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PDF anzeigen [X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 136/05 Verkündet am: 23. April 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Februar 2008 durch [X.], [X.], Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Anhörungsrüge der Klägerin wird der Senatsbeschluss vom 21. März 2007 aufgehoben, soweit ihre Revision Erfolg hat. Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. Juli 2005 im Kostenpunkt und im Umfang der Anfechtung aufgehoben. Die Sache wird an das [X.] zurückverwiesen zur Entscheidung über den [X.] der Klägerin hinsichtlich des [X.] nach dem 31. Januar 2003, über den Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass ihr der [X.] auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen [X.] nicht erfassten [X.] zu ersetzen ha-be, über den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung des [X.]n, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Grundstücks entstanden ist sowie - 3 - über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der [X.] zu 1 und 2 der Klägerin und des Streithelfers des [X.]n. Im Übrigen wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 21. Juli 2005 teilweise geändert und wie folgt neu gefasst: Unter Zurückweisung der Anschlussberufung des [X.]n wird das Urteil der 6. Zivilkammer des [X.] vom 24. Oktober 2001 auf die Berufung der Klägerin teilweise geändert und wie folgt neu gefasst: Der [X.] wird verurteilt, a) an die Streithelferin zu 2 der Klägerin 364.301,02 • zu [X.], b) an Frau [X.]
, [X.]weg ..., ... [X.]
und an Frau U.
W.
, [X.]
straße ... ... P. , jeweils die Hälfte folgender Jahreszinsen zu zahlen: 9,26 % Zinsen aus 9.203,25 • seit dem 1. September 2000, 5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 3.281,11 • seit dem 11. April 2001, 5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 91.265,58 • seit dem 3. Mai 2001, - 4 - 5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 11.086,83 • seit dem 25. Mai 2001 sowie 5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 249.464,25 • seit dem 4. Februar 2004. Die weitergehende Zahlungsklage wird, soweit sie nicht den [X.] für die [X.] nach dem 31. Januar 2003 des [X.] betrifft, abgewiesen. Es wird festgestellt, dass der [X.] verpflichtet ist, die Klägerin von allen Schadensersatzansprüchen ihrer Streithelferin zu 1 we-gen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß deren Mietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen des-sen Beendigung freizustellen. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen, soweit sie den [X.] mit Ausnahme des bezifferten [X.]s für die [X.] nach dem 31. Januar 2003 be-trifft. Im Übrigen wird der Senatsbeschluss vom 21. März 2007 [X.] und die Revision des [X.]n zurückgewiesen. Von Rechts wegen
- 5 - Tatbestand: 1 Die Klägerin macht gegen den [X.]n Entschädigungs- und Scha-densersatzansprüche aus einem Mietverhältnis geltend. 2 Der Gesellschafter [X.] erwarb 1991 das Objekt R.-Straße 4-6 in [X.] Den Kaufpreis von 1,55 Mio. [X.] finanzierte er im [X.] durch die Aufnahme von Krediten bei der [X.] (Streithelferin zu 2 der Klägerin) und der [X.]