VG München: M 18 S 19.3332 vom 26.07.2019

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Gegenstand

Sperrung von Badeweiher - Abgrenzung Badeteich zu Badebecken


Tenor

I. Die aufschiebende Wirkung der am 15. Juli 2019 erhobenen Klage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8. Juli 2019 wird hinsichtlich Ziffer 3 angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

II. Die Antragstellerin hat 9/10, der Antragsgegner 1/10 der Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500.- Euro festgesetzt.

Entscheidungsgründe

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofort vollziehbare Verpflichtung zur Untersagung der Nutzung eines in ihrem Gemeindegebiet gelegenen „Badeweihers H.“.

Mit Schreiben vom … Februar 2018 informierte der Antragsgegner die Antragstellerin darüber, dass durch die Änderung des Infektionsschutzgesetzes zum 25. Juli 2017 für den „Badeweiher H.“ neue rechtliche Vorgaben gelten würden, so dass ein Weiterbetrieb in der vorliegenden Form nicht möglich wäre.

Im Folgenden fand zwischen den Parteien weiterer Schriftverkehr sowie am … August 2018 eine Ortsbesichtigung durch Vertreter der Parteien sowie des Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit - auch im Auftrag des Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege - statt.

Mit Schreiben vom … … 2018 teilte das Bayerische Staatsministerium für Gesundheit und Pflege daraufhin der Antragstellerin mit, dass es sich bei dem Badeweiher nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung um ein Schwimm- oder Badebecken handle. Dementsprechend müsse nach § 37 Abs. 2 Satz 1 und 2 Infektionsschutzgesetz (IfSG) das Wasser desinfiziert werden. Nachdem die Antragstellerin bereits ausgeführt habe, dass dies ebenso wie der Umbau in ein Freibad mit biologischer Aufbereitung nicht infrage komme, gebe es keine andere Möglichkeit als die Einstellung des Badebetriebs.

Die Antragstellerin legte dem Antragsgegner mit E-Mail vom … Juni 2019 Fotos von Strömungstests und das Ergebnis einer ersten Wasseruntersuchung vor und teilte mit, dass man davon ausgehe, dass damit der Badeteich geöffnet werden könne. Das Labor sei beauftragt, die nächsten zwei Monate wöchentliche Tests durchzuführen. Mit E-Mail vom … Juni 2019 wurde des Weiteren ein von der Antragstellerin beauftragtes Gutachten der Firma H. GmbH zugeleitet. Das Gutachten kommt zu dem Fazit, dass per definitionem ein künstliches Gewässer gegeben sei, wenn das Gewässer nicht am Grundwasserhaushalt beteiligt sei. Da vorliegend eine Beteiligung am Grundwassergeschehen durch Einstellung eines niedrigen Wasserstandes bei Schließung des Bodenauslasses, dem Vorkommen der Armleuchteralgen als Sickerwasserindikator sowie der Erhalt des Zielwasserstandes nur durch permanente Zugabe von Wasser zu erreichen sei, handle es sich vorliegend um ein technisch überformtes natürliches Gewässer.

Mit Schreiben vom … Juni 2019 teilte der Antragsgegner mit, dass sich keine substantiellen baulichen Änderungen ergeben hätten, sodass das Schreiben des Ministeriums vom … … 2018 ohne Einschränkung weitergelte. Ein Badebetrieb könne unter den jetzigen Bedingungen nicht wieder aufgenommen werden.

Mit E-Mail vom … … 2019 teilte die Antragstellerin mit, dass der Badeweiher am 28. Juni 2019 nach Vorlage des Gutachtens an den Antragsgegner wieder freigegeben worden sei.

Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom … … 2019 mit, dass man weiterhin die Auffassung vertrete, dass der Badebetrieb unter den jetzigen Bedingungen nicht zulässig sei. Sofern die Antragstellerin den „Badeweiher H.“ nicht unverzüglich selbst schließe, wurden rechtliche Schritte angekündigt.

Das -nochmals mit der Bitte um Überprüfung durch den Antragsgegner eingeschaltete - Bayerische Staatsminister für Gesundheit und Pflege teilte dem Antragsgegner mit E-Mail vom … Juli 2019 mit, dass der Einschätzung des Gutachters, dass es sich vorliegend um einen Badeteich handle, nicht gefolgt werden könne.

