Bundessozialgericht, Urteil vom 07.05.2019, Az. B 2 U 26/17 R

2. Senat | REWIS RS 2019, 7591

© Bundessozialgericht, Dirk Felmeden

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Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] vom 28. Oktober 2016 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen.

Tatbestand

1

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin wegen der Folgen eines Arbeitsunfalls vom [X.] Anspruch auf Verletztenrente aus der gesetzlichen Unfallversicherung hat.

2

Die Klägerin ist abhängig beschäftigte Tierärztin.Am Unfalltag sprang ihr beim Impfen ein Kamerunschaf gegen die rechte Hand. Am [X.] war sie auf dem Weg zur Arbeit gestürzt und hatte sich einen Kahnbeinbruch der linken Hand zugezogen(vgl dazu [X.] vom [X.] - B 2 U 25/17 R).

3

Die Beklagte schlug der Klägerin im Verwaltungsverfahren gemäß § 200 Abs 2 [X.]B VII drei Gutachter zur Auswahl vor. Nach dieser Anhörung beauftragte sie Prof. Dr. E., Chefarzt der Abteilung für Hand-, Replantations- und Mikrochirurgie des [X.], mit der Begutachtung. In dem Gutachten vom [X.], das Prof. Dr. E. "aufgrund eigener Urteilsbildung" und Oberarzt [X.] "aufgrund eigener Untersuchung und Urteilsbildung" unterzeichnet haben, wird ausgeführt, dass im Bereich der rechten Hand eine [X.] bei vorbestehendem degenerativen Vorschaden, eine geringgradig reduzierte Beweglichkeit des rechten Handgelenks, [X.] der rechten Hand sowie subjektiv geäußerte Beschwerden bestünden. Die MdE sei auf [X.] einzuschätzen. [X.] Arbeitsunfähigkeit habe bis zum 5.10.2008 bestanden. Darauf gestützt lehnte die Beklagte die Gewährung von Rentenleistungen ab und erkannte als Unfallfolgen an: [X.] ausgeheilte Prellung des rechten Handgelenks bei erheblichen unfallunabhängigen Vorschäden im Bereich des rechten Handgelenks (Bescheid vom [X.]; Widerspruchsbescheid vom 4.5.2011).

4

Das [X.] hat im Klageverfahren auf Antrag der Klägerin nach § 109 [X.]G ein Gutachten des Chirurgen [X.] eingeholt, wonach die MdE aufgrund der Bewegungseinschränkungen im rechten Handgelenk und der Kraftminderung der rechten Hand [X.] betrage. Die Beklagte legte hierzu eine von Prof. Dr. E. und [X.] unterzeichnete Stellungnahme vor, nach der die MdE mit [X.] einzuschätzen sei. Die Klägerin machte daraufhin gegenüber dem [X.] geltend, dass das von Prof. Dr. E. lediglich mitunterschriebene Gutachten vom [X.] nicht verwertbar sei, weil es von dem offenbar nicht zum Gutachter ernannten [X.] erstellt worden sei. Der allein zum Gutachter bestellte Prof. Dr. E. habe außer seiner Unterschrift zu dem Gutachten nichts beigesteuert und damit entgegen § 407a Abs 2 ZPO die zentralen Aufgaben der Begutachtung nicht selbst erbracht. Sie habe Prof. Dr. E. selbst überhaupt nicht zu Gesicht bekommen. Weiterhin beantragte sie, Prof. Dr. E. und [X.] zur mündlichen Verhandlung zu laden und persönlich anzuhören. Dem Gutachten des Sachverständigen [X.] komme zudem ein höherer Beweiswert zu, weil es sich bei den beiden anderen Gutachten lediglich um Verwaltungsgutachten handele, deren Beweiskraft als [X.] begrenzt sei. Das [X.] hat daraufhin von Amts wegen eine Begutachtung durch [X.] veranlasst, der in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangte, Folgen des Arbeitsunfalls vom [X.] seien nicht feststellbar.

5

Das [X.] hat die Klage abgewiesen (Gerichtsbescheid vom 23.10.2014), das L[X.] die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 28.10.2016). Zur Begründung hat das L[X.] ausgeführt, der Arbeitsunfall vom [X.] hätte zu keinen Funktionsstörungen geführt, die die Gewährung einer Verletztenrente rechtfertigen könnten. Die Klägerin habe bei dem Unfallereignis aufgrund der Hyperextensionsbewegung des rechten Handgelenks eine Distorsion (Prellung) erlitten. Weitere unfallbedingte Gesundheitsschäden seien nicht im Vollbeweis gesichert. Dies gelte namentlich auch für den Bericht des Chirurgen [X.] in seiner Funktion als Oberarzt an der Unfallbehandlungsstelle der [X.], des Weiteren für das von ihm mitgezeichnete Gutachten des Chefarztes der Abteilung für Hand-, Replantations- und Mikrochirurgie Prof. Dr. E., sowie das nach § 109 [X.]G erstellte Gutachten des [X.] Soweit Prof. Dr. E. in seinem von dem Oberarzt [X.] mitunterzeichneten Gutachten die [X.] teilweise als unfallverursacht angesehen habe, fehle es an einer hinreichenden Begründung, insbesondere könne dies mangels Nachweises struktureller Verletzungen nicht aus der relativ hohen Gewalt, mit der das zu impfende Schaf die Klägerin getreten habe, geschlussfolgert werden. Die Beweisanträge betreffend eine Vernehmung des Prof. Dr. E. bzw des [X.] seien nicht rechtzeitig gestellt worden, weil die Klägerin bereits im Widerspruchsverfahren anwaltlich vertreten gewesen sei. Deshalb hätte sie nach der Rechtsprechung des B[X.] noch vor Abschluss des laufenden Verwaltungsverfahrens die Verletzung des Auswahlrechts rügen müssen. Doch selbst wenn der Verfahrensfehler rechtzeitig gerügt worden wäre, ließe sich eine Unverwertbarkeit des Gutachtens des Prof. Dr. E. nicht begründen. Für ein im gerichtlichen Verfahren eingeholtes Gutachten gehöre die persönliche Untersuchung nur dann zum [X.] der Aufgaben des Sachverständigen, wenn es sich um eine psychiatrische Begutachtung handele. Darüber hinaus lägen keine Erkenntnisse vor, dass Prof. Dr. E. tatsächlich - entgegen der von ihm mit der Unterschriftsleistung gegebenen Versicherung - die Ausführungen seines Mitarbeiters [X.] nicht überprüft habe.

