Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2009, Az. III ZR 142/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 12. März 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 675 Abs. 1, 309 Nr. 9a Eine vom Treunehmer verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung in einem Treuhandvertrag über die Einrichtung eines sonstigen Zweckvermögens zur Sicherstellung der Grabpflege nach dem Tod des Treugebers, die diesem die Möglichkeit der Kündigung zu seinen Lebzeiten nimmt, verstößt gegen § 309 Nr. 9a [X.]. [X.], Urteil vom 12. März 2009 - [X.]/08 - [X.]

[X.] - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. März 2009 durch [X.] sowie [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des [X.] vom 15. April 2008 - 21 U 5/08 - wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des [X.] zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger nimmt den beklagten Kirchenkreis auf Rückzahlung von 5.250 • in Anspruch, die er nach Abschluss eines [X.] gezahlt hatte und die dazu dienen sollten, nach seinem Ableben die Pflege seines Ur-nengrabes für 30 Jahre zu sichern. 1 Am 16. Februar 2005 schloss der Kläger mit dem Beklagten einen "Treu-handvertrag (über die Einrichtung eines sonstigen Zweckvermögens gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] und § 14 Verwaltungsordnung)", der im Wesentlichen folgen-de Regelungen enthielt: 2 - 3 - "§ 1 Begründung des [X.] (1) Der Nutzungsberechtigte wird dem Treuhänder das Kapital, das zur Pflege der auf dem [X.]. Friedhof M. , Feld [X.], voraussichtlich erforderlich ist, in [X.] von 5.250 • – auf das Konto – überweisen ([X.]). Das Konto trägt die Bezeichnung "Treuhandkonto Grabpflege [X.], [X.]". Eigentümer des [X.] wird der [X.]. Kirchenkreis U. – § 2 Pflichten des Treuhänders (1) Der Treuhänder und der Nutzungsberechtigte sind sich [X.] einig, dass der Treuhänder zum Zeitpunkt des Ablebens des Nutzungsberechtigten [X.]einen Dauergrab-pflegevertrag mit einer Laufzeit 30 Jahren schließt. Die jährlichen Leistungen der Dauergrabpflege sind in der [X.] beigefügten Leistungs- und Kostenaufstellung (Anlage 1) aufgeführt. – (2) Der Treuhänder ist verpflichtet, a) im Rahmen der verfügbaren Mittel aus dem [X.] sicherzustellen, dass Kapital und Erträge des [X.] ausreichen, um die Grabpflege in der verein-barten Vertragslaufzeit ordnungsgemäß durchzuführen; b) die Kosten der Grabpflege zunächst aus den jährlich [X.] Zinsen des nach § 1 eingebrachten Kapitals und im Übrigen durch Inanspruchnahme des Kapitals zu bestreiten; c) das Kapital und seine Erträge ausschließlich dem Treu-handkonto gut zu schreiben und zur Zahlung der Grab-pflegeleistungen, angemessener Verwaltungs- und Über-wachungsgebühren und möglicherweise anfallender Steu-ern zu verwenden; - 4 - d) die gärtnerische Pflege zu überwachen; e) für eine gesonderte Kontenführung zu sorgen, das Treu-handvermögen als sonstiges Zweckvermögen von seinem übrigen Vermögen getrennt zu führen und mündelsicher anzulegen; f) die steuerlichen Pflichten des sonstigen Zweckvermögens zu erfüllen. § 3 Beendigung des [X.] (1) Die/Der Nutzungsberechtigte bzw. die Erben der/des [X.] sind zu einer Kündigung nicht berechtigt. (2) Der Treuhandvertrag endet mit Ende der Laufzeit gemäß § 2 Abs. 1 oder nach dem Verbrauch des Kapitals aus dem Treu-handvermögen. (3) Die/Der Nutzungsberechtigte kann von dem Treuhandvertrag zurücktreten, wenn eine Bestattung im Gebiet des [X.] nicht mehr möglich oder nicht mehr zumutbar ist. –" In der als Anlage 1 dem Vertrag beigefügten Leistungs- und [X.] waren die Aufwendungen für die Dauergrabpflege als "Vertragssumme (sonstiges Zweckvermögen)" mit 5.000 • und zuzüglich ein Betrag für "Verwal-tungskosten" in Höhe von 250 • festgehalten. 