Mit E-Mail vom … Juli 2019 teilte die Antragstellerin mit, dass nach Beratung im Gemeinderat einstimmig beschlossen worden sei, den Badeweiher nicht zu schließen, solange die Wasserqualität in Ordnung sei.

Mit streitgegenständlichen Bescheid vom 8. Juli 2019, zugestellt am 9. Juli 2019, verpflichtete der Antragsgegner die Antragstellerin, die Nutzung des „Badeweihers H.“ durch das Anbringen von gut sichtbaren Badeverbotsschildern an allen Zugangsmöglichkeiten zu untersagen. Als Frist zur Aufstellung der Badeverbotsschilder wurden drei Tage nach Zustellung der Anordnung gesetzt (Ziffer 1 des Bescheids). Die sofortige Vollziehung der Ziffer 1 wurde angeordnet (Ziffer 2 des Bescheids) und für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 wurde das Zwangsmittel der Ersatzvornahme auf Kosten der Antragstellerin angedroht (Ziffer 3 des Bescheids). Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, dass die zuständige Behörde gemäß § 39 Abs. 2 IfSG die notwendigen Maßnahmen zu treffen habe, um die Einhaltung der Vorschriften des § 37 Abs. 2 IfSG sicherzustellen. Nach § 37 Abs. 2 Satz 2 IfSG müsste bei Schwimm- oder Badebecken die Aufbereitung des Wassers eine Desinfektion einschließen. Bei dem Badeweiher H. handle es sich um ein solches Becken. Die Aufbereitung des Wassers enthalte keine Desinfektion. Darüber hinaus hätten sich in der Vergangenheit bereits mehrfach Grenzwertüberschreitungen ergeben und könnten künftige Grenzwertüberschreitungen auch nicht ausgeschlossen werden. Die Antragstellerin sei gesetzlich verpflichtet die Vorschriften des § 37 IfSG einzuhalten, es handele sich insoweit nicht um eine Ermessensentscheidung. Da die Antragstellerin die freiwillige Schließung des Badeweihers ausdrücklich ablehne, sei die Untersagung der Nutzung nach § 39 Abs. 2 IfSG als notwendige, geeignete und angemessene Maßnahme zur Einhaltung des § 37 IfSG anzuordnen. Das Vorliegen einer konkreten Gefahr für die Nutzung sei nicht erforderlich. Die kurze Fristsetzung sei verhältnismäßig und erforderlich, um Gefahren für die menschliche Gesundheit abzuwenden. Als Zwangsmittel werde die Ersatzvornahme angedroht, da dieses Mittel geeignet und erforderlich sei, um den gesetzlich geforderten Zustand zeitnah herzustellen. Sonstige zulässige Zwangsmittel würden nicht zum Ziel führen, die Gefährdung der Gesundheit von Badenden abzuwehren. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Bescheid verwiesen.

Die Bevollmächtigten der Antragstellerin erhoben gegen diesen Bescheid mit Schreiben vom … … 2019, eingegangen am 15. Juli 2019, Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München (Aktenzeichen 18 K 19.331) und beantragten mit gleichem Schreiben,

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 8. Juli 2019 wiederherzustellen.

Mit Schreiben vom 19. Juli 2019 führten die Bevollmächtigten der Antragstellerin zur Begründung insbesondere aus, dass die im Jahr 2018 vorgelegen Grenzwertüberschreitungen daran gelegen hätten, dass es in jenem Sommer übermäßig hohe Temperaturen und wenig Regen gegeben habe und der Andrang an Badegäste wegen der Sperrung eines anderen Badesees zeitweise höher gewesen sei. In dieser Badesaison lasse die Antragstellerin in Zusammenarbeit mit dem Gesundheitsamt selbst wöchentlich eine Prüfung durchführen. Bislang sei es zu drei Überprüfungen gekommen, welche alle eine sehr gute Wasserqualität bescheinigen würden. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass es sich vorliegend nicht um ein künstliches Badebecken handle, sondern vielmehr um ein natürliches Gewässer, welches nur zum Teil eingefasst sei mittels künstlicher Baustoffe, um eine Bodenerosion zu vermeiden. Es sei nicht abzusehen, inwiefern eine künstliche Behandlung des Wassers hier die Natur in Mitleidenschaft ziehen würde. Auch der Gutachter komme ausdrücklich zu einer Bewertung als „Naturbadeteich“. Die weitaus größte Fläche weise eine Lehmdichtung auf. Der Badeteich sei am Grundwasserhaushalt beteiligt. Die Vorgaben des § 37 Abs. 2 Satz 2 IfSG sei daher nicht anwendbar. Eine gesundheitliche Gefährdung für Mensch oder Umwelt gebe es nicht. Belange des Naturschutzes würden nicht berücksichtigt, wenn man hier eine Desinfektion für erforderlich erachte. Es wäre völlig unverhältnismäßig in der anstehenden Ferienzeit den Badeweiher zu sperren, welche über Jahrzehnte hinweg der Bevölkerung zur Erholung gedient habe.