6

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision. Sie rügt die Verletzung des § 200 Abs 2 [X.]B VII und des § 407a ZPO sowie Verstöße gegen § 103 [X.]G, Art 103 Abs 1 GG und Art 2 Abs 1 GG iVm Art 20 Abs 3 GG (Grundsatz des fairen Verfahrens). Es liege zudem ein absoluter Revisionsgrund gemäß § 202 S 1 [X.]G iVm § 547 [X.] 1 ZPO wegen einer fehlerhaften Besetzung des Berufungsgerichts vor.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des [X.] vom 28. Oktober 2016 sowie den Gerichtsbescheid des [X.] vom 23. Oktober 2014 und den Bescheid der Beklagten vom 10. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. Mai 2011 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr ab dem 6. Oktober 2008 Rente aus der gesetzlichen Unfallversicherung nach einer MdE in Höhe von mindestens [X.] bewilligen.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision der [X.]lägerin ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der Zurückverweisung der Sache an das [X.] begründet (§ 170 [X.] 2 [X.] [X.]G). Die vom [X.] festgestellten Tatsachen (§ 163 Halbs 1 [X.]G) reichen für eine abschließende Entscheidung über den Anspruch der [X.]lägerin auf Verletztenrente gemäß § 56 [X.] nicht aus. Ein Besetzungsfehler des Berufungsgerichts liegt nicht vor (dazu unter A.). Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des [X.] kann der Senat jedoch nicht abschließend darüber entscheiden, ob bei der [X.]lägerin eine rentenberechtigende MdE in Höhe von [X.] (§ 56 [X.] 1 S 1 [X.]) vorlag (dazu unter B.). [X.] kann, ob die weiteren, von der Revision geltend gemachten Verfahrensmängel vorliegen (dazu unter C.).

A. Es liegt kein Besetzungsfehler des Berufungsgerichts und damit keine Verletzung des Anspruchs auf [X.] iS des Art 101 [X.] 1 [X.] GG vor. Der zuständige Senat des [X.] entscheidet in seiner nach dem Geschäftsverteilungsplan vorgeschriebenen Besetzung (§ 33 [X.]G) und bei Verhinderung eines Richters mit dessen Stellvertreter; ebenso wirken [X.] in der Reihenfolge gemäß § 6 [X.] [X.]G mit. Gegen die insoweit geltenden Regeln des jeweiligen [X.] des [X.] ist nicht verstoßen worden. Nach der vom erkennenden Senat eingeholten dienstlichen Stellungnahme des Präsidenten des [X.] Niedersachsen-Bremen war der Berichterstatter R[X.] D. am Verhandlungstag beurlaubt. Die Behauptung der Revision, dass nicht die Rin[X.] de G. als Stellvertreterin für R[X.] D. hätte eintreten dürfen, sondern R[X.] Dr. S., ist nach den beigezogenen [X.] nicht nachvollziehbar. Der von der Revision angeführte angeblich alleine zuständige R[X.] Dr. S. wird im Geschäftsverteilungsplan für Oktober 2016 überhaupt nicht erwähnt. Der von der Revision anscheinend angenommene Rechtssatz, dass das [X.] stets nur in derselben Besetzung verhandeln und entscheiden dürfe, und kurzfristige Verhinderungen eines Berichterstatters zur Vertagung des Rechtsstreits führen müssten, existiert nicht ([X.] vom [X.] - B 7 AL 64/01 R - [X.] 3-1300 § 13 [X.] 7).

B. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des [X.] kann der Senat nicht abschließend darüber befinden, ob die [X.] zu Recht den geltend gemachten Anspruch der [X.]lägerin auf Gewährung einer Verletztenrente abgelehnt hat. Gemäß § 56 [X.] 1 S 1 [X.] haben Versicherte, deren Erwerbsfähigkeit infolge eines Versicherungsfalls über die 26. Woche nach dem Versicherungsfall hinaus um wenigstens [X.] gemindert ist, Anspruch auf Verletztenrente. Ist die Erwerbsfähigkeit infolge mehrerer Versicherungsfälle gemindert und erreichen die [X.] zusammen wenigstens die Zahl 20, besteht für jeden, auch für einen früheren Versicherungsfall Anspruch auf Rente (§ 56 [X.] 1 [X.] [X.]). Die MdE richtet sich nach dem Umfang der sich aus der Beeinträchtigung des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens ergebenden verminderten Arbeitsmöglichkeiten auf dem gesamten Gebiet des Erwerbslebens (§ 56 [X.] 2 S 1 [X.]). Die Bemessung der MdE hängt damit zum einen von den verbliebenen Beeinträchtigungen des körperlichen und geistigen Leistungsvermögens und zum anderen von dem Umfang der dadurch verschlossenen Arbeitsmöglichkeiten ab. Entscheidend ist nicht der Gesundheitsschaden als solcher, sondern vielmehr der Funktionsverlust unter medizinischen, juristischen, [X.] und wirtschaftlichen Gesichtspunkten ([X.] vom 20.12.2016 - [X.] U 11/15 R - [X.], 232 - 239 = [X.] 4-2700 § 56 [X.], Rd[X.]4; vgl B[X.] vom 22.6.2004 - [X.] U 14/03 R - [X.], 63 = [X.] 4-2700 § 56 [X.] mwN). Die Bemessung des Grades der MdE ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine tatsächliche Feststellung, die das [X.] unter Berücksichtigung der gesamtem Umstände des Einzelfalls gemäß § 128 [X.] 1 S 1 [X.]G nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen richterlichen Überzeugung trifft (vgl B[X.] vom 18.1.2011 - [X.] U 5/10 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 3; vom [X.] - [X.] U 24/00 R - [X.] 3-2200 § 581 [X.] 8; vom 19.12.2000 - [X.] U 49/99 R - [X.] 2001, 499; vom 27.6.2000 - [X.] U 14/99 R - [X.] 3-2200 § 581 [X.] 7; vom 23.4.1987 - 2 [X.] 42/86 - [X.] 1988, 1210 und vom [X.] - [X.] 1984, [X.]3, 18).

Das Urteil des [X.], mit dem das Erreichen einer rentenberechtigenden MdE verneint wird, leidet an einem Begründungsmangel iS des § 128 [X.] 1 [X.] [X.]G. Hiernach sind in dem Urteil die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind. Das angefochtene Urteil des [X.] basiert im Wesentlichen auf dem bereits im Verwaltungsverfahren bei Prof. Dr. E./[X.] veranlassten Gutachten vom [X.] (dazu unter [X.]). Das Urteil des Berufungsgerichts leidet deshalb an einem Begründungsmangel iS des § 128 [X.] 1 [X.] [X.]G, weil unklar bleibt, welchen Beweiswert das [X.] diesem Verwaltungsgutachten im Verhältnis zu anderen Beweismitteln beigemessen hat (dazu unter I[X.]). Das [X.] wird folglich bei seiner erneuten Entscheidung den Beweiswert des Verwaltungsgutachtens Prof. Dr. E./[X.] zu würdigen haben (dazu unter II[X.]). Sodann wird es bei der erneuten Würdigung der Beweismittel entscheiden müssen, ob der [X.]lägerin ein Anspruch auf Verletztenrente gemäß § 56 [X.] 1 S 1 [X.] oder zumindest aufgrund eines [X.] (§ 56 [X.] 1 [X.] [X.]) zusteht (dazu unter IV.).

