Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2003, Az. III ZR 368/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:13. November 2003F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] § 677; [X.] §§ 22 Abs. 1, 28a)Zur (öffentlich-rechtlichen) Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Er-füllung von [X.] seitens eines privaten [X.](hier: Beseitigung des an einem [X.]werksrechen angeschwemmtenPflanzenschnitts).b)Bei Unterhaltungsarbeiten abgemähte und im Wasser treibende [X.] sind nicht im Sinne von § 22 Abs. 1 [X.] in das Gewässer [X.].[X.], Urteil vom 13. November 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] LG Konstanz- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 13. November 2003 durch [X.], [X.], Dr. [X.], [X.] [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des Oberlandesge-richts [X.] - 9. Zivilsenat in [X.] - vom 24. Oktober 2002im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil [X.] erkannt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.] Klägerin betreibt in [X.]an einem von der [X.]([X.]) [X.] abzweigenden [X.] unterhalb von [X.][X.]. Sie nimmt das erstbeklagte Bundesland und die [X.] wegen der Anschwemmung größerer Mengen von Wasserpflanzenauf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz in [X.] 3 -Die [X.] [X.] ist ein Gewässer zweiter Ordnung, dessen Unter-haltung nach § 49 Abs. 2 des Wassergesetzes für [X.] (künf-tig: WG) grundsätzlich den Gemeinden obliegt. Anstelle einiger [X.]-Anliegergemeinden, darunter der [X.] [X.] , übernahm das [X.] [X.] im November 1986 deren [X.]. Jedoch erklärtensich die Gemeinden nach Maßgabe einer gleichzeitig geschlossenen [X.] Vereinbarung gegen Kostenerstattung seitens des [X.] bereit, dienotwendigen Unterhaltungsarbeiten selbst unter der fachlichen Anleitung des[X.] auszuführen.In der [X.] wächst in größerem Umfang der flutende Hahnenfuß (soge-nanntes [X.]kraut), der bis zu 12 m lang werden kann und dabei den Abflußdes Wassers behindert. Aus diesem Grund läßt das [X.] [X.]durch die [X.] [X.] das [X.]kraut nach Bedarf abmähen. Die abgeschnit-tenen Wasserpflanzen treiben zunächst flußabwärts und werden von der [X.] zu 2 zusammen mit anderem Treibgut teils oberhalb des Wasserkraft-werks der Klägerin in [X.] , teils unterhalb an der Rechenanlage [X.] Brücke - unmittelbar vor der Einmündung der [X.] in den [X.] - aus demFluß entnommen. Ein im Umfang streitiger Anteil des [X.]krauts und [X.] wird an den Rechen vor den [X.]werksturbinen der Klägerin an-getrieben. Dieses Schwemmaterial läßt die Klägerin beseitigen und auf einerDeponie entsorgen. Von den hierdurch nach ihrer Behauptung in den [X.] und 2000 entstandenen Kosten macht die Klägerin 80 %, insgesamt46.463,66 [X.] anzulastenden Schaden geltend.Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hatihr, abgesehen von einer Reduzierung der Zinsforderung, in vollem [X.] 4 -stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision erstre-ben die [X.] Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.[X.] Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht bejaht einen Aufwendungsersatzanspruch der [X.] aus dem Gesichtspunkt öffentlich-rechtlicher Geschäftsführung ohneAuftrag entsprechend den §§ 677, 683, 670 [X.]. Es führt dazu aus: Die Be-seitigung des [X.]krauts sei eine öffentlich-rechtliche Pflicht des unterhal-tungspflichtigen erstbeklagten [X.] und zugleich eine durch öffentlich-rechtlichen Vertrag übernommene Verpflichtung der zweitbeklagten [X.]