3 Der Kläger zahlte 5.250 •. Die Beklagte schloss einen Grabpflegevertrag mit der [X.]. Kirchengemeinde [X.]über 30 Jahre (beginnend mit dem Tod des [X.]). Die Kosten für die vereinbarte Pflegezeit sollten 5.000 • betragen. Den Parteien dieses Vertrages stand das Recht zu, das Vertragsverhältnis un-ter Einhaltung einer Frist von drei Monaten zum Jahresende zu kündigen. 4 - 5 - Am 18. April 2006 teilte der Kläger dem Beklagten mit, er beabsichtige zu kündigen, da die Grabpflege von seiner Tochter übernommen werde. Am 24. Juni 2006 kündigte er gegenüber dem Beklagten den "Grabpflegevertrag" mit sofortiger Wirkung und begründete dies mit einer unzureichend durchge-führten Grabpflege und -bepflanzung. Er habe die Grabstätte, in die zwischen-zeitlich die Asche seiner Frau in einer Doppelurne umgebettet worden sei, bis Frühjahr 2006 durch die Firma [X.]pflegen lassen, die seitens der Kir-chengemeinde [X.] üblicherweise für die Betreuung der Gräber auf dem Friedhof eingesetzt werde. Die Firma sei ihrer Verpflichtung aber nicht [X.] nachgekommen, sodass er das Vertrauen verloren habe, dass sie nach seinem Tod das Grab angemessen pflege. Im weiteren Verlauf stützte der Kläger die Kündigung auch darauf, dass er auf das Geld dringend angewiesen sei, da er aufgrund seiner Behinderung (GdB 100) einen Treppenlift in sein [X.] einbauen müsse. 5 Der auf Rückzahlung gerichteten Klage hat das [X.]; die dagegen eingelegte Berufung hat das [X.]. 6 Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Antrag auf Klagabweisung weiter. 7 Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist unbegründet. 8 - 6 - [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung aus § 667 [X.] zustehe, da die Parteien einen Treuhandauf-trag vereinbart hätten, der wirksam widerrufen worden sei. 9 [X.] seien entgegen der Ansicht des [X.]n auf die hier vorliegende Vertragskonstruktion einer unselbständigen ([X.]) Stiftung anwendbar. Unter Berücksichtigung der konkreten Aus-gestaltung des Vertrages sei hier ein Treuhandverhältnis, dem ein Auftrag im Sinne der §§ 662 ff [X.] zugrunde liege, anzunehmen. Diesen Auftrag habe der Kläger wirksam widerrufen. Das Widerrufsrecht sei nicht nach § 3 Abs. 1 aus-geschlossen, da insoweit eine Allgemeine Geschäftsbedingung vorliege, die gegen § 309 Nr. 9a [X.] verstoße. Zwar gelte § 309 Nr. 9a [X.] nur für Kauf-, Werk- sowie Dienstverträge, erfasse damit an sich nicht das hier vorliegende Rechtsverhältnis. Der [X.] unterfalle aber dennoch § 309 Nr. 9a [X.], da die gewählte Vertragskonstruktion dazu führe, dass der Kläger im Er-gebnis an einen 30-jährigen Grabpflegevertrag gebunden sei. Hätte der Kläger unmittelbar einen solchen Grabpflegevertrag mit der Kirchengemeinde [X.], wäre § 309 Nr. 9a [X.] zweifelsfrei anwendbar. Die [X.] eines Auftrags mit dem Inhalt, langjährige Grabpflege zu organisieren, könne nicht zu einem anderen Ergebnis und damit