[X.] Soweit das [X.] davon ausgeht, dass bei der [X.]lägerin infolge des Arbeitsunfalles vom [X.] Funktionsbeeinträchtigungen am rechten Handgelenk verblieben sind, die keine messbare MdE bedingen, bauen die diesbezüglichen Feststellungen des angefochtenen Urteils auf dem Verwaltungsgutachten auf, ohne dass diese Feststellungen noch durch das Sachverständigengutachten des [X.] vermittelt werden. Das [X.] führt insoweit aus, dass bereits die im Verwaltungsverfahren gehörten Gutachter in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen hätten, dass für die unfallunabhängige Entstehung der degenerativen Befunde deren Erkennbarkeit schon in den zeitnah zum Unfallgeschehen durchgeführten MRT-Untersuchungen sprächen. Zudem fehlten für die im Gutachten von Prof. Dr. E. bzw [X.] behauptete teilweise unfallverursachte [X.] an einer hinreichenden Begründung. Ferner seien die dort dokumentierten [X.] im Bereich des rechten Handgelenks nicht in Einklang zu bringen mit den zeitlich nachfolgenden Sachverständigengutachten [X.] und [X.] Damit bezieht sich das [X.] unmittelbar auf die festgestellten Befundtatsachen sowie Wertungen im Verwaltungsgutachten des Prof. Dr. E. bzw des [X.] Auf eine eventuelle Unverwertbarkeit des im [X.] eingeholten Sachverständigengutachtens des [X.] kommt es somit nicht an (s zu mittelbaren [X.] von Gerichtsgutachten [X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.], Rd[X.] 64 zu einem Gutachten nach Aktenlage; Senatsurteil vom [X.] - [X.] U 10/07 R - juris Rd[X.] 62; relativierend [X.] vom 18.1.2011 - [X.] U 5/10 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 3 Rd[X.] 36 mwN).

I[X.] Das Berufungsurteil leidet an einem Begründungsmangel iS des § 128 [X.] 1 [X.] [X.]G, weil das [X.] zwar die Möglichkeit eines Verwertungsverbotes des Verwaltungsgutachtens erörtert und im Ergebnis ablehnt, aber nicht zu erkennen gibt, welchen Beweiswert es diesem Gutachten im Verhältnis zu anderen Beweismitteln beigemessen hat. Insbesondere bleibt unklar, ob dem [X.] bewusst war, dass das im Verwaltungsverfahren eingeholte Gutachten nicht im Wege des [X.] (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm § 402 ff ZPO), sondern allenfalls als [X.] gewürdigt werden durfte (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm §§ 415 ff ZPO; grundlegend [X.] vom [X.] U 181/16 B - [X.] 2017, 169 = juris). Zwar können Verwaltungsgutachten auch alleinige Entscheidungsgrundlage sein ([X.] vom 8.12.1988 - 2/9b [X.] - juris Rd[X.]7 sowie Beschlüsse vom 31.5.1963 - 2 [X.] 231/62 - [X.] [X.] 66 zu § 128 [X.]G und vom [X.] - Rd[X.] 6; BVerwG Urteil vom [X.] - [X.] - BVerwGE 18, 216 = [X.] 310 § 188 [X.]). Dies setzt allerdings voraus, dass das Gutachten in Form und Inhalt den (Mindest-)Anforderungen entspricht (vgl dazu exemplarisch [X.] Beschluss vom 14.1.2005 - 2 BvR 983/04 - [X.][X.] 5, 40 = juris Rd[X.]6; [X.] Urteil vom 30.7.1999 - 1 StR 618/98 - [X.]St 45, 164, 178 ff), die an ein wissenschaftlich begründetes Sachverständigengutachten zu stellen sind ([X.] vom 1.3.1984 - 9a [X.] - juris Rd[X.]2), was das [X.] bei der Angabe der Gründe, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind (§ 128 [X.] 1 [X.] [X.]G), zu erörtern und festzustellen hat. Ferner muss das [X.] im Rahmen des § 128 [X.] 1 [X.] [X.]G erkennen lassen, dass es das Verwaltungsgutachten gerade nicht als Sachverständigengutachten verwertet hat und ihm die Besonderheiten des [X.]es (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm § 415 ZPO) bewusst gewesen sind, zu denen beispielsweise die fehlende Verantwortlichkeit des Verwaltungsgutachters gegenüber dem Gericht (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm §§ 404a, 407a ZPO), die fehlende Strafandrohung der §§ 153 ff StGB und die fehlende Möglichkeit der Beeidigung (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm § 410 ZPO), das fehlende Ablehnungsrecht (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm § 406 ZPO) und insbesondere das fehlende Fragerecht (§§ 116 [X.], 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm §§ 397, 402, 411 [X.] 4 ZPO; § 62 [X.]G) zählen ([X.] vom [X.] U 181/16 B - juris Rd[X.] 9). Das [X.] geht jedoch weder auf die Frage ein, ob das Verwaltungsgutachten des Prof. Dr. E. bzw des [X.] den förmlichen und inhaltlichen Anforderungen eines ordnungsgemäßen Sachverständigengutachtens entspricht, noch lässt es erkennen, dass es sich bei dessen Verwertung über die Unterschiede zwischen Sachverständigen- und [X.] im [X.]laren gewesen ist. Dies wird das [X.] nachzuholen haben.

II[X.] Die [X.]lägerin hat sowohl im [X.]lage- als auch im Berufungsverfahren behauptet, der Verwaltungsgutachter Prof. Dr. E. habe sie weder untersucht noch sei er ihr persönlich begegnet. Deshalb wird das [X.], um den Beweiswert dieses im Verwaltungsverfahren von der [X.] eingeholten Gutachtens entsprechend der soeben unter I[X.] dargestellten Grundsätze beurteilen zu können, diesem Vortrag zB durch Befragung der beteiligten Ärzte nachgehen müssen. Sofern das [X.] zu der Feststellung gelangt, dass das Vorbringen der [X.]lägerin zutrifft, also Prof. Dr. E. keinerlei [X.]ontakt mit ihr hatte, würde das Verwaltungsgutachten Prof. Dr. E./[X.] gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] verstoßen und unter einem Verfahrensfehler leiden (dazu unter 1.). Dieser Verfahrensfehler wäre auch rechtzeitig gerügt worden (dazu unter 2.). Hieraus folgt aber noch nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot dieses Verwaltungsgutachtens (dazu unter 3.). Das [X.] wird dann aber ggf weiter zu ermitteln und zu prüfen haben, ob aufgrund der Mitarbeit des Oberarztes [X.] bei der Gutachtenerstellung ein Verstoß gegen datenschützende Normen vorliegt und daraus eine Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der [X.]lägerin (Art 2 [X.] 1 iVm Art 1 GG) mit der Folge eines Verwertungsverbots resultieren könnte (dazu unter 4.).