. [X.] dadurch deutlich, daß die Beklagte zu 2 im Auftrag des [X.] zu 1bei [X.] sämtliches Treibgut aus der [X.] entnehme. Für die zur [X.] der Klägerin gelangten Gegenstände sei dies nicht mehr erforderlichgewesen. Die Klägerin habe dabei zumindest auch mit dem Willen gehandelt,ein Geschäft der [X.] zu führen, und dies habe außerdem dem mutmaß-lichen Willen der [X.], mindestens deren Verpflichtung zur Entnahme [X.] noch vor dem [X.], entsprochen. Es komme auch nicht darauf an,ob es sich bei dem von der Klägerin entnommenen Rechengut ausschließlichum durch Abmähen freigesetzte [X.]krautmassen gehandelt habe. Auch ande-- 5 -res Treibgut hätte von den [X.] an ihrer Entnahmeanlage [X.]geborgenund entsorgt werden müssen. In diesem Fall wären die Kosten der [X.]nicht geringer gewesen als die von der Klägerin geltend gemachten. Auf einemögliche Haftung der [X.] nach § 22 [X.] komme es daher nicht mehran. Auch solche Ansprüche wären indes dem Grunde nach als Einbringen vonfesten Stoffen, das zu einer Verschlechterung der physikalischen Beschaffen-heit des Wassers geführt habe, gegeben.[X.] Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich bei[X.] nicht stand.1.Beklagter zu 1a) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings von einer öf-fentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag der Klägerin für das erstbe-klagte Bundesland ausgegangen. Eine Geschäftsführung ohne Auftrag ent-sprechend den §§ 677 ff. [X.] kann auch dann vorliegen, wenn ein [X.] wahrnimmt, die objektiv zum Pflichtenkreis eines Trägers öffentlicherVerwaltung gehören (Senatsurteile [X.]Z 138, 281, 286 ff. und vom15. Dezember 1977 - [X.] - NJW 1978, 1258 f.; BVerwGE 80, 170,172 ff.; Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 8. Teil [X.] cc S. 343 f. m.w.N.). [X.] vor allem in Selbsthilfefällen zum Schutz individueller Rechte oderRechtsgüter des Bürgers in Betracht. Daß er dabei zugleich eigene Interessenwahrnimmt, steht nicht entgegen. Die Anwendung der Regeln über die [X.] 6 -schäftsführung ohne Auftrag darf freilich nicht dazu führen, daß [X.] zumutbare Rechtsschutzmöglichkeiten überspielt werden oder daß eindem Verwaltungsträger im öffentlichen Interesse gegebenes Handlungsermes-sen ohne triftigen Grund außer [X.] gesetzt wird (vgl. [X.]Z aaO [X.] f.;Senatsurteil vom 15. Dezember 1977 aaO S. 1259; BVerwGE aaO S. 174 ff.;Ossenbühl aaO).aa) Daran gemessen hat die Klägerin ein Geschäft für das [X.] allenfalls insoweit geführt, als es um das bei den Mäharbeiten abge-schnittene [X.]kraut geht. Soweit sie dagegen sonstige an ihrem Einlaufre-chen angeschwemmte Gegenstände aus dem Wasser gefördert hat (Äste,Laub, aus natürlichen Gründen losgerissene Wasserpflanzen, Müll u.ä.), [X.] es sich um ein ausschließlich eigenes Geschäft der Klägerin, für das [X.] Ersatz ihrer Aufwendungen beanspruchen [X.]) Dem Erstbeklagten oblag an dem hier interessierenden Teil der [X.]kraft öffentlich-rechtlicher Übernahme gemäß § 49 Abs. 6 WG i.d.F. der Be-kanntmachung vom 26. April 1976 (GBl. [X.]) die [X.]. Die Unterhaltung eines Gewässers umfaßt die Erhaltung eines ord-nungsgemäßen Zustands für den [X.] (§ 28 Abs. 1 Satz 1 [X.] inder für den Streitfall noch maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom12. November 1996, [X.]l. S. 1695; heute § 28 Abs. 1 Satz 5 [X.] i.d.[X.] vom 19. August 2002, [X.]l. [X.]). Hierzu gehört auchdas Entkrauten des Gewässerbetts sowie, um das Gewässer dadurch nicht inanderer Weise zu belasten, die Entfernung der im Zuge der Mäharbeiten [X.] getrennten Pflanzen aus dem Wasser (vgl. [X.] [X.] 36, 8 f.;Bulling/Finkenbeiner, WG für [X.], § 47 Rn. 2; [X.]