. Mit schriftlichem Vertrag vom 13. Dezember 1995 vermietete die Klägerin das Grundstück dem [X.]n zum Betrieb einer Fachhochschule. In einem Nachtrag wurde vereinbart, dass der Mietvertrag bis zum 31. Juli 1999 laufe. Mit [X.] vermietete die Klägerin das Objekt zum 1. August 1999 an die [X.] (Streithelferin zu 1 der Klägerin) fest bis zum 31. Juli 2009. Die Miete sollte monatlich 15.000 [X.] (7.669,38 •), ab 1. August 2000 monatlich 25.500 [X.] (13.037,94 •), ab 1. August 2004 monatlich 27.500 [X.] ([X.] •) und ab 1. August 2006 monatlich 30.500 [X.] (15.594,40 •) jeweils zuzüglich [X.] betragen. Die Klägerin hatte zur Neuver-mietung des Grundstücks einen Makler eingeschaltet, dem sie hierfür 46.197 [X.] Provision zahlte. Der [X.] räumte das Objekt nicht fristgerecht zum Vertragsende am 31. Juli 1999, sondern gab es erst am 18. September 2000 heraus. Zwischenzeitlich hatte die [X.] das Mietverhältnis mit der Klägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 fristlos gekündigt. 3 Ab Oktober 1999 zahlte der [X.], zumindest teilweise, die Miete nicht mehr an die [X.], sondern hinterlegte sie. Es kam zu Zwangsvoll-streckungsmaßnahmen gegen die Klägerin. Dadurch entstanden ihr Kosten in Höhe von 21.683,95 [X.] (11.086,83 •). Zum 1. Mai 2002 vermietete der für das Grundstück zwischenzeitlich eingesetzte Zwangsverwalter eine Teilfläche an 4 - 6 - die [X.] zu einem monatlichen Mietzins von 2.703,61 •. Im Übrigen stand das Objekt leer. Es wurde am 31. Januar 2003 gegen ein [X.] von 260.000 • zwangsversteigert. 5 Erstinstanzlich verlangte die Klägerin von dem [X.]n Renovierungs- und Sachverständigenkosten in Höhe von 63.211,22 [X.], [X.] in Höhe von 21.683,95 [X.], Maklerkosten in Höhe von 46.197 [X.], restliche Nutzungsentschädigung für die [X.] von August 1999 bis September 2000 in Höhe von 43.276,80 [X.] sowie einen [X.] für die [X.] von Oktober 2000 bis April 2001 von 207.060 [X.] (105.868,10 •), ins-gesamt somit 381.428,97 [X.] zuzüglich Zinsen. Außerdem begehrte die Kläge-rin die Feststellung der Ersatzpflicht des [X.]n für die ihr aus dem [X.] mit der [X.] entstehenden Schäden. Das [X.] hat den [X.]n zur Zahlung von [X.] [X.] nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Reparaturkosten habe der [X.] in Höhe von lediglich 6.017,30 [X.] (3.076,60 •) zu tragen, die Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von 21.683,95 [X.] (11.086,83 •) voll. Die weitergehende Klage sei abzuweisen. Der [X.] habe nach [X.] die geforderte Nutzungsentschädigung in voller Höhe [X.]. Des Weiteren schulde er keinen Schadensersatz. Denn die Kündigung seitens der [X.] sei unberechtigt gewesen. Der geltend gemachte Mietaus-fallschaden beruhe daher nicht auf einer verspäteten Rückgabe des Objekts. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und der [X.] Anschluss-berufung eingelegt. 6 Die Klägerin hat ihre Zahlungsklage in der Berufungsinstanz auf insge-samt 663.865,96 • nebst Zinsen erhöht und vorrangig Zahlung in Höhe von 400.000 • an ihre Streithelferin zu 2 und im Übrigen an die Ehefrauen ihrer bei-7 - 7 - den Gesellschafter jeweils in Höhe von 131.932,98 • nebst Zinsen auf die Ge-samtforderung begehrt. 8 Im Einzelnen handelt es sich um folgende Positionen: Reparatur- und Sachverständigenkosten 32.319,38 • Maklerkosten 23.620,15 • Nutzungsentschädigung von August 1999 bis September 2000 22.127,08 • Mietausfall von Oktober 2000 bis November 2003 574.712,52 • Zwangsvollstreckungskosten 11.086,83 •insgesamt 663.865,96 • Die Klägerin hielt außerdem ihren in erster Instanz gestellten [X.] aufrecht und erweiterte die Klage um den Antrag, festzustellen, dass die [X.] verpflichtet sei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungsanträgen nicht erfassten [X.] zu ersetzen. 