1. Sofern es im Rahmen der Begutachtung zu keiner persönlichen Begegnung zwischen dem ernannten Gutachter Prof. Dr. E. und der [X.]lägerin gekommen sein sollte, wäre das Gutachten unter Verstoß gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Dabei kann dahinstehen, ob § 407a ZPO, wonach der beauftragte Sachverständige das Gutachten persönlich zu erstatten hat und eine Übertragung des Gutachtensauftrags auf andere Personen unzulässig ist (B[X.] Beschlüsse vom 14.11.2013 - [X.] SB 10/13 B - juris Rd[X.] 7 und vom [X.] - [X.] R 535/08 B - juris Rd[X.]2 mwN; [X.]/[X.]/Palsherrn, [X.] 2011, 230, 234), sinngemäß auch im Verwaltungsverfahren Anwendung findet (so [X.] vom 17.4.2013 - [X.] V 36/12 B - [X.] 4-1500 § 118 [X.] 3 Rd[X.] 6) oder ob mangels expliziten Verweises in § 21 [X.] 3 [X.] dies nicht der Fall ist (so [X.] in [X.] [X.]ommentar, § 21 [X.], Stand März 2018, Rd[X.] 8). Denn jedenfalls würde dann, wenn das [X.] zu der Feststellung gelangt, dass es zu keiner persönlichen Begegnung zwischen dem ernannten Gutachter Prof. Dr. E. und der [X.]lägerin gekommen ist, ein Verstoß gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] vorliegen. § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] - eine unfallversicherungsrechtliche Sondernorm, die lediglich in § 17 [X.] 1 [X.]B IX ihre Entsprechung findet - regelt für den Bereich der [X.] eine Gutachterbenennungspflicht der Verwaltung und damit korrespondierend ein Auswahlrecht des Versicherten. Die Vorschrift ist vorliegend anwendbar (dazu unter a). Der vom Versicherten benannte Sachverständige ist nach § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] nicht befugt, den Auftrag auf einen anderen Gutachter zu übertragen (dazu unter b). Zwar können bei der Erstellung orthopädischer Gutachten auch Mitarbeiter zu unterstützenden Diensten nach Weisung unter Aufsicht des Sachverständigen herangezogen werden (dazu unter c). Die persönliche Begegnung mit der zu untersuchenden Person gehört indes bei einem gemäß § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] in Auftrag gegebenen Gutachten zu den nicht übertragbaren [X.]ernaufgaben, die der ernannte Gutachter selbst zu erbringen hat (dazu unter d).

a) Das von Prof. Dr. E. und [X.] unterzeichnete Gutachten ist zunächst ein Gutachten iS des § 200 [X.] 2 [X.]. Nach der Senatsrechtsprechung fällt unter den Begriff des Gutachtens nicht jede Äußerung oder Stellungnahme eines Sachverständigen zu einzelnen Aspekten des Verfahrensgegenstands, sondern nur die umfassende Bearbeitung einer im konkreten Fall relevanten fachlichen Fragestellung durch einen medizinischen Sachverständigen ([X.]e vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.] und vom 18.1.2011 - [X.] U 5/10 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 3; Wagner in jurisP[X.]-[X.] § 200 Rd[X.] 34; weitere Einzelheiten bei [X.]/[X.], [X.] [Handkommentar], 2019, § 200 [X.] Rd[X.].5). Diese [X.]riterien erfüllt das Verwaltungsgutachten, wobei dahinstehen kann, ob Prof. Dr. E. als Beratungsarzt im Rahmen eines Dienst- oder [X.] höherer Art tätig wurde und der [X.] als verantwortlicher Stelle (§ 67 [X.] 9 [X.] idF vom 18.5.2001 - [X.]) zugerechnet werden kann (vgl [X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.], Rd[X.]9; s zur Auftragsdatenverarbeitung von Ärzten [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], Stand: September 2016, § 200 Rd[X.] 37), weil die Anwendbarkeit des § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] im Unterschied zu [X.], der eine Bezugnahme auf § 76 [X.] enthält, nicht voraussetzt, dass ausschließlich externe Gutachter zur Auswahl benannt werden.

b) Aus § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] folgt unabhängig von der Anwendbarkeit des § 407a ZPO zwingend, dass der ausgewählte Gutachter seinen Gutachtensauftrag nicht auf einen weiteren Gutachter übertragen darf. Dies würde Sinn und Zweck der Norm zuwiderlaufen, dem Bürger durch Einräumung eines Auswahlrechts eine q[X.]lifizierte Mitwirkung bei der behördlichen Ermittlung des Sachverhalts (§ 20 [X.]) einzuräumen und die Akzeptanz des Verwaltungsverfahrens zu fördern, soweit der Unfallversicherungsträger dem Gutachten des vom Bürger ausgewählten Gutachters folgt (BT-Drucks 13/4853 [X.]2).

c) Dieses Übertragungsverbot verbietet zwar grundsätzlich nicht, weitere Personen zu unterstützenden Diensten nach Weisung heranzuziehen, sofern der beauftragte Gutachter seine das Gutachten prägenden und regelmäßig in [X.] von ihm selbst zu erbringenden Zentralaufgaben selbst wahrnimmt, die abhängig vom Fachgebiet differieren können. Insofern können hier die Grundsätze des § 407a ZPO herangezogen werden (vgl zu § 407a ZPO: B[X.] Beschlüsse vom 20.3.2017 - [X.] SB 54/16 B - juris Rd[X.] 7 , vom 10.10.2016 - [X.] R 172/16 B - juris Rd[X.] 8 ; [X.] vom 18.9.2003 - [X.] [X.]/03 B - [X.] 4-1750 § 407a [X.] Rd[X.] 7 ; [X.] vom 15.7.2004 - [X.] V 24/03 B - [X.] 2004, 702; abgrenzend [X.] vom 27.4.1989 - 9 RV 29/88 - juris Rd[X.]0; vgl BVerwG Urteil vom [X.] - BVerwGE 69, 70 ; Grüner in [X.], Einführung in die medizinische Sachverständigentätigkeit vor Sozialgerichten, 2015, S 63).