/- 7 -[X.], [X.], 8. Aufl., § 28 Rn. 26; s. auch [X.], WG für [X.], § 47 Rn. 20). Die Beseitigung des abgeschnittenen [X.]krauts ausdem Wasser war daher objektiv zugleich ein Geschäft des beklagten [X.].Daß die Klägerin dabei auch erkennbar mit dem Willen gehandelt hat, dessenAufgaben mitzuerledigen, hat das Berufungsgericht insoweit rechtsfehlerfreiund unangegriffen festgestellt.(2) Anders liegt es hingegen hinsichtlich des übrigen Geschwemmsels.Daß diese Gegenstände, solange sie in der [X.] trieben, den [X.]behindert hätten und aus diesem Grunde von dem [X.]igen hätten entfernt werden müssen, ist weder festgestellt noch vorgetra-gen. Von der Ermächtigung in § 28 Abs. 1 Sätze 3 und 4 [X.] a.F., die [X.] auf die bundesrechtlich nicht umfaßte (Senatsurteil[X.]Z 65, 221, 224; [X.]/[X.], § 28 Rn. 28) Reinigung des Was-sers von festen Stoffen zu erstrecken, hat der [X.] - im Gegensatz etwa zu dem [X.] (Art. 42 Satz 2Nr. 5 BayWG) oder dem [X.] (§ 64 Abs. 1 Satz 2 Nr. [X.]) - keinen Gebrauch gemacht; die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 WG normierte Rei-nigungspflicht bezieht sich lediglich auf das Gewässerbett (s. [X.], § 47Rn. 20). Sonstige Rechtsgrundlagen für eine Beseitigungspflicht des beklagten[X.] sind nicht ersichtlich, insbesondere wäre nach dem Kreislaufwirt-schafts- und Abfallgesetz - soweit hier überhaupt anwendbar (vgl. dessen § 2Abs. 2 Nr. 6) - die Klägerin selbst als Besitzerin der Abfälle verpflichtet gewe-sen, diese zu sammeln und sie dem Entsorgungsträger zu überlassen (§§ 11Abs. 1, 13 Abs. 1 KrW-/AbfG). Entgegen der Auffassung des [X.] es auch nicht, daß das beklagte [X.] tatsächlich ohne die [X.] Klägerin diesen Teil des Treibguts gleichfalls an der Entnahmestelle- 8 -[X.] entsorgt hätte und darum mittelbar begünstigt worden ist. Die rein fakti-sche Übernahme derartiger Arbeiten begründet noch keine Rechts- undPflichtenbindung des [X.] und ist deswegen nicht objektiv dessen Geschäft.Ebensowenig ist insoweit Raum für einen Ausgleichsanspruch der Klägerinnach Bereicherungsgrundsätzen.bb) Im Ergebnis mit Recht bekämpft die Revision ferner, auch soweit esum die bei den Mäharbeiten abgeschnittenen Wasserpflanzen geht, die An-nahme des [X.], die Geschäftsführung der Klägerin habe außer-dem dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des [X.], zumindest des-sen Verpflichtung zur Entnahme der Stoffe, entsprochen. Das ist zwar nichtschon deswegen ausgeschlossen, wie die Revision meint, weil ein [X.] grundsätzlich nicht gegen die gesetzliche Ermessenszuweisungbestimmen kann, wann und auf welche Weise die zuständige Stelle ihre ge-setzlichen Pflichten erfüllt, und weil er darüber hinaus keinen Rechtsanspruchauf Erfüllung der Gewässerunterhaltungspflicht hat (so ausdrücklich § 46 Abs.1 Halbsatz 2 WG; allgemein: Senatsurteil [X.]Z 125, 186, 188; [X.]/[X.], § 28 Rn. 55). Besonderheiten können bei unverhältnismä-ßiger Beeinträchtigung des Eigentums Dritter und einem dringenden [X.] sofortiger Abhilfe bestehen (vgl. [X.]/[X.], § 28 Rn. 56), [X.] war ohne die sofortige Entfernung der angeschwemmten [X.]