9 Die Berufung der Klägerin hatte weitgehend Erfolg; die auf Abweisung der Klage gerichtete Anschlussberufung blieb erfolglos. 10 Auf die Berufung der Klägerin hat das [X.] die [X.] zur Erstattung geringfügig höherer als der vom [X.] zugesprochenen Renovierungs- und Sachverständigenkosten (3.076,60 •), nämlich in Höhe von 3.281,11 • verurteilt und die weitergehende Berufung der Klägerin, soweit sie diese Position betrifft, zurückgewiesen. Als Nutzungsentschädigung von August 1999 bis September 2000 hat es der Klägerin einen Anspruch von 9.203,25 • (18.000 [X.]) mit der Begründung zuerkannt, der [X.] habe in der [X.] von August 1999 bis Juli 2000 eine monatlich um 1.500 [X.] verringerte Miete [X.]; im Übrigen (12.923,83 •) hat es die Berufung der Klägerin [X.]. Von dem mit der Berufung klageerweiternd begehrten [X.] für die [X.] von Oktober 2000 bis November 2003 in Höhe von 574.712,52 • 11 - 8 - (29.580 [X.] Bruttomiete x 38 Monate = 1.124.040 [X.]) sei, da ab Mai 2002 eine Teilfläche an die [X.] zu einem Mietzins von mo-natlich 2.703,61 • vermietet gewesen sei, ein Betrag von 51.368,59 • (2.703,61 • x 19 Monate) abzuziehen, so dass ein Betrag von 523.343,93 • verbleibe. Obwohl somit die Zahlungsklage in Höhe von insgesamt 93.330,69 • abgewiesen werde, sei dem Zahlungsanspruch dennoch in vollem Umfang stattzugeben. Die Klägerin habe nämlich zur Begründung ihres [X.] den weiteren [X.] ab Dezember 2003 nachgeschoben. Dieser belaufe sich auf monatlich 12.420,40 • (15.124,01 • abzüglich Miete [X.] 2.703,61 •). Damit decke der [X.] den [X.] bis einschließlich Juni 2004 ab; auf den Monat Juli 2004 sei ein Restbetrag von 6.387,89 • anzurechnen. Außerdem hat das Berufungsgericht sinngemäß festgestellt, dass der [X.] verpflichtet sei, die Klägerin von allen Schadensersatzansprüchen ih-rer Streithelferin zu 1 wegen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß deren Mietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen dessen Be-endigung freizustellen; weiter hat es festgestellt, dass der [X.] verpflichtet sei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen [X.] nicht erfassten [X.] zu ersetzen. 12 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Hiervon haben beide Parteien Gebrauch gemacht. Die Klägerin sucht zu erreichen, dass auch fest-gestellt werde, der [X.] habe ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Objekts entstanden sei. Sie rügt ferner, für die [X.] nach dem Verlust des Objekts am 31. Januar 2003 sei bei Berechnung des [X.]s die Miete, die seitens der [X.] bezahlt werde, nicht zu berücksichtigen, da sie der Klägerin nicht zugute gekommen sei. Schließlich hätte das Berufungsgericht der Klägerin auch [X.] - 9 - zugszinsen auf den zugesprochenen Ersatz der entgangenen Mieteinnahmen und Zwangsvollstreckungskosten zusprechen müssen. 14 Der [X.] möchte mit seiner Revision erreichen, dass die Klage ab-gewiesen wird, soweit er zur Zahlung von mehr als 3.281,11 • (Renovierungs-kosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist. 15 Der Senat hat mit Beschluss vom 21. März 2007 gemäß § 552 a ZPO die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Auf deren Anhörungsrüge (§ 321 a ZPO) hat er das Verfahren fortgesetzt.