d) Der Senat zählt jedoch auch bei einer gemäß § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] in Auftrag gegebenen Begutachtung auf orthopädischem, hand- bzw (unfall-)chirurgischem Fachgebiet eine persönliche Begegnung mit dem Probanden zu den [X.]ernaufgaben, die durch den ernannten Gutachter selbst zu erledigen sind und nicht delegiert werden dürfen. Eine solche persönliche Begegnung, bei der sich der Gutachter einen persönlichen Eindruck verschafft und der zu [X.] seine subjektiven Beschwerden vorbringen kann, ist im Rahmen einer Begutachtung nach § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] zwingend erforderlich. Ansonsten würde gerade der von § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] vorausgesetzte Sinn und Zweck des Untersuchungsauftrags nicht erreicht werden, wenn der Versicherte den von ihm selbst benannten Gutachter überhaupt nicht zu Gesicht bekommt und der ernannte Gutachter andererseits sich nicht durch eine unmittelbare Sinneswahrnehmung einen persönlichen Eindruck vom Versicherten verschafft. Damit entspricht es gerade der mit der Norm beabsichtigten Transparenz des Verfahrens (vgl BT-Drucks 13/4853, [X.]2), dass der Versicherte einen Anspruch darauf hat, mit dem von ihm ausgewählten Gutachter, der das Gutachten nach einer Untersuchung erstellen soll, persönlich in [X.]ontakt zu treten. Dieser Grundsatz wird auch bestätigt durch Ziffer 4.2 der Leitlinie "[X.]" ([X.]: 094/001), an der [X.] auch die [X.] beteiligt ist, ohne dass es hier auf die Rechtssatzq[X.]lität der in dieser Leitlinie zum Ausdruck kommenden Regel ärztlichen Handelns ankommt. Nach Ziffer 4.2 der genannten Leitlinie "muss sich" der Gutachter "zwingend einen persönlichen Eindruck von dem zu [X.]n, seinen Beschwerden und den zu erhebenden Befunden verschaffen, um die aus Rechtsgründen erforderliche Letztverantwortung für das Gutachten übernehmen zu können."

2. Sollte dieser Verstoß gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] vom [X.] festgestellt werden, so ist weiterhin davon auszugehen, dass der Verfahrensfehler auch rechtzeitig gerügt worden ist. Die [X.]lägerin hat erstmals im Gerichtsverfahren vor dem [X.] gerügt, dass Prof. Dr. E. nicht Verfasser des Gutachtens gewesen sei bzw sie überhaupt nicht "gesehen" habe. Zwar sind im Verfahren nach dem [X.]G trotz des dieses Verfahren beherrschenden Amtsermittlungsprinzips (§ 103 [X.]G) Verstöße gegen Verfahrens- und insbesondere gegen Formvorschriften nicht von Amts wegen, sondern ggf nur auf Rüge zu beachten ([X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.] und [X.] vom 20.3.2017 - [X.] SB 54/16 B - juris Rd[X.] 7). Daher muss gemäß § 202 S 1 [X.]G iVm § 295 [X.] 1, § 556 ZPO eine Rüge bezüglich der Verwertbarkeit eines Gutachtens, das im Gerichtsverfahren eingeholt wird, spätestens in der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden ([X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.]; [X.] vom 30.12.1987 - 5a [X.] - [X.] 1500 § 160a [X.] 61 mwN; vgl [X.], [X.], 2011, Rd[X.] 200 f). Ansonsten geht das Rügerecht verloren.

Soweit der erkennende Senat diese Grundsätze aus der ZPO iVm § 202 S 1 [X.]G auch auf das Verwaltungsverfahren übertragen und in der Vergangenheit entschieden hat, dass bei im Verwaltungsverfahren erfolgten Verfahrensverstößen spätestens mit Erlass des Widerspruchsbescheids ein [X.] eintrete ([X.] vom [X.] - B 2 U 17/09 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 2 Rd[X.] 34), wird diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Soweit der Senat zur Begründung angegeben hat, der Bürger sei hier der einzige, der eine Verletzung seines Auswahlrechts rechtzeitig abwenden oder eine Heilung dieses Verfahrensfehlers rechtzeitig anstoßen könne ([X.] vom [X.] - B 2 U 17/09 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 2 Rd[X.] 36), erscheint dies wenig überzeugend, kann doch auch die Verwaltung durch einen einfachen Blick auf das ihr übersandte Gutachten jeweils feststellen, ob der im Rahmen des § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] vom Bürger ausgewählte Gutachter überhaupt und in welchem Umfang tätig geworden ist. Des Weiteren ist nach § 31 [X.]B I (Vorbehalt des Gesetzes) zwingend erforderlich, dass Rechte und Pflichten im Bereich des [X.]B einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage bedürfen. Der mit der [X.]onstruktion einer Rügeobliegenheit im Verwaltungsverfahren verbundene [X.] lässt sich mangels ausdrücklicher Anwendbarkeit des § 295 ZPO im [X.] nicht rechtfertigen. Eine dem § 202 S 1 [X.]G entsprechende Norm fehlt gerade im [X.]. Daher ist die von der [X.]lägerin hier im erstinstanzlichen [X.]lageverfahren erhobene Rüge als rechtzeitig anzusehen.

3. Aus einem Verstoß gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] alleine folgt noch kein Beweisverwertungsverbot. Nicht jeder Verstoß gegen materielles oder formelles Recht bei der Beweiserhebung führt automatisch zu einem Verwertungsverbot. In bestimmten Fällen müssen rechtswidrig ermittelte, gespeicherte oder weitergegebene Daten genutzt werden, um gleich- oder höherrangige Rechtsgüter zu schützen. Bei der Frage, ob ein Beweisgewinnungsverbot zu einem Beweisverwertungsverbot führt, sind die widerstreitenden Interessen unter- und gegeneinander abzuwägen (Benfer, NVwZ 1999, 237, 239; [X.], [X.]ausalität, Finalität und Beweis, 2001, [X.]; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 4. Aufl 2002, Rd[X.]52). Die Intensität des [X.] fällt dabei ebenso ins Gewicht wie die Überlegung, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis erforscht werden darf ([X.] Urteil vom 17.3.1983 - 4 StR 640/82 - [X.]St 31, 304, 309). Die Verwertung ist grundsätzlich verboten, wenn die verletzte Norm den Betroffenen vor [X.] schützt (vgl [X.] Beschlüsse vom [X.] - 2 BvR 708/18 - juris; vom [X.] - 2 BvR 2101/09 - juris und vom 19.9.2006 - 2 BvR 2115/01 - juris Rd[X.] 34; [X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.], Rd[X.] 52).