Der Antragsgegner legte die Behördenakten sowohl den Bevollmächtigten als auch dem Gericht elektronisch vor.

Mit Schreiben vom 24 Juli 2019 beantragte der Antragsgegner,

den Antrag abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich aus den Schriftsätzen der Bevollmächtigten keine neuen Belange ergeben würden, sodass auf den Bescheid verwiesen werde.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf die Gerichtsakte, die Gerichtsakte im Klageverfahren M 18 K 19.3331 sowie auf die vorgelegte Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 8. Juli 2019 hat nur hinsichtlich des angedrohten Zwangsmittels Erfolg.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Klage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen sowie im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich der Bescheid bei dieser Prüfung dagegen als rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessensabwägung.

Nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen gegen den angefochtenen Bescheid ganz überwiegend keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Klage wird daher aller Voraussicht nach in der Hauptsache keinen Erfolg haben. Das besondere öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehung überwiegt somit das private Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage.

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist sachdienlich als zulässiger Antrag auf (erstmalige) Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 88 VwGO auszulegen.

Der Klage gegen die im streitgegenständlichen Bescheid unter Ziffer 1 und 3 getroffenen Anordnungen kommt per Gesetz keine aufschiebende Wirkung zu. Die Anordnung unter Ziffer 1 beruht auf § 39 Abs. 2 IfSG. Nach § 39 Abs. 2 Satz 2 IfSG gelten die § 16 Abs. 6 bis 8 IfSG hierfür entsprechend. In § 16 Abs. 8 IfSG ist festgelegt, dass Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben. Der Anordnung in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Bescheides kommt damit keine eigenständige Wirkung zu.

Der Klage gegen Ziffer 3 des streitgegenständlichen Bescheides kommt nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 VwGO i.V.m. Art. 21a VwZVG keine aufschiebende Wirkung zu.

Der Antrag ist jedoch nur insoweit begründet als er sich gegen die Androhung der Ersatzvornahme richtet; der Bescheid erscheint im Übrigen nach der im Eilverfahren lediglich vorzunehmen summarischer Prüfung als rechtmäßig.

Die Anordnung, die Nutzung des „Badeweihers H.“ durch das Anbringen von gut sichtbaren Badeverbotsschildern an allen Zugangsmöglichkeiten zu untersagen stützt sich rechtmäßig auf § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 IfSG.

Zwar hat der Antragsgegner in seinem Bescheid als Rechtsgrundlage lediglich § 39 Abs. 2 IfSG ohne weitere Unterscheidung der jeweiligen dort genannten Nummern angeführt und im Folgenden wörtlich sowohl die Voraussetzungen von § 39 Abs. 2 Satz 1 Nummer 1 als auch Nummer 2 zitiert. Aus der Gesamtschau des Bescheides ergibt sich jedoch, dass Rechtsgrundlage ausschließlich § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 IfSG sein sollte. Denn im Folgenden wird insbesondere ausgeführt, dass das Vorliegen einer konkreten Gefahr für eine Anordnung nach § 39 Abs. 2 IfSG nicht erforderlich sei. Eine Anordnung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 IfSG setzt jedoch gerade eine konkrete Gefahr voraus (vgl. VG Oldenburg, B.v. 12.5.2016 - 7 B 1892/16 - juris Rn. 11).

Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 IfSG hat die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zu treffen, um die Einhaltung der Vorschriften des § 37 Abs. 1 und 2 IfSG und von Rechtsverordnungen nach § 38 Abs. 1 und 2 IfSG sicherzustellen.