über eine [X.] zu einer langfristigen Bindung an diese Dienstleistung führen. Zwar sei das von dem Beklagten angeführte Interesse älterer Menschen, die für die Bestattung und Grabpflege aufgewendeten Beträge vor dem Zugriff von Gläubigern und Angehörigen zu schützen, durchaus berechtigt. Dieses [X.] bestehe aber nicht gegenüber dem Aufwendenden selbst, sondern erst nach dessen Tod. Vorher müsse es ihm unbenommen bleiben, über das Geld [X.] - 7 - derweitig zu verfügen. Der Anwendung des § 309 Nr. 9a [X.] stehe auch nicht entgegen, dass es ein anerkennenswertes Interesse des Beklagten gebe, mit Nutzungsberechtigten einen über die gesamte Ruhezeit laufenden [X.] zu schließen. Die Vorgabe einer langfristigen Bindung sei nicht die ein-zige Möglichkeit für eine Kirchengemeinde, eine gepflegte und würdige Gestal-tung der Gräber bzw. des Friedhofs zu gewährleisten. Im Übrigen seien [X.] durch Individualvereinbarungen jedwede Abreden über Dauer und inhaltli-che Ausgestaltung der Grabpflege weiter möglich. I[X.] Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. 11 Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung zwar nicht unmittelbar aus § 667 [X.], aber aus § 675 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 667 [X.] zu. 12 1. Der Umstand, dass aus steuerlichen Gründen - entsprechend einem vom [X.] der [X.]angelischen Kirche von [X.]in Abstimmung mit der Oberfinanzdirektion M.

entwickelten Vertragsmuster - die [X.] ein sonstiges Zweckvermögen im Sinne einer unselbständigen Stiftung ge-mäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] errichten wollten, steht, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet ausgeführt hat, der Anwendung der Vorschriften des Schuldrechts nicht entgegen. 13 - 8 - Unter einer unselbständigen Stiftung versteht man die Übertragung von Vermögenswerten auf eine natürliche oder juristische Person mit der Maßgabe, diese als ein vom übrigen Vermögen des Empfängers getrenntes [X.] Sondervermögen zu verwalten und dauerhaft zur Verfolgung der vom [X.] gesetzten Zwecke zu verwenden (vgl. nur Hof in [X.]/v. [X.], [X.], 3. Aufl., § 36, Rn. 1 ff; MünchKomm/[X.], [X.], 5. Aufl., vor § 80, Rn. 87; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., vor § 80, Rn. 22; [X.], [X.], 12. Aufl., vor § 80, Rn. 5; [X.], Urteil vom 18. November 2003 - 12 U 60/03 - zit. nach juris, Rn. 70). Maßgebend sind, je nach dem, ob es sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder um eine Verfügung von Todes wegen handelt, die allgemeinen schuldrechtlichen oder erbrechtlichen Bestimmungen (vgl. nur [X.], 335, 339; [X.], [X.]. [X.], 550, 553; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., vor § 80, Rn. 10; [X.]/[X.]/[X.], aaO; Hof in [X.]/v. [X.] aaO, Rn. 11). 14 2. Der Vertrag über die Errichtung einer solchen Stiftung kann nach h.M. als Schenkung unter Auflage oder in Gestalt eines fiduziarischen Rechtsgeschäftes als Auftrag bzw. bei Entgeltlichkeit als [X.] werden (vgl. [X.]/Rawert, [X.], 13. Bearb., [X.]. zu §§ 80 ff, Rn. 158 ff; [X.]/[X.]/[X.], aaO; [X.]/[X.], aaO; Hof in [X.]