Entscheidungsgründe: Die Revisionen der Parteien sind zum Teil begründet. 16 [X.] Die Revision des [X.]n ist teilweise begründet und führt zur [X.] an das Berufungsgericht, soweit der [X.] nach der Zwangsversteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen ist. 17 1. Vergeblich greift die Revision des [X.]n allerdings die Ausführun-gen des Berufungsgerichts an, wonach der [X.] in der [X.] von August 1999 bis Juli 2000 von der als Nutzungsentschädigung zu zahlenden Miete nicht 1.500 [X.] monatlich abziehen und als [X.] - 10 - schale direkt an die Stadtwerke zahlen durfte. Vielmehr hat das Berufungsge-richt den Mietvertrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise da-hingehend ausgelegt, dass die Nebenkosten nicht in der ([X.] enthal-ten, sondern vom Mieter gesondert zu bezahlen gewesen seien. Zwar mag die Klägerin, worauf die Revision hinweist, die monatlichen Vorauszahlungen von 1.500 [X.] an die Stadtwerke ursprünglich selbst erbracht und erst mit der jährli-chen Nebenkostenabrechnung auf den [X.]n umgelegt haben. Dies be-rechtigte den [X.]n jedoch nicht, soweit die Klägerin nach Beendigung des [X.] mit dem [X.]n diese Zahlungen nicht mehr leistete, von der monatlichen Miete für die [X.] von August 1999 bis Juli 2000 je 1.500 [X.] in Abzug zu bringen und diesen Betrag direkt an die Stadtwerke zu zahlen. Der [X.] schuldet daher der Klägerin für die [X.] von August 1999 bis [X.] 2000 noch 9.203,25 • (18.000 [X.]) Nutzungsentschädigung gemäß § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. 2. Ohne Erfolg rügt der [X.] mit seiner Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, nach denen der Klägerin gegen ihn ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr dadurch entstanden ist, dass die [X.] den mit der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag gekündigt hat und der Klägerin somit Mieteinnahmen entgangen sind. Allerdings ergibt sich der Anspruch im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht aus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. den Grundsätzen der positiven [X.]. Vielmehr ist der Schaden dadurch entstanden, dass der [X.] die gemieteten Räume nicht fristgemäß geräumt hat. Der [X.] der Klägerin folgt somit aus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. §§ 286, 252 BGB. 19 Das Berufungsgericht ist nach ausführlicher Würdigung der erhobenen Zeugenbeweise zu der Überzeugung gelangt, dass der von der Klägerin mit der 20 - 11 - [X.] geschlossene Mietvertrag nicht, wie der [X.] behauptet, der Klä-gerin nur ermöglichen sollte, nach Ende des ursprünglichen [X.] zum 31. Juli 1999 vom [X.]n einen höheren Mietzins zu erzielen, und der Miet-vertrag mit der [X.] nicht ernstlich gewollt gewesen sei. Vielmehr hat es sich davon überzeugt, dass die [X.] mit Rechtsbindungswillen beabsichtigt habe, das Objekt zu den vereinbarten Konditionen anzumieten und - wozu sie auch finanziell in der Lage gewesen sei - entsprechend ihren unternehmeri-schen Vorstellungen zu nutzen. Schließlich sei die Kündigung des [X.] seitens der [X.] wirksam gewesen; diese habe nicht damit rechnen müssen, dass der [X.] sich dem Räumungsverlangen trotz eindeutiger Rechtslage so hartnäckig widersetzte. Die Revision des [X.]n, die in [X.] Zusammenhang die Beweiswürdigung des [X.]s angreift, macht weiter geltend, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon deswegen nicht bestehe, weil sich diese dem [X.]n gegenüber verpflichtet habe, ihm einen Untermietvertrag mit der Nachmieterin zu den bisherigen [X.] zu verschaffen. Hierzu beruft er sich auf die Aussage des Zeugen Prof. B. Das Berufungsgericht hat hingegen die Aussage des Zeugen in revisi-onsrechtlich nicht zu beanstandender Weise anders gewürdigt und [X.] verneint, dass der Zeuge von einer verbindlichen Zusage der Klägerin auf Abschluss eines solchen [X.] habe ausgehen können. Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann revisionsrechtlich nur darauf geprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder all-gemeinen [X.] zuwider läuft oder Teile des [X.] ungewürdigt lässt ([X.] Urteil vom 9. Juli 1999 - [X.] - NJW 1999, 3481, 3482). Entgegen den Angriffen der Revision des [X.]n ist dem Berufungs-gericht kein solcher Beweiswürdigungsfehler unterlaufen. Vielmehr hat es sich ausführlich mit der umfangreichen Beweisaufnahme auseinandergesetzt. Es ist dabei auf die vielschichtigen Beziehungen zwischen den Parteien und [X.] - 12 - nen Zeugen eingegangen und hat deren Aussagen sowohl für sich genommen als auch im Kontext der übrigen Zeugenaussagen hinreichend gewürdigt. Die tragenden Gründe seiner Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht ausführ-lich dargelegt. Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erhobenen Verfah-rensrügen, die der Senat geprüft hat und die nicht durchgreifen, macht der Se-nat von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 564 ZPO von einer Begründung ab-zusehen. 3. Ohne Erfolg rügt die Revision des [X.]n, das Berufungsgericht hätte bei Ermittlung der Schadenshöhe die Auf[X.]dungen abziehen müssen, die die Klägerin infolge der Kündigung des [X.] mit der [X.] und der Zwangsversteigerung des Grundstücks erspart habe. Dies ist zwar grund-sätzlich richtig. Doch handelt es sich um eine Frage des Vorteilsausgleichs, für dessen Voraussetzungen der Schädiger, hier also der [X.], darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. [X.] Urteil vom 17. Oktober 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 79, 81). Der [X.] hat aber vor den Instanzgerichten nicht dargelegt, welche Auf[X.]dungen die Klägerin infolge der Kündigung bzw. Zwangsversteigerung erspart haben soll. 22 4. Zu Recht rügt allerdings die Revision des [X.]n, dass das [X.] der Klägerin zusätzlich zu der entgangenen Miete aus dem Miet-vertrag mit der [X.] die Maklerauf[X.]dungen für die Vermittlung dieses Vertrages in Höhe von 23.620,15 • als vergeblichen Aufwand zuerkannt hat. Dies verletzt § 249 BGB, weil die Klägerin, die Ersatz ihres entgangenen Ge-winns geltend macht, dadurch mehr erhalten würde als sie bei Durchführung des [X.] mit der [X.] bekommen hätte. Insoweit ist also die [X.] abzuweisen. 23 - 13 - 5. Weiter hat das Berufungsgericht - entgegen der Revisionsrüge des [X.]n - rechtsfehlerfrei entschieden, dass der [X.] der Klägerin die Kosten der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Höhe von 11.086,83 • zu er-setzen hat, die dieser infolge der unberechtigten Hinterlegung der Nutzungsent-schädigung ab Oktober 1999 entstanden sind. Dies gilt sowohl für die Feststel-lung des Berufungsgerichts, der [X.] sei nicht zur Hinterlegung berechtigt gewesen, als auch für den vom Tatrichter festgestellten ursächlichen Zusam-menhang zwischen der Hinterlegung und den streitgegenständlichen Zwangs-vollstreckungsmaßnahmen. Dagegen erhebt die Revision auch keine Einwän-de. Sie begehrt lediglich eine Korrektur unter dem Gesichtspunkt des Mitver-schuldens (§ 254 BGB). 24 Das Berufungsgericht hatte jedoch aufgrund des festgestellten Sachver-halts keinen Anlass, von Amts wegen - der [X.] hat vor den [X.] kein Mitverschulden der Klägerin behauptet - zu prüfen, ob die Klägerin an den Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein Mitverschulden trifft. Nach dem festgestellten Sachverhalt hatte der [X.] über seinen bevollmächtigten An-walt einseitig erklärt, die Mietzahlungen einstellen zu wollen, da nach seiner Auffassung nicht klar sei, an [X.] die Miete zu zahlen sei. Auch [X.]n die Kläge-rin dem nicht ausdrücklich widersprochen hat, bestand deswegen für das [X.] aufgrund der eindeutigen Rechtslage kein Anlass, ein Mitverschul-den der Klägerin an den dann voraussehbaren [X.] zu prüfen und ggf. anzunehmen. 