Gemäß § 37 Abs. 2 IfSG muss Wasser, das in Gewerbebetrieben, öffentlichen Bädern sowie in sonstigen nicht ausschließlich privat genutzten Einrichtungen zum Schwimmen oder Baden bereitgestellt wird

1. in Schwimm- oder Badebecken oder

2. in Schwimm- oder Badeteichen, die nicht Badegewässer im Sinne der Richtlinie 2006/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Februar 2006 über die Qualität der Badegewässer und deren Bewirtschaftung und zur Aufhebung der Richtlinie 76/160/EWG sind,

so beschaffen sein, dass durch seinen Gebrauch eine Schädigung der menschlichen Gesundheit, insbesondere durch Krankheitserreger, nicht zu besorgen ist. Bei Schwimm- oder Badebecken muss die Aufbereitung des Wassers eine Desinfektion einschließen. Bei Schwimm- oder Badeteichen hat die Aufbereitung des Wassers durch biologische und mechanische Verfahren, die mindestens den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, zu erfolgen.

Nach summarischer Prüfung handelt es sich bei dem „Badeweiher H.“ um ein Schwimm- oder Badebecken, sodass gemäß § 37 Abs. 2 Satz 2IfSG die Aufbereitung des Wassers eine Desinfektion einschließen muss, was vorliegend - zwischen den Parteien auch unstreitig - nicht erfolgt.

Die Abgrenzung der Begriffe Schwimm- oder Badeteiche von den Schwimm- oder Badebecken hat vorliegend insbesondere entsprechend der Vorstellung des Gesetzgebers zu erfolgen, so dass primär auf die der Gesetzesänderung zugrunde liegende Begründung abzustellen ist. Dort wird ausgeführt, dass zur Abgrenzung auf die für die Nutzerin oder den Nutzer erkennbare Gesamtsituation der baulichen Gestaltung des Schwimm- oder Badebereichs abzustellen ist, insbesondere auf die Art der Wasserumfassung. „Schwimm- oder Badebecken sind geprägt von einer Wasserumfassung mittels metallischer Wannen oder betonierter oder gemauerter Umgrenzungen. Bei den Schwimm- oder Badeteichen dienen zur Wasserumfassung hingegen auch natürliche Materialien wie Erden, Sande oder Kies und es kann Pflanzenbewuchs in und um das Wasser eingesetzt sein, um insgesamt den Eindruck eines natürlichen Gewässers zu erzeugen. Das Vorhandensein auch von z. B. gemauerten oder betonierten Elementen ist für die Einordnung als Schwimm- oder Badeteich unschädlich, solange die Bade- oder Schwimmanlage von einem naturnahen Gesamtcharakter geprägt ist. Die baulichen Grundlagen und die Erscheinungsbilder von Schwimm- oder Badeteichen können dementsprechend unterschiedlich sein. Es kann sich um von vornherein als Teiche angelegte Anlagen handeln oder auch um umgebaute ehemalige Schwimmbecken von Schwimm- oder Freibädern, bei denen eine oder mehrere Beckenwände durch Sand, Kies oder ähnliches ersetzt wurden und die in einen bepflanzten Bereich auslaufen, der nicht zum Schwimmen benutzt werden darf, wodurch ein mehr oder weniger teichähnlicher Charakter entsteht“ (BT Drucks. 18/10938, S. 71).

Entsprechend des dem Gericht vorliegenden Bildmaterials in der Behördenakte, Auszügen aus dem Bayern Atlas und den vorliegenden Beschreibungen des „Badeweihers H.“ teilt das Gericht die Einschätzung des Antragsgegners sowie des Landesamtes für Gesundheit und Lebensmittelrecht, dass sich der Badeweiher für den Nutzer nicht als natürliches Gewässer darstellt. Vielmehr wird der „Badeweiher H.“ durch die umfangreiche Betonversiegelung, die Kiesabdeckung sowie die aus Gesteinsbrocken gemauerte Umrandung primär als künstlich angelegte Bademöglichkeit wahrgenommen werden. Die Anlage stellt sich in ihrem Gesamtcharakter nicht mehr als naturnah dar, auch wenn sie im Übrigen begrünt und durch Bepflanzung umgeben ist sowie ein Überlauf zu einem natürlichen Bach hat. Auch die Argumentation des Gutachters überzeugt nicht. Denn hinsichtlich der Abgrenzung ist nicht auf die Beteiligung am Grundwassergeschehen abzustellen, sondern entsprechend der ausdrücklichen Gesetzesbegründung darauf, wie sich die Gesamtsituation für den Nutzer darstellt.

