Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2017, Az. AK 63/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:061217BAK63.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS

AK 63/17
vom
6.
Dezember 2017
in dem Strafverfahren
gegen

wegen
Verdachts der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen
[X.] u.a.

-
2
-
Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des Angeschul-digten
und seines Verteidigers am 6.
Dezember
2017
gemäß
§§
121, 122 [X.] beschlossen:

Der Haftbefehl des Ermittlungsrichters des [X.] vom 22.
Dezember 2016 (2 [X.] 972/16) wird aufgehoben.
Der Angeschuldigte ist in dieser Sache aus der Untersuchungshaft zu entlassen.

Gründe:
I.
Der Angeschuldigte ist
am 24.
Januar 2017 festgenommen worden und befindet sich seither auf Grund Haftbefehls des Ermittlungsrichters des [X.] vom 22.
Dezember 2016 (2 [X.] 972/16) ununterbrochen in Untersuchungshaft.
Gegenstand des Haftbefehls ist der Vorwurf, der Angeschuldigte habe
im [X.]raum von Anfang April bis mindestens Ende 2013 in [X.], [X.] und [X.] durch zwei selbständige Handlungen sich bereit erklärt, ein Verbrechen (§§
129a, 129b StGB) zu begehen, und sich als Mitglied an [X.] außereuropäischen terroristischen [X.] beteiligt, deren Zwecke und deren Tätigkeit darauf gerichtet seien, Mord (§
211 StGB) oder Totschlag (§
212 StGB) oder Straftaten nach dem [X.] zu begehen, strafbar gemäß §
30 Abs.
2 Variante 1, §
129a Abs.
1 Nr.
1, §
129b Abs.
1 Satz
1 und 2, §
53 StGB.
1
2
-
3
-
Der Angeschuldigte habe sich ab April 2013 über den Mitangeschuldig-ten R.

B.

, seinen Bruder, der Mitglied der
terroristischen [X.] "[X.]" gewesen sei, gegenüber deren Verantwortlichen bereit er-klärt, nach [X.] auszureisen, sich der [X.]
anzuschließen und sich am terroristischen [X.] zu beteiligen. Er sei im Juli 2013 tatsächlich nach [X.] gelangt, sodann aber dort, nachdem der Mitangeschuldigte zur terroristi-schen [X.] "Islamischer Staat im [X.] und Großsyrien" ([X.]) gewech-selt gewesen sei, dieser Organisation beigetreten und habe sich seitdem für sie
durch das Ableisten von Wachdiensten und die Teilnahme an [X.] gegen Truppen des [X.] bis mindestens Ende 2013 betätigt.
Der [X.] hat das gegen den Angeschuldigten sowie den [X.] geführte Ermittlungsverfahren am 10.
August 2017 we-gen minderer Bedeutung gemäß §
142a Abs.
2 Nr.
2 GVG an die [X.] abgegeben.
Der Senat hat mit Beschluss vom selben Tag (AK 35 u. 36/17) die Fort-dauer der Untersuchungshaft angeordnet. Den Angeschuldigten hat er zumin-dest der Mitgliedschaft im [X.] für dringend verdächtig
erachtet. Ob die [X.] auch den dringenden Tatverdacht hinsichtlich des Sichbereit-erklärens
zur mitgliedschaftlichen Beteiligung an der [X.] begründe-ten, hat
er offen
gelassen.
Während des [X.] hat die [X.] am 22.
November 2017 Anklage gegen den Angeschuldigten und den [X.] erhoben. Mit Anklageschrift vom 20.
November 2017 legt sie dem Angeschuldigten zur Last, in der [X.] von Juli 2013 bis mindestens November 2014 in [X.] durch zwei selbständige Handlungen sich als Mitglied an einer [X.] im Ausland beteiligt
zu haben, deren Zwecke und deren 3
4
5
6
-
4
-
Tätigkeit darauf gerichtet seien, Mord (§
211 StGB), Totschlag (§
212 StGB), Völkermord (§
6 [X.]), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§
7 [X.]) "und"
Kriegsverbrechen (§
8, 9, 10, 11 und 12 [X.]) zu begehen, davon in einem Fall durch dieselbe Handlung über Kriegswaffen die tatsächliche Gewalt ausgeübt zu haben, ohne dass der Erwerb der tatsächlichen Gewalt auf einer Genehmigung nach dem KWKG
beruhe oder eine Anzeige nach §
12 Abs.
6 Nr.
1 oder §
26a KWKG
erstattet worden sei.
Der Angeschuldigte sei in der [X.] zwischen dem 28.
Juni und dem 7.
Juli 2013 nach [X.] ausgereist und habe sich dort
nach seiner Ankunft -
auf Ver-mittlung des [X.]
-
der terroristischen [X.] "[X.]" angeschlossen sowie
für diese
nach
dem Durchlaufen einer Ausbildung zum Kämpfer
regelmäßig Wachdienste wahrgenommen
und
sich jedenfalls in der [X.] vor dem 29.
September, im Oktober und im November 2013 an Kampf-handlungen auf Seiten der [X.] beteiligt. Spätestens im Rahmen des ersten Kampfeinsatzes habe er ein
zur Standardausrüstung der [X.]-al-Nus-ra-Kämpfer
gehörendes vollautomatisches Sturmgewehr besessen, das er auch bei den weiteren Wachdiensten und Kampfeinsätzen mit sich geführt habe.
Er habe die [X.] erst nach dem 27.
Juli 2014 verlassen.