Der Senat hat insoweit bereits entschieden, dass das Auswahlrecht des § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] rein verwaltungsverfahrensrechtlicher Natur ist. Es dient zwar mittelbar auch der besseren Transparenz der Entscheidungsfindung des Trägers und des Datenflusses für den Versicherten (BT-Drucks 13/4853 [X.]2; vgl Ricke, NZ[X.]018, 606, 610). Das Auswahlrecht bezweckt ausschließlich, im jeweiligen Verwaltungsverfahren einen inhaltlich richtigen und für den Versicherten akzeptablen verfahrensabschließenden Verwaltungsakt vorzubereiten und vermittelt verglichen zum Widerspruchsrecht nach § 200 [X.] 2 [X.] [X.] dem Versicherten eine erheblich schwächere Rechtsposition, weil er sich zwar zu den vorgeschlagenen Gutachtern äußern und ggf einen Gegenvorschlag machen kann, der [X.] dem aber nicht folgen muss (Senatsurteil vom [X.] - B 2 U 17/09 R - [X.] 4-2700 § 200 [X.] 2 Rd[X.] 35 f; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Der [X.] im Sozialrecht, 2. Aufl 2017, 64). Deshalb kann der ggf vorliegende Verfahrensfehler der faktischen Nichtbegutachtung durch den gemäß § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] benannten Gutachter als solcher alleine auch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen.

4. Das [X.] wird aber ggf weiter zu ermitteln und zu prüfen haben, ob ein Beweisverwertungsverbot des [X.] ggf daraus abzuleiten ist, dass in der Mitarbeit des [X.] bei der Gutachtenerstellung ein Verstoß gegen datenschützende Normen und damit eine Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung oder des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts der [X.]lägerin (Art 2 [X.] 1 GG iVm Art 1 [X.] 1 GG) zu sehen ist. Zwar hat die [X.]lägerin keine Verletzung der [X.] über das Widerspruchsrecht gemäß § 200 [X.] 2 [X.] [X.] iVm § 76 [X.] 2 [X.] gerügt, das der [X.]onkretisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dient ([X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.], Rd[X.] 54). Jedoch könnte sowohl in der Weitergabe von personenbezogenen Daten durch die [X.] über Prof. Dr. E. an [X.] (dazu unter a) als auch durch die Weitergabe von durch [X.] erhobene Daten an Prof. Dr. E. ein Verstoß gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht schützende Normen liegen (dazu unter b). Sodann wird das [X.] einen etwaigen Verstoß gegen die ärztliche Schweigepflicht durch die beteiligten Ärzte prüfen müssen (dazu unter c). Schließlich wird das [X.] ggf die Auswirkung eines Verstoßes auf die Verwertbarkeit des Gutachtens würdigen müssen (dazu unter d).

a) Das [X.] wird einen Verstoß gegen datenschützende Normen im Hinblick auf die Weitergabe von personenbezogenen Daten der [X.]lägerin an [X.] zu prüfen haben. Hierzu wird es zunächst zu ermitteln haben, ob und ggf welche personenbezogenen Daten [X.] durch den ernannten Gutachter Prof. Dr. E. zur Verfügung gestellt wurden. Sodann wird das [X.] die konkreten rechtlichen Beziehungen zwischen der [X.] und Prof. Dr. E. sowie [X.] etwa im Hinblick auf bestehende Weisungsrechte zu prüfen haben. Hierbei wird zu beachten sein, dass es sich bei personenbezogenen Daten, die zuvor von der [X.] verarbeitet wurden, um [X.] gemäß § 67 [X.] iVm § 35 [X.]B I handelt und die Übertragung auf Prof. Dr. E., sofern dieser nicht der [X.] als verantwortlicher Stelle zB als deren Auftragsdatenverarbeiter (§ 80 [X.] idF vom 18.5.2001 - [X.]) zuzurechnen ist (vgl [X.] vom [X.] - [X.] U 8/07 R - [X.], 25 = [X.] 4-2700 § 200 [X.], Rd[X.]1; Hessisches [X.] Urteil vom 23.3.2012 - L 9 U 27/11 - juris Rd[X.]2 ff), eine Übermittlung bedeutete, die eines gesonderten Legitimationstatbestandes bedurfte (§ 67d [X.] idF vom 18.5.2001 - [X.]). Sofern sich dieser aus § 69 [X.] 1 [X.] Alt 2 [X.] (Erfüllung eigener Aufgaben) iVm §§ 20, 21 [X.], bei medizinischen Daten ggf iVm § 76 [X.] 2 [X.], ableiten lässt, wäre als nächstes zu klären, in welcher datenschutzrechtlichen Stellung zu Prof. Dr. E. der - nicht seitens der [X.] als Gutachter ernannte - [X.] stand. Personenbezogene Daten verlieren - auch wenn sie an eine nicht in § 35 [X.]B I genannte Stelle übermittelt werden - gemäß § 78 [X.] ihre Eigenschaft als [X.] nicht oder genießen zumindest den gleichen Schutz (Rombach in [X.]/[X.], [X.], [X.] § 78 Rd[X.] 24 ff; [X.] in von [X.]/Schütze, [X.], 8. Aufl 2014, § 78 Rd[X.] 6). Sofern Prof. Dr. E. nicht der [X.] als verantwortlicher Stelle zuzurechnen ist und der die Untersuchung durchführende [X.] als Auftragsdatenverarbeiter (§ 11 BD[X.] idF vom 14.1.2003 - [X.] -; § 80 [X.] idF vom 18.5.2003 - [X.]) des dann im Hinblick auf die Gutachtenerstellung als verantwortliche Stelle (§ 67 [X.] 9 [X.] idF vom 18.5.2001 - [X.]) handelnden Prof. Dr. E. anzusehen wäre - zB weil die Erstellung von Gutachten zu den arbeitsvertraglichen Pflichten gegenüber dem Unfallkrankenhaus zählte und entsprechende [X.] des Prof. Dr. E. als Chefarzt gegenüber ihm bestanden oder sich [X.] auch bei an den Chefarzt gerichteten Gutachtensaufträgen ergaben -, wäre für die Weitergabe der personenbezogenen Daten keine Übermittlungsbefugnis erforderlich, weil es sich nur um eine Datennutzung und keine Übermittlung iS des § 67 [X.] 6 [X.] 3 [X.] idF vom [X.] ([X.]) gehandelt hätte. Andernfalls wäre die [X.] der Daten nur mit einer grundsätzlich der Schriftform bedürfenden Einwilligung der [X.]lägerin gemäß § 67b [X.] 2 [X.] idF vom 9.12.2004 ([X.]) rechtlich zulässig gewesen. Da die entscheidenden Vorgänge sich vor Geltungsbeginn der [X.] ([X.]) 2016/679 ([X.]-Datenschutzgrundverordnung) in [X.] am 25.5.2018 ereignet haben, sind sich daraus ergebende Verarbeitungsgrundlagen vorliegend nicht zu prüfen.