Nach summarischer Prüfung liegt somit ein Verstoß gegen § 37 Abs. 2 Satz 2 IfSG vor, so dass der Antragsgegner nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 IfSG die notwendigen Maßnahmen zu treffen hat, um die Einhaltung der Vorschriften des § 37 Abs. 2 IfSG sicherzustellen.

Der Antragsgegner ist daher vorliegend zum Tätigwerden verpflichtet, ihm obliegt lediglich ein Auswahlermessen hinsichtlich der Art des Einschreitens.

Die Entscheidung, des Antragsgegners, die Antragstellerin dazu zu verpflichten, die Nutzung des „Badeweihers H.“ zu untersagen, erscheint nach summarischer Prüfung ermessensgerecht. Insbesondere da die Problematik mit der Antragstellerin bereits seit langem diskutiert wurde und die Antragstellerin mehrfach auf die gesetzlichen Anforderungen hingewiesen wurde, ohne dass diese hierauf hinreichend reagiert hat, erscheint die Anordnung zur Verpflichtung der Nutzungsuntersagung auch verhältnismäßig. Lediglich durch die regelmäßige Wasserbeprobung können die gesetzlichen Anforderungen nach § 37 Abs. 2 Satz 2I FSG nicht erreicht werden. Diese dienen ausschließlich dazu, möglichst zeitnah auf konkrete Gefahren reagieren zu können. Eine konkrete Gefahr ist jedoch für die Anordnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 IfSG nicht erforderlich (siehe oben).

Es obliegt der Antragstellerin, den „Badeweiher H.“ so umzugestalten, dass er, sei es als Badebecken oder Badeteich den nunmehr geltenden gesetzlichen Anforderungen entspricht, worauf sie durch den Antragsgegner auch mehrfach hingewiesen wurde.

Die Anordnung des Sofortvollzugs unter Ziffer 2 des Bescheides hat lediglich deklaratorische Wirkung, da Maßnahmen nach § 39 Abs. 2 i.V.m. § 16 Abs. 8 IfSG sofort vollziehbar sind. Es kann daher dahinstehen, ob die Begründung im Bescheid den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO genügen würde.

Die Androhung der Ersatzvornahme erscheint nach summarischer Prüfung jedoch rechtswidrig, so dass insoweit die aufschiebende Wirkung anzuordnen war.

Gemäß Art. 32 Satz 2 VwZVG ist eine Ersatzvornahme nur zulässig, wenn ein Zwangsgeld keinen Erfolg erwarten lässt. Dieses im Vollstreckungsrecht vorgesehene Stufenverhältnis folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Antragsgegner führt insoweit aus, dass nur die Ersatzvornahme geeignet sei, um den gesetzlich geforderten Zustand zeitnah herzustellen. Hierbei verkennt der Antragsgegner jedoch, dass das Zwangsmittel primär dazu dient, den Verpflichteten zur Erfüllung seiner Pflicht anzuhalten. Aus der Akte und dem bisherigen Vortrag der Antragstellerin ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin sich auch bei Androhung und Vollstreckung von Zwangsgeldern der Untersagung der Nutzung des Badeweihers verschließen würde (vgl. VG München, U.v. 16.12.2010 - M 10 K 10.4151 - juris 27 f.). Der Antragsgegner hätte daher zunächst ein Zwangsgeld androhen müssen.

Im Übrigen ist im Rahmen der Androhung einer Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen der Kostenbetrag vorläufig zu veranschlagen, Art. 36 Abs. 4 VwZVG, was der Antragsgegner ebenfalls versäumt hat.

Der Antrag war folglich lediglich hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme erfolgreich und im Übrigen abzulehnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG i.V.m. Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs.

Datenquelle d. amtl. Textes: Bayern.Recht

Meta

M 18 S 19.3332

26.07.2019

VG München

Entscheidung

Sachgebiet: S

Zitier­vorschlag: VG München, Entscheidung vom 26.07.2019, Az. M 18 S 19.3332 (REWIS RS 2019, 5006)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 5006

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