II.
Die Prüfung, ob die Untersuchungshaft des Angeschuldigten über neun Monate hinaus fortdauern darf (§§
121, 122 [X.]), führt zur Aufhebung des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des [X.] vom 22.
Dezember 2016 (2
[X.] 972/16), weil die [X.] den haft-befehlsgegenständlichen Vorwurf nicht mehr weiterverfolgt und die angeklagten 7
8
-
5
-
Taten für die Entscheidung über die [X.] unberücksichtigt bleiben müssen.
1. Nach §
122 Abs.
1 [X.] ist Gegenstand der Haftprüfung allein der vorgelegte vollzogene Haftbefehl und damit grundsätzlich auch ausschließlich der darin gegenüber dem Beschuldigten erhobene Vorwurf. Diese [X.] bezieht sich auf den geschilderten Lebenssachverhalt, aus dem sich die dem Beschuldigten angelastete prozessuale Tat ergibt (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28.
Juli 2016 -
AK 41/16, juris Rn.
8
f.; vom 20.
Oktober 2016 -
AK 53/16, juris Rn.
8; vom 11.
Januar 2017 -
AK 67/16, juris Rn.
22). Das Haftprüfungsge-richt ist zu einer abweichenden rechtlichen Würdigung des Sachverhalts befugt. Es darf aber
nicht anhand der Ermittlungsergebnisse
die im Haftbefehl
um-schriebene prozessuale Tat austauschen oder den Haftbefehl über diese hin-aus in tatsächlicher Hinsicht erweitern
(vgl. [X.], Beschluss vom 28.
Juli 2016
-
AK 41/16, aaO Rn.
9; [X.], Beschluss
vom 1.
Juni 2005 -
22
HEs 3/05, [X.], 513
f.; OLG
Koblenz, Beschluss vom 12.
November 2007 -
(1) 4420 BL -
III -
29/17, juris Rn.
18).
Ausweislich der Anklageschrift vom 20.
November 2017 bezieht sich der Verfolgungswille der Generalstaatsanwaltschaft nicht mehr auf die beiden pro-zessualen Taten, die Gegenstand des vorgelegten Haftbefehls sind. Da sich dieser auf eine Tatsachengrundlage stützt, die die Generalstaatsanwaltschaft als von den Ermittlungsergebnissen nicht mehr gedeckt ansieht, kann er seiner Funktion nicht weiter gerecht werden, in tatsächlicher Hinsicht verlässlich [X.] über den Grund der Untersuchungshaft zu geben
(s. §
114 Abs.
2 Nr.
2 [X.]). Für den
Anklagevorwurf fehlt es indes an einer Haftentscheidung (vgl. [X.],
Beschluss vom 12.
November 2007 -
(1) 4420 BL -
III -
29/17,
aaO, Rn.
19; [X.]/Krauß,
§
122 Rn.
6; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
121 Rn.
24a).
9
10
-
6
-
2. Die beiden dem Angeschuldigten im Haftbefehl angelasteten Taten sind nicht von der Anklage umfasst, weder die Mitgliedschaft im [X.] (nachfol-gend
a) noch das Sichbereiterklären zur Mitgliedschaft in der [X.] (unten b).
a) Die mitgliedschaftliche Beteiligung am [X.]
und diejenige an der [X.] sind nicht nur materiellrechtlich, sondern
auch prozessual ver-schiedene Taten. Für eine Strafbarkeit gemäß §
129a Abs.
1 StGB ist die [X.] terroristische [X.] ein das [X.] entscheidend prägendes
Merk-mal. Stellt sich nach [X.] heraus, dass sich der Beschuldigte