25 6. Die Revision rügt zu Unrecht, im Berufungsurteil werde nicht [X.] deutlich, für welche [X.]räume die Ersatzpflicht des [X.]n Gegens-tand des Feststellungsausspruchs sei und wie weit demgegenüber das Leis-tungsurteil reiche. Bei unklarem Umfang einer Verurteilung ist der Tenor [X.] - 14 - hand der Entscheidungsgründe auszulegen (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - [X.] ZR 270/99 - NJW-RR 2002, 136 f.). 27 Aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich eindeutig, dass der [X.] den Mietausfall für den [X.]raum von Oktober 2000 bis (an-teilig) Juli 2004 betrifft. Der Feststellungsausspruch bezieht sich not[X.]diger-weise auf Juli 2004 (restlich) bis 31. Juli 2009 als vereinbartem Ende der Lauf-zeit des [X.] der Klägerin mit der S. Gmb[X.] 7. Die Revision des [X.]n beanstandet zu Recht, dass das Oberlan-desgericht bei der Berechnung der Höhe des [X.]s die [X.] mitberücksichtigt hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hat, auch [X.]n sie laut Mietvertrag mit der [X.] zur Umsatzsteuer optiert und somit auf die Steuerfreiheit der Vermietungsumsätze nach §§ 9, 4 Nr. 9 [X.] a UStG verzichtet hatte, keine Mehrwertsteuer aufgrund der Schadenser-satzleistungen des [X.]n abzuführen. Nach § 1 Abs. 1 UStG liegt nämlich ein steuerbarer Umsatz, abgesehen von hier ohnehin nicht relevanten Fällen, nur vor, [X.]n ein Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistung im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Dies ist hier nicht der Fall. Der vom [X.]n zu zahlende Schadensersatz ist kein Entgelt für eine Lieferung oder sonstige Leistung der Klägerin. Vielmehr handelt es sich um einen so genann-ten echten Schadensersatz, bei dem mangels Leistungsaustauschs keine Steuerbarkeit vorliegt (vgl. Sölch/Ringleb Umsatzsteuer § 1 UStG Rdn. 60). Da die Klägerin somit im Zusammenhang mit der Schadensersatzleistung des [X.]n keine Mehrwertsteuer abzuführen hat, kann sie die Steuer auch nicht als Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - [X.] ZR 142/95 - NJW-RR 1998, 803, 805). 28 - 15 - 8. Für die [X.] von Oktober 2000 bis einschließlich Januar 2003 (28 Mo-nate) ist daher zunächst von einem [X.] in Höhe von 365.062,32 • (13.037,94 • Nettomiete x 28) auszugehen. Davon sind jedoch die aus dem Mietverhältnis mit der [X.] erzielten Einnahmen von Mai 2002 bis Januar 2003 (9 Monate à 2.703,61 •) in Höhe von insgesamt 24.332,49 • abzuziehen. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbegrün-dung ausdrücklich erklärt, das Urteil in Bezug auf diesen Betrag nicht anzugrei-fen. Im oben genannten [X.]raum errechnet sich somit ein [X.] der Klägerin in Höhe von 340.729,83 • (365.062,32 • - 24.332,49 •). 29 9. Der Klägerin bzw. deren Streithelferin zu 2 stehen daher folgende Be-träge zu: 30 Reparatur- und Sachverständigenkosten (bereits rechtskräftig) 3.281,11 • Nutzungsentschädigung (Rest) 9.203,25 • Zwangsvollstreckungskosten 11.086,83 • [X.] von Oktober 2000 bis Januar 2003 340.729,83 • insgesamt 364.301,02 • Diesen Betrag hat die [X.] an die Streithelferin zu 2 der Klägerin zu bezahlen. 