b) An diesen Maßstäben wird das [X.] auch die Zulässigkeit der Weitergabe der von [X.] bei der [X.]lägerin erhobenen Befundtatsachen an Prof. Dr. E. messen müssen. Zunächst wird auch hier zu ermitteln sein, welche personenbezogenen Daten der [X.]lägerin im Rahmen der Gutachtenerstellung durch [X.] an Prof. Dr. E. bekannt gegeben wurden. Sofern beide Ärzte nicht der [X.] als verantwortlicher Stelle zuzurechnen sind, wären unabhängig davon, ob [X.] seinerseits als Auftragsdatenverarbeiter des verantwortlichen Prof. Dr. E. handelte, die von ihm erhobenen Daten keine [X.], weil weder er noch Prof. Dr. E. eine in § 35 [X.]B I genannte Stelle sind oder dieser angehören. Sowohl die Erhebung als auch Nutzung oder ggf Übermittlung dieser Daten wäre daher am Maßstab des BD[X.] zu messen, wobei die Ärzte als nicht-öffentliche Stellen fungierten, da sie als Sachverständige keine hoheitliche Funktion wie ein Beliehener ausüben (vgl [X.] Urteil vom 5.10.1972 - [X.] - [X.]Z 59, 310 Rd[X.]4 ff; [X.] in [X.]/Gabel, [X.]ommentar zum BD[X.] , 2010, § 28 Rd[X.] 24).

Die Datenverarbeitung nicht-öffentlicher Stellen wird jedoch durch das BD[X.] nur erfasst, wenn die Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen oder nicht automatisierten Dateien verarbeitet, genutzt oder dafür erhoben werden (§ 27 BD[X.] idF vom 14.1.2003 - [X.] -, s zu der Frage, ob ein medizinisches Gutachten in einer Gerichtsakte eine Datei iS des Art 3 [X.] 1, Art 2 Buchst c der Datenschutzrichtlinie ist: [X.] Urteil vom 29.11.2016 - [X.] - juris Rd[X.] 24). Sollte das [X.] insoweit zur Anwendbarkeit des BD[X.] gelangen, wäre ferner zu beachten, dass es sich bei medizinischen Daten um besonders schutzwürdige Daten gemäß § 3 [X.] 9 BD[X.] (idF vom 14.1.2003 - [X.]) handelt, deren Übermittlung nur auf Grundlage einer - ebenfalls grundsätzlich der Schriftform bedürfenden - Einwilligung des Betroffenen gemäß § 4a [X.] 1 und 3 BD[X.] oder bei Vorliegen einer der sonstigen normativen Voraussetzungen des § 28 [X.] 6 BD[X.] (jeweils idF vom 14.1.2003 - [X.]) zulässig gewesen wäre. Sollte [X.] hingegen der [X.] - und sei es mittelbar über Prof. Dr. E. - zugerechnet werden können, läge nur eine Weitergabe und damit keine Übermittlung von durch ihn erhobenen [X.] vor.

c) Davon unabhängig wird das [X.] die ärztliche Schweigepflicht (vgl § 203 StGB; § 9 [X.]; [X.]atzenmeier in Laufs/[X.]atzenmeier/[X.], Arztrecht, 7. Aufl 2015, [X.]ap IX Rd[X.] 3) als weitere das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützende Schranke für die [X.] ([X.] Beschluss vom 6.6.2006 - 2 BvR 1349/05 - juris Rd[X.] 32; Dochow, [X.] 2016, 405) zu beachten haben. Selbst wenn man [X.] als berufsmäßig tätigen Gehilfen (§ 203 [X.] 3 [X.] StGB idF vom 13.11.1998 ) des Chefarztes Prof. Dr. E. ansieht und er dementsprechend befugter Mitwisser im Rahmen der Gutachtenerstellungen durch Prof. Dr. E. war (vgl [X.], [X.] 2011, 223, 227; [X.], [X.] 2006, 79, 81; [X.]/[X.]; NStZ 2008, 57, 58), ist zu ermitteln, ob der [X.]lägerin bewusst war, dass die Untersuchung nicht vom ernannten Gutachter durchgeführt wurde, wobei auch zu berücksichtigen sein wird, dass die [X.]lägerin nach den Feststellungen des [X.] durch [X.] bereits zuvor behandelt worden war. Daher wird ggf zu prüfen sein, ob und inwieweit in der freiwilligen Teilnahme an der Untersuchung eine konkludente Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht des [X.] gegenüber dem eigentlich ernannten Gutachter Prof. Dr. E. zu sehen ist (vgl [X.]altenstein, [X.] 2001, 60, 61; [X.], [X.] 2011, 223, 226). Hierbei könnte auch zu beachten sein, dass nach Ziffer 4.10 der Leitlinie "[X.]" ([X.]: 094/001) - die der Senat insoweit als Formulierung eines allgemeinen wissenschaftlichen Standards betrachtet - der Gutachter "das ausdrückliche Einverständnis des zu begutachtenden Patienten dazu einholen" muss, "dass sich die [X.] im Rahmen des Gutachtens auch auf die im [X.] erhaltenen Informationen bzw erhobenen Befunde erstreckt", wenn - wie hier - "ausnahmsweise ein behandelnder Arzt mit der Begutachtung beauftragt" wird.

d) Schließlich wird das [X.], sofern es einen Verstoß gegen die soeben genannten Normen feststellen sollte, prüfen müssen, ob diese der [X.] unmittelbar zurechenbar sind oder ob auch Verletzungen durch beauftragte Sachverständige, die ihrerseits nicht-hoheitlich und auch nicht als Beliehene handeln, zu [X.] führen (vgl [X.] vom [X.] - [X.] U 3/04 R - B[X.]E 94, 149 = [X.] 4-2700 § 63 [X.] 2, Rd[X.]1 ff; s zur Drittwirkung der Grundrechte [X.]E 80, 81, 92 f mwN; [X.]E 84, 192, 195 mwN; vgl [X.] vom 9.12.2003 - [X.] U 8/03 R - [X.] 4-2200 § 589 [X.] Rd[X.] 26). Hierbei wird auch zu berücksichtigen sein, dass sowohl Prof. Dr. E. als auch [X.] Beschäftigte des [X.] sind, dessen Mehrheitsgesellschafter die "BG [X.]liniken-[X.]linikverbund der gesetzlichen Unfallversicherung gGmbH" ist, an der die [X.] ihrerseits als Gesellschafterin beteiligt ist, und damit eine gewisse Nähe besteht.