mit-gliedschaftlich für eine andere Organisation als die zunächst angenommene betätigte, so wird die [X.] der ihm zur Last liegenden Tat in aller Regel nicht gewahrt sein. Denn andere, gleichgebliebene Umstände werden das [X.] kaum
hinreichend individualisieren können, um Zweifel an der Tatiden-tität und eine
Verwechslungsgefahr mit anderen ähnlichen Taten auszuschlie-ßen (zu diesem
Kriterium
s. [X.], [X.], 26.
Aufl., §
264 Rn.
96
mN).
So liegt es auch hier.
Zwar hat es der Senat in einem Fall, in
dem dem Angeschuldigten [X.] im Haftbefehl konkret umschriebene Beteiligungshandlungen am [X.] vorgeworfen wurden, der [X.] die Anklage dann aber darauf stützte, der Angeschuldigte habe diese für die terroristische [X.] "Junud ash-Sham" vorgenommen, "aufgrund der Besonderheiten des ... Falls ... aus-nahmsweise" unbeanstandet gelassen, dass
der Haftbefehl nicht angepasst wurde. Er hat dies unter anderem
auch damit begründet, dass die in Frage ste-henden [X.]en im Tatzeitraum
in demselben geografischen Raum ope-rierten, gleichartige Zwecke und Ziele verfolgten und in diesem Raum eine Ge-mengelage diverser Organisationen bestand, die einerseits durch personelle Annäherungen bis zu Zusammenschlüssen oder völligen Verschmelzungen, 11
12
13
-
7
-
andererseits durch Abspaltungen und neue Koalitionen gekennzeichnet war (vgl. Beschluss vom 16.
Oktober 2014 -
AK 31/14, juris Rn.
17
f.).
Jedoch lässt sich diese einzelfallbezogene Entscheidung, auch wenn sie dieselbe Bürgerkriegsregion und einen
annähernd gleichen Tatzeitraum betrifft, auf den hiesigen Fall nicht übertragen. Denn es handelte sich
im dortigen Fall um wesentlich
stärker individualisierte
Beteiligungshandlungen
(Zur-Verfügung-Stellen einzelner Geldbeträge, Transfer von bestimmten Ausrüstungsgegen-ständen), während sie vorliegend nur vergleichsweise allgemein beschrieben werden können (paramilitärisches Training, Wachdienste, Kampfeinsätze). [X.] kommt, dass nach den Ermittlungsergebnissen gerade das Verhältnis der [X.] zum
[X.] in dem hier relevanten [X.]raum geprägt ist von wechselseitiger Abgrenzung und Konfrontation bis hin zu bewaffneten [X.] zwischen beiden [X.]en (vgl. -
betreffend die [X.] in dieser Sache -
Senatsbeschluss vom 10.
August 2017 -
AK 35 u.
36/17, juris Rn.
11; s.
etwa auch [X.], Beschluss vom 30.
März 2017 -
AK 18/17, juris Rn.
13).
b) [X.] zur Mitgliedschaft in der [X.] und die Mitgliedschaft selbst sind ebenfalls als zwei Taten im verfahrensrechtlichen Sinne zu beurteilen.
aa) Das vom Angeschuldigten ernsthaft bekundete Ansinnen, nach [X.] auszureisen und sich dort der [X.] als Kämpfer anzuschließen, ist von
einer solchen mitgliedschaftlichen Beteiligung nach [X.], [X.] und Tatzeit bei natürlicher Betrachtung derart abgrenzbar, dass beide Vorgänge sich nicht als einheitliches geschichtliches Geschehen darstellen
(zum pro-zessualen Tatbegriff s. Meyer-Goßner/[X.], [X.], 60.
Aufl., §
264 Rn.
2; [X.], [X.], 7.
Aufl., §
264 Rn.
3, jew. [X.]). Während der Angeschul-14
15
16
-
8
-