/v. [X.], aaO, Rn. 30 ff; [X.], [X.], [X.] 1999, 125, 126 ff). Soweit in Teilen des Schrifttums (vgl. etwa MünchKomm/[X.], aaO, Rn. 87 ff, 93 ff) unter Hinweis auf die Gefährdung der Existenz der unselbständigen Stiftung durch die Abhängigkeit ihres Fortbe-standes vom Willen des Treugebers die Eignung eines [X.] zur Begründung einer unselbständigen Stiftung in Frage gestellt und nur die Schen-kung unter Auflage als passender Vertragstyp angesehen wird, kann die [X.] - 9 - rechtigung dieser Argumentation dahinstehen. Denn entscheidend ist, welche Rechtsform die Parteien gewählt haben, nicht welche sie hätten wählen sollen. Im vorliegenden Fall haben die Parteien, wie das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - zutreffend festgestellt hat, sich ausdrücklich für ein Treuhandverhältnis entschieden. Insoweit geht der Vertrag auch zurück auf die Regelung in § 15 der Verordnung für das Friedhofswesen in der [X.] W. vom 18. Dezember 2003 (Amtsbl. [X.] 2004, 219); dort ist der Abschluss eines [X.] zwecks Begründung eines [X.]s für Zwecke der Dauergrabpflege gemäß den vom Landeskirchen-amt herausgegebenen Musterverträgen vorgeschrieben. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Parteien [X.] keinen Auftrag im Sinne des § 662 [X.] vereinbart. Denn dem [X.] steht für seine Leistungen ein - wenn auch geringes - Entgelt zu, wie sich aus Ziffer 10 der Leistungs- und Kostenaufstellung (Anlage 1 zum [X.]) - Verwaltungskosten 250 • - sowie aus § 2 Abs. 2 c des Vertrages ergibt, wonach das Kapital und seine Erträge u.a. zur Zahlung "angemessener Verwal-tungs- und Überwachungsgebühren" zu verwenden sind. 16 Damit liegt ein Geschäftsbesorgungsverhältnis im Sinne des § 675 Abs. 1 [X.] vor, das teilweise (bezüglich der Verpflichtung zum Abschluss ei-nes Dauergrabpflegevertrages) werkvertraglichen, im Wesentlichen aber (be-züglich der Verwaltungs- und Überwachungspflichten) dienstvertraglichen Cha-rakter hat und auf das - ausgehend von dem Grundsatz, wonach gemischte Verträge dem Recht des Vertragstyps zu unterstellen sind, in dessen Bereich der Schwerpunkt des Rechtsgeschäfts liegt (vgl. nur [X.], Urteil vom 13. Okto-ber 2006 - [X.] - NJW 2007, 213, 214, Rn. 7 m.w.N.) - die für [X.] - 10 - verträge geltenden Vorschriften ergänzend zu § 675 Abs. 1 [X.] Anwendung finden. 4. Für einen solchen Vertrag gilt § 309 Nr. 9a [X.] unmittelbar. 18 Nach dieser Norm ist bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Ge-genstand hat, eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrages unwirksam. 19 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei § 3 Abs. 1 des [X.] um eine vom Beklagten verwendete All-gemeine Geschäftsbedingung handelt. Die Regelung entspricht unstreitig dem vom [X.] im Rahmen von § 15 Abs. 4 der Verordnung über das Friedhofswesen in der [X.] W. vom 18. Dezember 2003 dem Kirchenkreis vorgegebenen Muster. Gegen die Einordnung als All-gemeine Geschäftsbedingung wendet sich die Revision deshalb zu Recht nicht. 20 b) Durch den Ausschluss der Kündigung in § 3 Abs. 1 in Verbindung mit der in § 3 Abs. 2 festgelegten Laufzeit des Vertrages wird der Kläger zeitlich in einem die zulässige Dauer nach § 309 Nr. 9a [X.] übersteigenden Maß an den Treuhandvertrag, der die regelmäßige Erbringung von Dienstleistungen durch den Beklagten beinhaltet, gebunden. Dass die eigentliche Grabpflege der Kirchengemeinde und die darauf bezogenen regelmäßigen Verwaltungs- und Überwachungspflichten der Beklagten erst nach dem Tod des [X.] anfallen, steht der Anwendung des § 309 Nr. 9a [X.] nicht entgegen, da die "den ande-ren Vertragsteil bindende Laufzeit" ab dem Vertragsschluss berechnet wird (vgl. [X.] 122, 63, 67 ff). 