31 Dagegen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen, soweit der Mietausfall nach der Zwangs-versteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen ist. Dies gilt für die entsprechende Zahlungs- und die Feststellungsklage: 32 Anhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich noch nicht beurteilen, ob der Klägerin über den 31. Januar 2003 ([X.]punkt der Zwangsversteigerung) hinaus ein Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallscha-dens gegen den [X.]n zusteht. Denn der [X.] hat in diesem Zusam-33 - 16 - menhang geltend gemacht, dass es nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im [X.] des [X.] mit der [X.] zu einer Unterdeckung von 70.000 [X.] gekommen wäre und die Banken in der [X.] davor bereits beim Rückstand mit nur einer Mietzahlung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einge-leitet hätten. Daraus sei zu schließen, dass es auch dann zu einer Versteige-rung des Grundstücks gekommen wäre, [X.]n der [X.] die Mietsache rechtzeitig zurückgegeben hätte. Hierzu hat die Klägerin, die alle konkreten Umstände darlegen und ggf. beweisen muss, aus denen sich die Wahrschein-lichkeit der Gewinnerwartung im Sinne von § 252 Satz 2 BGB ergibt (vgl. [X.] vom 17. Juni 1998 - [X.] ZR 206/96 - [X.], 666) u.a. vorgetra-gen, dass zur Sicherung des erforderlichen Kapitaldienstes erhebliches Vermö-gen der Ehefrauen der beiden Gesellschafter vorhanden gewesen sei, das [X.] nötigenfalls zugunsten der Klägerin auch eingesetzt hätten. Dem ist das [X.] gefolgt, ohne die von der Klägerin hierfür als [X.] Ehefrauen der Gesellschafter zu vernehmen, obwohl der [X.] die von der Klägerin behauptete Vermögenssituation bestritten hat. Zur [X.] hat es ausgeführt, dass der [X.] dem Vortrag der Klägerin nicht substantiiert entgegengetreten sei. Damit hat das [X.], wie die Revision des [X.]n zu Recht rügt, dessen Substantiierungspflicht überspannt. Dem [X.]n war die Vermögenssituation der Ehefrauen der Gesellschafter der Klägerin nicht [X.]. Er verstieß daher nicht gegen seine Substantiierungspflicht, als er ohne weitere Darlegungen bestritt, dass die von der Klägerin behaupteten [X.] vorhanden seien. Das Berufungsgericht durfte daher den Vortrag der Klägerin insoweit nicht als unbestritten behandeln, sondern hätte die Ehefrauen der beiden Gesellschafter als Zeuginnen vernehmen müssen. Das Berufungsur-teil ist daher, soweit der [X.] nach dem 31. Januar 2003 [X.] - 17 - fen ist, aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 35 Dabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nur zustehen würde, [X.]n im Falle der [X.] des Vertrages mit der [X.] die Zwangsversteigerung des Grundstü-ckes mit Wahrscheinlichkeit unterblieben wäre. Sollte sich ein Anspruch der Klägerin auf Mietausfall ergeben, so wäre zu beachten, dass bei der Berech-nung des [X.]s der Klägerin der Betrag von 2.703,61 •, den die [X.] monatlich als Miete bezahlt hat, nicht mehr in Abzug zu bringen ist. Zwar mag der vom Zwangsverwalter geschlossene Miet-vertrag mit der [X.] über den [X.]punkt der Zwangsversteigerung fortbestanden haben. Doch gingen mit der [X.] sämtliche Nutzungen, wie die Revision der Klägerin zu Recht rügt, auf den Ersteher nach § 90 Abs. 1, § 56 Satz 2 [X.] über, so dass weitere Zahlun-gen der GmbH jedenfalls nicht der Klägerin zugute gekommen sind. Weiter wird das Berufungsgericht - nach entsprechendem Vortrag der Parteien - zu prüfen haben, in welchem Umfang neben dem Anspruch auf Ersatz des [X.] unter Berücksichtigung des [X.] noch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn (weiterer Mietausfall) in Betracht kommt. Dabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin insgesamt nicht besser gestellt werden darf, als sie ohne das schädigende Er-eignis stünde. - 18 - I[X.] 36 Die Revision der Klägerin erweist sich zum Teil als erfolgreich und führt in eingeschränktem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-desgericht. 37 1. Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin ist es [X.] allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Kläge-rin die beantragten Verzugszinsen auf den [X.] und die Vollstre-ckungskosten versagt hat. Das [X.] vom 25. Februar 2000 enthält insoweit keine Mahnung, da in ihm kein bestimmter Betrag gefordert wird. Zwar kann, worauf die Revision der Klägerin zu Recht hinweist, eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl. [X.] Urteil vom 10. Januar 1990 - [X.] - NJW-RR 1990, 442, 444). Entgegen der Ansicht der Revision hat der [X.] jedoch im Schreiben vom 29. Februar 2000 nicht jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig verweigert. Zwar hat er darin erklärt, er lehne Schadensersatzansprüche der Klägerin ab. Doch hat er in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, dass ihm der Mietvertrag der Klägerin mit der [X.] noch nicht einmal vor-gelegt worden sei, geschweige denn deren Kündigung und "alle sonstigen Rechtshandlungen". Daraus aber ist zu schließen, dass die Ablehnung nicht endgültig war und der [X.] zur Überprüfung von Unterlagen, die die Kläge-rin noch vorlegen sollte, bereit war. Eines Hinweises des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO bedurfte es nicht, da es sich um Nebenforderungen handelt (§ 139 Abs. 2 ZPO). 2. Zu Recht macht die Revision der Klägerin jedoch geltend, das [X.] habe über ihren Antrag nicht entschieden, wonach festgestellt werden sollte, dass der [X.] auch verpflichtet sei, der Klägerin den [X.] - 19 - den zu ersetzen, der ihr durch den [X.] infolge Zwangsversteigerung entstanden sei. 39 Zwar hat die Klägerin insoweit beantragt, ihr "den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungsanträgen nicht erfassten [X.] zu ersetzen." 40 Die Auslegung dieses Antrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar spricht die wörtliche Auslegung dagegen, dass unter [X.] auch der [X.] gemeint sein sollte. Doch ist die Klägerin, wie sich aus dem Protokoll der Sitzung vom 15. Juni 2005 vor dem Berufungsgericht i.V.m. ihrem Schriftsatz vom 3. Juni 2005 ergibt, davon ausgegangen, dass mit dem Begriff "[X.]" auch der mit dem Mietausfall verbundene Folgeschaden in Gestalt des [X.]es gemeint sei, und dass sie ihren Antrag in diesem Sinne verstanden wissen wolle. Auch das Berufungsgericht hat in seinem Be-schluss vom 23. Juli 2004 angenommen, dass die Feststellung einer Pflicht zum Ersatz des "Vollstreckungsschadens" anhängig sei. Aufgrund dieser Um-stände ist der genannte Feststellungsantrag der Klägerin insbesondere im [X.] auf deren Recht auf ein faires Verfahren dahingehend auszulegen, dass er auch den Antrag auf Feststellung umfasst, der [X.] sei verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des Grundstücks entstanden sei. Zur Nachholung dieser Entscheidung ist daher der Rechtsstreit unter Aufhebung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung zu-rückzuverweisen. Dabei hat das [X.] auch über die Kosten der Revision zu entscheiden. Im Übrigen wird es zu prüfen haben, ob die Feststel-lungsklage als solche zulässig ist und ggf. ob die Klägerin (und nicht mehr ihr Mitgesellschafter [X.]) Eigentümerin des Grundstücks oder nutzungsberechtigt - 20 - war, der durch den [X.] entstandene Schaden also in ihrer Person entstanden ist. [X.] [X.] [X.] Vézina Dose
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 - OLG [X.], Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -
Meta
23.04.2008
Bundesgerichtshof XII. Zivilsenat
Sachgebiet: ZR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.04.2008, Az. XII ZR 136/05 (REWIS RS 2008, 4303)
Papierfundstellen: REWIS RS 2008, 4303
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