digte die tatbestandsrelevante Bekundung
seiner Bereitschaft
am 4.
Mai 2013 von [X.] aus -
vermittelt vom [X.] -
vorgenommen ha-ben soll, datiert nach der Anklageschrift der in [X.] unter Beteiligung von Verantwortlichen der [X.] vollzogene [X.] (fast) zwei Monate später auf einen [X.]raum zwischen dem
28.
Juni und dem 7.
Juli 2013.
bb) Auch unter normativen Gesichtspunkten ist nicht die Annahme einer einheitlichen Tat
im verfahrensrechtlichen Sinne geboten:
Es bedingt keine prozessuale Tatidentität, dass die versuchte Beteiligung nach §
30 Abs.
2 StGB gegenüber dem Versuch oder der Vollendung des ge-planten Verbrechens -
als im Wege der [X.] zurücktretende mitbestrafte Vortat -
materiellrechtlich unselbständig ist
(so
[X.], Urteil vom 5.
Februar 1986 -
2
StR 578/85, NJW 1986, 1820, 1821; Beschluss vom 17.
November 1999 -
1
StR 290/99, [X.]R [X.] §
264 Abs.
1 Tatidentität
31; [X.], [X.], 26.
Aufl.,
§
264 Rn.
114 [X.]).
Auch entspricht das Verhältnis von Tatvorbereitung und -ausführung nicht demjenigen von Versuch und Vollendung. Deren sachliche Nähe ergibt sich aus der Vorschrift des §
22 StGB, die ein unmittelbares Ansetzen zur Ver-wirklichung des
Straftatbestandes voraussetzt; bei §
30 StGB fehlt demgegen-über ein derartiges Unmittelbarkeitserfordernis.
cc) Entscheidungen des [X.], denen zufolge von [X.] auszugehen wäre, liegen nicht vor; zu der hier zu beurtei-lenden Fallkonstellation hat er sich bislang nicht verhalten.
Zum Beteiligungsversuch nach §
30 Abs.
1 StGB hat er freilich darauf er-kannt, dass, wenn die eigenhändige Begehung eines [X.] den Gegenstand der von der Anklage umgrenzten Untersuchung bildet (§
264 17
18
19
20
21
-
9
-
Abs.
1 [X.]), die vorausgegangene versuchte Bestimmung eines anderen hierzu nicht der Kognitionspflicht des Tatgerichts unterliegt
(vgl. Beschluss vom 17.
November 1999 -
1
StR 290/99, aaO). In gleicher Weise hat er
den
fehlge-schlagenen Versuch
der Anstiftung zu einem Tötungsverbrechen einerseits so-wie die nachfolgende, auf einem neuen Tatentschluss beruhende Anstiftung zum Versuch des [X.] an demselben Opfer
andererseits [X.] (vgl. Urteil vom 5.
Mai 1998 -
1
StR 635/96, [X.]St
44, 91). Soweit der 4.
Strafsenat in einer späteren Entscheidung darauf erkannt hat, eine Anstiftung und eine davor versuchte Kettenanstiftung eines anderen [X.] seien prozessual dieselbe Tat, hat er auf die besonderen tatsächlichen Umstände des
dortigen
Einzelfalls abgestellt (vgl. Urteil vom 30.
April 2009 -
4
StR 60/09, [X.]R [X.] §
264 Abs.
1 Tatidentität
48).
3. Nach alledem sind die angeklagten Taten nicht Gegenstand des [X.]. Der im Haftbefehl geschilderte Lebenssachverhalt
unterliegt -
nach An-klageerhebung -
nicht mehr dem Verfolgungswillen der Staatsanwaltschaft, die insoweit -
jedenfalls konkludent -
einen hinreichenden Tatverdacht im Sinne von §
170 Abs.
1, §
203 [X.] verneint hat. Der Haftbefehl war daher aufzuheben.
[X.] Berg

22