zu
7 erstmals in der Berufungsinstanz verfolgten [X.] noch geltend machen zu können, hat die Klägerin eingelegt.
Die nach §
524 Abs.
1 Satz
2 ZPO erforderliche Anschließung durch Ein-reichung der [X.] hat die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 23.
Oktober 2008 vorgenommen, mit dem sie den auf Urteilsbekanntma-chung gerichteten Klageantrag zu
7 anhängig gemacht hat. Dies reicht für eine 39
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42
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18
-
Anschließung an die Berufung der [X.] aus. Eine ausdrückliche Erklä-rung, es werde Anschlussberufung eingelegt, ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Juli 1989 -
IX
ZR
280/88, NJW-RR 1990, 318). Vielmehr genügt jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als ein Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz darstellt (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Oktober 1953 -
VI
ZR
217/52, NJW 1954, 266, 267). Die Berufungsanschließung konnte [X.] auch konkludent in der Weise erfolgen, dass die Klägerin -
wie im Streitfall geschehen
-
ihr Klagebegehren durch Geltendmachung eines weiteren [X.]s erweiterte.
b) [X.] wird jedoch zu prüfen haben, ob die
Anschlie-ßung rechtzeitig erfolgt ist.
Die Klägerin hat die Anschließung nicht innerhalb der Frist des §
524 Abs.
2 Satz
2 ZPO erklärt. Nach dieser Bestimmung kann sich der [X.] der Berufung des Gegners nur bis zum Ablauf der Frist bis zur [X.] anschließen. Die der Klägerin nach einer Verlängerung ge-setzte Frist zur [X.] lief am 12.
August 2008 ab. Die erst mit Schriftsatz vom 23.
Oktober 2008 erfolgte Anschließung wäre gleichwohl [X.], wenn die Frist für
die [X.] für die Klägerin nicht wirksam bestimmt worden wäre. Der [X.] kann dem Akteninhalt nicht entnehmen, dass eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung, mit der die Frist für die [X.] gesetzt worden ist, gemäß §
329 Abs.
2 Satz
2, §
169 Abs.
2 ZPO zugestellt wurde (vgl. [X.]Z 76, 236, 241). Entsprechendes gilt für die Frage, ob die Klägerin über die Rechtsfolgen einer Fristversäumnis gemäß §
524 Abs.
3 Satz
2, §
521 Abs.
2 Satz
2, §
277 Abs.
2 ZPO belehrt worden ist.
In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, dass bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht
nach §
277 Abs.
2 ZPO eine An-43
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19
-
wendung der Präklusionsvorschriften nicht in Betracht kommt (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Januar 1983 -
IVa
ZR
135/81, [X.]Z 86, 218, 225). Entsprechendes hat für die Frage der Rechtzeitigkeit der Anschlussberufung zu gelten, wenn die erforderliche Belehrung nach §
521 Abs.
2 Satz
2, §
277 Abs.
2 ZPO unterblie-ben ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
September 2008 -
VIII
ZR
85/08, [X.], 515 Rn.
4 und 6).
[X.] wird daher die erforderlichen Feststellungen zur wirksamen Bestimmung der Frist für die [X.] zu treffen haben. Sollte die Frist zur [X.] nicht wirksam bestimmt
worden sein, konnte die Klägerin sich -
wie geschehen
-
bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz dem Rechtsmittel der [X.] an-schließen (vgl. [X.], [X.], 515 Rn.
7).

Bornkamm
Pokrant
Büscher

Schaffert
Koch
Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom 12.12.2007 -
2/6 O 374/07 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 11.12.2008 -
6 [X.] -

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