21 - 11 - c) Der Sinn und Zweck des § 309 Nr. 9a [X.] steht einer Anwendung auf den hier streitgegenständlichen Treuhandvertrag nicht entgegen. 22 aa) Der Gesetzgeber ist bei den von § 309 Nr. 9 [X.] - früher § 11 Nr. 12 [X.] - erfassten Verträgen davon ausgegangen, dass diese die Dispositions-freiheit der Parteien in besonderem Maße einschränken, ohne dass eine solche langfristige Bindung stets durch die Natur des Vertrages vorgegeben wird. Bei der Entscheidung für eine längerfristige Bindung seien zahlreiche in die Zukunft reichende Umstände und deren mögliche Änderung zu bedenken. Solle die Bindung einen bestimmten überschaubaren Zeitraum überschreiten, so bilde die Festlegung der Laufzeit ein Essential, das in seiner Bedeutung und Tragwei-te der Vereinbarung über den Preis kaum nachstehe und das deshalb grund-sätzlich nicht in Form vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen, son-dern nur im Wege individueller Vereinbarung getroffen werden solle. Die [X.] lange Bindung des Kunden sei unangemessen, da sie in der Regel allein den geschäftlichen Interessen des Anbieters diene und schutzwürdige Belange des Kunden außer [X.] lasse. Der Kunde könne zumeist nur auf eine [X.] überblicken, ob und inwieweit sein Bedarf und Interesse an den in [X.] genommenen Leistungen erhalten bleibe oder infolge veränderter Um-stände entfalle; auch könnten bereits von Anfang an irrige Vorstellungen über die in Anspruch genommenen Leistungen und ihren Nutzen vorhanden sein. Dies alles begründe ein anerkennenswertes Interesse, nicht gleichwohl auf [X.] hinaus infolge formularmäßiger Vorgaben des Vertragspartners zur Inan-spruchnahme solcher Leistungen verpflichtet zu werden (BT-Drucks. 7/3919, [X.]; 7/5422, [X.]; siehe auch [X.] 122, 63, 67 f). Demgegenüber ist der Gesetzgeber bei den in § 309 Nr. 9 Halbs. 2 [X.] - früher in § 23 Abs. 2 Nr. 6 [X.] - geregelten Ausnahmen ("dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung 23 - 12 - als zusammengehörig verkaufter Sachen, für Versicherungsverträge sowie für Verträge zwischen den Inhabern urheberrechtlicher Rechte und Ansprüche und Verwertungsgesellschaften im Sinne des Gesetzes über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten") davon ausgegangen, dass hier die langfristige Bindung entweder aus der Natur des Rechtsverhältnisses oder aus der besonderen Interessenlage beider Vertragsteile resultiert, weshalb die im Gesetz an sich vorgesehenen Beschränkungen nicht passen, sodass entsprechende Regelungen auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen festgelegt werden dürfen (BT-Drucks. 7/3919, [X.]; siehe auch [X.] 84, 109, 113; [X.] 70, 115, 123 f). [X.]) Vor diesem Hintergrund ist in der Vergangenheit in Rechtsprechung und Schrifttum vereinzelt die Möglichkeit diskutiert worden, § 23 Abs. 2 Nr. 6 [X.] im Wege der Analogie auf Vertragsgestaltungen anzuwenden, die nach der Interessenlage den gesetzlich geregelten Fällen gleichgestellt werden [X.] ([X.], 438, 439; [X.] in [X.]/[X.]