-krautmassen die Funktionsfähigkeit des gesamten Wasserkraftwerks der [X.] gefährdet. Diese Umstände könnten ein öffentliches Interesse an [X.] des Geschäfts durch die Klägerin im Sinne des § 679 [X.] be-gründen. Derartige Erwägungen verbieten sich indes dann, wenn die Klägerin,worauf die Revision sich außerdem beruft, gemäß § 60 Abs. 2 WG zur Duldungder Beeinträchtigungen verpflichtet gewesen wäre. Nach dieser Vorschrift ha-- 9 -ben die Benutzer eines Gewässers, soweit es zu dessen [X.] notwendig ist, zu dulden, daß die Benutzung vorübergehend be-hindert oder unterbrochen wird. Wenn und soweit es deshalb dem [X.] unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre, die in Ausführung seinerGewässerunterhaltungspflicht abgemähten Wasserpflanzen noch vor der Ab-zweigung des [X.]s der Klägerin aufzufangen, hätte die Klägerinersatzlos (die [X.] nach §§ 30 Abs. 3 [X.] und 60 Abs. 4Satz 2 WG beziehen sich auf diese Fallgestaltung nicht) notfalls die zeitweiligeEinstellung ihres Betriebs hinnehmen müssen, um innerhalb kurzer Zeitspan-nen durch geeignete technische Maßnahmen, etwa die Absperrung des [X.], den Pflanzenschnitt an dem [X.] vorbeizuleiten. Es ginge dannauch zu ihren Lasten, wenn sie sich statt dessen dafür entschieden hat, ihrenBetrieb fortzuführen und ein Anschwemmen des [X.]krauts an ihrem Rechenin Kauf zu nehmen. Für das Revisionsverfahren ist zugunsten des beklagten[X.] davon auszugehen, daß die Voraussetzungen einer solchen [X.] hier vorlagen. Die [X.] haben behauptet, angesichts der ho-hen Fließgeschwindigkeit der [X.] sei es seinerzeit technisch nicht [X.], das abgeschlagene [X.]kraut unmittelbar hinter dem Mähboot [X.] oder es an der ersten Entnahmestelle der [X.] [X.] vollständig zuentnehmen. [X.] habe die Klägerin die Möglichkeit gehabt, einenGroßteil des ankommenden Pflanzen- und Treibguts an den wenigen Mähta-gen an ihrem [X.] vorbeizuleiten. Gegenteilige, das Revisionsgericht binden-de Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.cc) Die Revision erhebt weitere Einwendungen gegen die Höhe des [X.] berechneten Aufwendungsersatzes. Hierzu muß der Senatnicht im einzelnen Stellung nehmen. Das beklagte [X.] hat Gelegenheit, in der- 10 -erneuten Berufungsverhandlung seine Einwände dem Berufungsgericht vorzu-tragen.b) Die Hilfsbegründung des [X.] trägt die Verurteilung deserstbeklagten Bundeslandes schon deswegen nicht, weil auch die vom [X.] im Ergebnis bejahte Haftung nach § 22 Abs. 1 [X.] allenfalls fürdas abgemähte [X.]kraut und nicht für das sonstige Treibgut in [X.]. Davon abgesehen scheidet eine Schadensersatzpflicht aus § 22 Abs. 1[X.] unter den gegebenen Umständen aber schon dem Grunde nach aus.Das [X.] hat weder diesen Pflanzenschnitt in das Gewässer eingebracht nochhat es sonst derart auf das Gewässer eingewirkt, daß die physikalische, che-mische oder biologische Beschaffenheit des Wassers nachteilig verändertworden wäre. "Einbringen" setzt schon begrifflich voraus, daß die [X.] zuvor außerhalb des Gewässers befunden haben. Dafür mag es zwar aus-reichen, daß am Rechen angeschwemmte Pflanzenteile kurzfristig aus [X.] gehoben und anschließend wieder dorthin zurückbefördert werden ([X.] § 26 [X.]: BVerwG [X.] 1980, 227, 228 ff.; Beschluß vom 27. Januar 1997- 11 B 1/97 - zitiert nach juris; Schwendner in Sieder/[X.]/[X.]/[X.],[X.], [X.], Stand Juni 2003, § 22 [X.] Rn. 17; zweifelnd [X.]/[X.], § 22 Rn. 9, § 26 Rn. 5; ablehnend [X.], [X.] 2002, 133 ff.). [X.] jedoch die jeder Auslegung durch den Wortlaut des [X.] sprengen, wollte man unter diesen Begriff auch Fallgestaltungenfassen, in denen, wie hier, die Feststoffe stets innerhalb des Gewässersverblieben sind und dort nur vom Gewässerbett gelöst wurden. Auch die Rein-haltung des Wassers als Schutzzweck der Vorschrift fordert eine solche Aus-dehnung der Schadensersatzpflicht nicht. Die daneben noch denkbare [X.] eines schädlichen "Einwirkens" auf das Gewässer hängt- 11 -zwar nicht ebenso davon ab, daß diesem von außen Stoffe zugeführt werden(vgl. die Fallgestaltung im Senatsurteil vom 1. März 1984 - [X.] - [X.], 541 sowie [X.]