II[X.] Sofern das [X.] mangels Verstoßes gegen datenschützende Normen kein Verwertungsverbot des von Prof. Dr. E. und von [X.] unterzeichneten Gutachtens annimmt, wird es zu prüfen haben, ob nicht die Vernehmung des [X.] als sachverständiger Zeuge angesichts der Bedeutung der Messergebnisse und aufgrund des höheren Beweiswertes einer solchen persönlichen Anhörung im Hinblick auf Glaubwürdigkeit und Transparenz sowie die Strafandrohung der §§ 153 ff StGB und die Möglichkeit der Beeidigung (§ 118 [X.] 1 S 1 [X.]G iVm § 414, § 391, §§ 478 ff ZPO) unabdingbar ist. Dabei wird das [X.] auch zu thematisieren haben, warum [X.] die Begutachtung überhaupt durchgeführt und nicht abgelehnt hat, obwohl er die [X.]lägerin zuvor bereits behandelt hatte. Auch insofern könnte den in der Leitlinie "[X.]" ([X.]: 094/001) enthaltenen Regeln der ärztliche [X.]unst Bedeutung zukommen, ohne dass deren Normq[X.]lität im Einzelnen zu prüfen wäre. Nach Ziffer 4.1 der genannten Leitlinie soll der Gutachter "stets prüfen, ob ihm der Wechsel aus dem vom Fürsorgeprinzip getragenen Behandlungsauftrag in die strikte gutachterliche Neutralität möglich ist, und im Zweifel den Auftrag mit Hinweis auf diese [X.]onfliktsit[X.]tion ablehnen". Andererseits stand [X.] als Beschäftigter des [X.] in einer gewissen Nähe zur [X.] als Gesellschafterin dieses [X.]rankenhauses. Folglich könnte auch zu erörtern sein, welche Auswirkungen dieser [X.] (abhängig Beschäftigter, behandelnder Arzt, neutraler Gutachter in einer Person) auf den Beweiswert des Verwaltungsgutachtens und die dort dokumentierten Befunde hat.

IV. Sodann wird das [X.] bei der erneuten Würdigung der Beweismittel entscheiden müssen, ob der [X.]lägerin ein Anspruch auf Verletztenrente gemäß § 56 [X.] zusteht. Die der Feststellung der MdE zugrunde liegende, vom [X.] gemäß § 128 [X.] 1 S 1 [X.]G nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens unter Einschluss der Beweisaufnahme nach der Überzeugungskraft der jeweiligen Beweismittel frei vorzunehmende Würdigung des Sachverhaltes kann das Revisionsgericht auf Rüge grundsätzlich nur darauf prüfen, ob das [X.] bei der Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und ob es das Gesamtergebnis des Verfahrens berücksichtigt hat ([X.]e vom 20.12.2016 - [X.] U 11/15 R - [X.], 232 = [X.] 4-2700 § 56 [X.], Rd[X.]5 und vom 18.3.2003 - [X.] U 31/02 R - Breith 2003, 565). Das [X.] wird deshalb auch die genaue Fundstelle der [X.] zu benennen haben, die es angewandt hat (vgl [X.] vom 20.12.2016 - [X.] U 11/15 R - [X.], 232 = [X.] 4-2700 § 56 [X.], Rd[X.]5).

Wie die nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats revisionsrechtlich überprüfbaren allgemeinen (generellen) Tatsachen, die für die Feststellung von Berufskrankheiten von Bedeutung sind (vgl dazu zuletzt [X.] vom [X.] B[X.]E 118, 255 = [X.] 4-5671 Anl 1 [X.] 2108 [X.] 6), sind auch die MdE-Tabellenwerte allgemeine (generelle) Tatsachen, die für die Bestimmung des Inhalts einer Rechtsnorm - nämlich des in § 56 [X.] 2 [X.] verwendeten Begriffs der MdE - und damit für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle relevant sind. Wendet ein [X.] allgemein akzeptierte MdE-Tabellen an, ist revisionsrechtlich die Prüfung des B[X.] darauf beschränkt, ob diese Tabellenwerte erkennbar falsch sind, etwa weil sie dem Stand des medizinischen Wissens oder des [X.] anderer einschlägiger Wissenschaftsgebiete widersprechen ([X.] vom 20.12.2016 - [X.] U 11/15 R - [X.], 232 = [X.] 4-2700 § 56 [X.], Rd[X.] 20). Um diese Prüfung vornehmen zu können, ist es aber unabdingbar, dass das [X.] mitteilt, welche Tabelle es zugrunde gelegt hat.

Ferner wird das [X.] im Hinblick auf das Parallelverfahren B 2 U 25/17 R das Vorliegen eines [X.] prüfen müssen, der bei einer MdE von [X.] allerdings nicht in Betracht kommt ([X.]e vom [X.] - 2 [X.] 4/93 - [X.] 3-2200 § 581 [X.] und vom 2.11.1988 - 2 [X.] 39/87 - juris Rd[X.]7; [X.] vom 7.12.1976 - 8 [X.] 14/76 - B[X.]E 43, 53 = [X.] 2200 § 581 [X.] 9 = juris Rd[X.]2).

C. Da der Rechtsstreit somit an das [X.] zurückzuverweisen war, kann dahinstehen, ob das [X.], wie seitens der Revision vorgetragen, den Anspruch auf rechtliches Gehör der [X.]lägerin (Art 103 [X.] 1 GG, § 62 [X.]G) im Hinblick auf die Folgen eines eventuellen [X.], durch eine fehlende Akteneinsicht [X.] (vgl dazu [X.] vom [X.]/10 B - [X.] 4-1500 § 112 [X.] 3 Rd[X.] 6; [X.] vom 27.2.1964 - 12 RJ 254/63 - [X.] [X.] 5 zu § 112 [X.]G = juris Rd[X.]3) oder durch eine Missachtung des Fragerechts verletzt hat (vgl [X.] vom 22.5.2012 - [X.] U 119/12 B).

In der zu treffenden [X.]ostenentscheidung nach § 193 [X.]G wird das [X.] ggf zu prüfen haben, wie sich ein [X.] gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] auf die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide gemäß § 42 [X.] ausgewirkt hat. Hierbei wird es berücksichtigen müssen, dass danach ein [X.] nicht zur Aufhebung eines Verwaltungsaktes führt, wenn offensichtlich ist, dass dieser die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Insofern stellt sich bei einem etwaigen Verstoß gegen § 200 [X.] 2 Halbs 1 [X.] die Frage, ob der auf die fehlerhafte Begutachtung gestützte ablehnende Verwaltungsakt bereits deshalb im Widerspruchsverfahren hätte aufgehoben werden müssen. Wenn stattdessen ein [X.]lageverfahren durchgeführt wurde, wäre dieser Umstand bei der [X.]ostenentscheidung im Rahmen des § 193 [X.]G zu berücksichtigen.

Meta

B 2 U 26/17 R

07.05.2019

Bundessozialgericht 2. Senat

Urteil

Sachgebiet: U

vorgehend SG Stade, 15. Oktober 2014, Az: S 11 U 80/11, Gerichtsbescheid

Zitier­vorschlag: Bundessozialgericht, Urteil vom 07.05.2019, Az. B 2 U 26/17 R (REWIS RS 2019, 7591)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 7591

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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2 BvR 708/18

2 BvR 2101/09

VI ZR 530/15

2 U 17/09

2 U 25/17

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