/Hen-sen/[X.], [X.], 9. Aufl., § 23, Rn. 32; vgl. auch - im Ergebnis ableh-nend wegen des Charakters der Norm als eng begrenzte Ausnahmevorschrift - [X.] 86, 284, 292 zu § 23 Abs. 2 Nr. 1, 3 [X.]; siehe allgemein kritisch zur Analogiefähigkeit des § 23 Abs. 2 [X.] Horn in Wolf/[X.]Lindacher, [X.], 4. Aufl., § 23, Rn. 3, 100; [X.], 12. Aufl., § 23 [X.], Rn. 2). Das [X.] hat in seiner von der Revision zitierten Entscheidung (Justiz 1990, 356, 357) betreffend die Kündigung eines Dauergrabpflegevertrages durch ei-nen Erben die Auffassung vertreten, eine Laufzeit von 30 Jahren in Verbindung mit dem Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung sei unter Berück-sichtigung der bei Vertragsschluss gegebenen Interessenlage des Erblassers weder im Hinblick auf § 11 Nr. 12a [X.] noch in Bezug auf § 9 Abs. 1 [X.] zu beanstanden. 24 - 13 - cc) Zwar liegt der Abschluss eines langfristigen [X.] zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Grabpflege auch im Interesse des [X.]. Viele ältere Menschen haben den legitimen Wunsch, schon zu Lebzeiten die Pflege ihres Grabes zu regeln. Entweder haben sie keine Angehörigen vor Ort oder sie wollen sie von dieser Aufgabe entlasten oder sie haben Sorge, dass die Angehörigen sich später um das Grab nicht ausreichend kümmern (vgl. [X.], Lexikon Friedhofs- und Bestattungsrecht, [X.]2). [X.] kann auch ein nachvollziehbares Interesse daran bestehen, die Kündi-gungsmöglichkeit für die Erben auszuschließen, um einer Gefährdung der Grabpflege nach dem Tod des Erblassers vorzubeugen. 25 Diese Interessenlage verlangt aber nicht die lebzeitige Bindung des Treugebers selbst durch Allgemeine Geschäftsbedingungen in Abweichung von § 309 Nr. 9a [X.]. Die Einschränkung seiner Dispositionsfreiheit ist nicht durch die Natur des Vertrages vorgegeben und kann auch nicht mit etwaigen steuer-rechtlichen Vorteilen der gewählten Vertragskonstruktion gerechtfertigt werden, zumal das gesetzliche Verbot in § 309 Nr. 9a [X.] entsprechenden [X.] nicht entgegensteht, wobei in diesem Zusammenhang schon dann von einer Individualvereinbarung ausgegangen werden kann, wenn die streitgegenständliche Regelung vom Verwender als eine von mehreren Alterna-tiven angeboten wird, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat (vgl. Senat, [X.] 175, 76, 85, Rn. 21). Das Ziel des Vertrages - Sicherstellung der Grabpflege nach dem Tod des Treugebers - gebietet es nicht, diesen zu [X.] langfristig an den Vertrag zu binden und eine Änderung seiner Willens-bildung zu ignorieren. Vor seinem Hintergrund muss es bei der in § 309 Nr. 9a [X.] getroffenen Wertentscheidung des Gesetzgebers verbleiben, wonach [X.] - 14 - [X.] durch Allgemeine Geschäftsbedingungen eine solche Bindung dem Treugeber nicht auferlegt werden kann. 5. Der Verstoß gegen § 309 Nr. 9a [X.] führt dazu, dass die im Vertrag festgelegte Bindung von 30 Jahren ohne Kündigungsmöglichkeit unwirksam ist. An die Stelle der zu langen und unzulässigen Bindung tritt nicht die zulässige Höchstfrist von 2 Jahren ([X.] 84, 109, 114 ff; [X.], [X.], 5. Aufl., § 309 Nr. 9, Rn. 20; [X.]/Coester-Waltjen, [X.], Neubearbeitung 2006, § 309 Nr. 9, Rn. 23), vielmehr sind gemäß § 306 Abs. 2 [X.] die gesetz-lichen Vorschriften, hier des Dienstvertragsrechts anzuwenden. Deshalb stand es dem Kläger frei, das Vertragsverhältnis gemäß § 620 Abs. 2 i.V.m. § 621 Nr. 5 [X.] zu kündigen. 27 [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.09.2007 - 2 O 385/06 - [X.], Entscheidung vom 15.04.2008 - 21 U 5/08 -