/[X.], § 22 Rn. 17). Das Einwirken muß [X.] Folge haben, daß die Beschaffenheit des Wassers selbst, nicht allein [X.], verändert wird. Das erfordert eine Verschlechterung der [X.] (Senatsurteil [X.]Z 103, 129, 136), d.h. eine nachteilige Veränderungseiner Eigenschaften, wie es das Gesetz in zahlreichen anderen, insoweit imwesentlichen inhaltsgleichen ([X.]/[X.], § 3 Rn. 68, § 26Rn. 24 f.) Vorschriften formuliert (z.B. §§ 1a Abs. 2, 24 Abs. 1, 26 Abs. 2, [X.] 1 und 2; weitere Nachweise bei [X.]/[X.], § 26 Rn. 24). [X.] Transport von größeren, als solchen nicht wassergefährdenden Fest-stoffen erfüllt diese Voraussetzungen nicht ([X.]/[X.], § 22 Rn. 20a.E., s. aber auch Rn. 19). [X.] Wasserpflanzen mögen zwar [X.] verrotten und auf diese Weise letztlich die Wasserqualität mindern.Eine solche Entwicklung hat das Berufungsgericht hier aber schon nicht fest-gestellt; der Schaden der Klägerin wäre auch nicht auf eine derartige Beein-trächtigung der Wasserqualität zurückzuführen.2.Beklagte zu 2a) Entgegen der Ansicht des [X.] gibt es gegenüber derzweitbeklagten [X.] für eine öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auf-trag seitens der Klägerin weder insgesamt noch auch nur hinsichtlich des ab-gemähten [X.]krauts eine Grundlage. Deren ursprüngliche Verpflichtung [X.] war kraft öffentlich-rechtlicher Vereinbarung mit befrei-ender Wirkung (vgl. [X.]/[X.], § 29 Rn. 23; [X.], § 49 Rn. 26;für die entsprechende Rechtslage in [X.] etwa Beile, WG für das- 12 -[X.], Stand November 1995, § 65 Rn. 1) auf das [X.] [X.] übergegangen. Soweit sich die [X.] [X.] gleichwohl dem [X.]gegenüber weiterhin zur Durchführung von Unterhaltungsarbeiten verpflichtethat, handelt es sich lediglich um eine verwaltungsinterne Mitwirkung, die esnicht rechtfertigt, die Erfüllung von Aufgaben des [X.] seitens der Klägerinobjektiv auch als Geschäft der nur intern beteiligten [X.]) Sofern es allerdings - entsprechend den obigen Ausführungen in [X.] auf das erstbeklagte [X.] - der [X.] zu 2 möglich und zumutbar ge-wesen wäre, die von ihr abgeschnittenen und abwärts treibenden [X.] noch vor der Abzweigung des [X.]s aus dem [X.], kommt statt dessen eine privatrechtliche Geschäftsführung ohneAuftrag auch zugunsten der beklagten [X.] - oder alternativ eine Schadenser-satzpflicht der Zweitbeklagten nach § 823 Abs. 1 [X.] - in Frage. In [X.] hätte die Beklagte zu 2 (durch Unterlassen) widerrechtlich in das [X.] Klägerin an ihrem [X.]werk und zugleich in deren eingerichteten und [X.] Gewerbebetrieb eingegriffen. Dabei handelte es sich nicht [X.] eine vorübergehende Einengung der wirtschaftlichen Nutzung eines [X.] Gegenstands, die in der Regel nicht als Eigentums- und Besitzverletzunggenügt, vielmehr war die Funktionsfähigkeit des gesamten [X.]. Bei dieser Sachlage wäre die beklagte [X.] wegen ihrer vorausge-gangenen, die Gefahr begründenden Handlungen neben dem gewässerunter-haltungspflichtigen [X.] [X.]. Sie wäre deswegen gleichfalls zur Beseiti-gung des angeschwemmten Pflanzenschnitts verpflichtet gewesen (§ 1004Abs. 1 Satz 1 [X.]). Soweit demnach die Klägerin anstelle der [X.] zu [X.] selbst beseitigt hätte, hätte sie objektiv auch ein Ge-schäft für die beklagte [X.] geführt (s. hierzu Senatsurteil [X.]Z 142, 227,- 13 -237). [X.] Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht indes [X.] 14 -II[X.] angefochtene Urteil kann nach alledem insgesamt nicht bestehen-bleiben. Die Sache ist unter Aufhebung des Berufungsurteils an das [X.] zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungennachholen kann.[X.][X.][X.][X.]Galke