Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2012, Az. 1 StR 586/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 586/11

vom
23. Februar
2012
in der Strafsache
gegen

wegen Untreue

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 23. Februar 2012
beschlos-sen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Mai 2011 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen 567 Fällen der Untreue zu vier Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, von denen es sechs Monate (wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen) für voll-streckt erklärt hat. Dem Urteil lag eine Verständigung i.[X.]. § 257c StPO zu-grunde. Die gegen die Verurteilung gerichtete, auf die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs.
2 StPO).
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I. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Der Angeklagte war im Tatzeitraum (2002 bis 2005) Geschäftsführer der G.

GmbH, die -
ohne selbst am [X.] beteiligt zu sein -
Komplementärin der G.

GmbH & Co. [X.] ist. Am [X.] der G.

GmbH & Co. [X.] waren der Angeklagte zu 4 %, sein
Vater und seine Kinder mit insgesamt 31 %, seine Schwestern mit zusammen 17 %, deren Kinder zu insgesamt 6 % sowie sein Onkel und dessen Kinder zu insgesamt 42 % beteiligt.
An insgesamt 567 Tagen übertrug der Angeklagte satzungswidrig [X.] von Konten der G.

GmbH & Co. [X.] auf Privatkonten, um damit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Wertpapiergeschäfte (ins-besondere mit hochspekulativen Optionsscheinen) zu finanzieren, und setzte zur Zahlung seiner privaten Teilnahme an Glücksspielen im [X.] ein, wodurch die Firmenkonten der G.

GmbH & Co. [X.] ent-5,4
Mio.

t-brachte, eZahlungsunfähigkeit der
G.

GmbH & Co. [X.] drohte gleichwohl nicht.
Der Angeklagte offenbarte sich [X.] 2005 gegenüber den Fami-lienangehörigen und gab am 24. März 2006 gegenüber den anderen Komman-ditisten ein Schuldanerkenntnis ab. Dieses führte nicht zu der geplanten [X.]. Im Juni 2006 stellte der Onkel des Angeklagten, im Dezember 2006/Januar 2007 auch noch dessen [X.], die Schwestern des Angeklagten und deren Kinder Strafantrag. Der Vater und die Kinder des Ange-klagten haben keinen Strafantrag gestellt.
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2. Die [X.] hat die Taten des Angeklagten als Untreue in 567 e-schädigt seien entgegen bisheriger Rechtsprechung des [X.] nicht die Kommanditisten,
sondern jeweils das Vermögen der G.

e-ühre allerdings nicht zu einer [X.] des Angeklagten, weil bei der Strafzumessung auch zu berücksichtigen sei,

i-gung einverstanden waren bzw. kein Interesse an der Strafverfolgung haben, sondern auch, in welchem Umfang sie am geschädigten Gesellschaftsvermö-

Die Strafe entnimmt die [X.] dem erhöhten Strafrahmen des §
266 Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB (Gewerbsmäßigkeit). Bei [X.], bei denen das Vermögen der [X.] durch eine Tat um i-che Verwirklichung des [X.] gemäß §§ 266 Abs. 2, 263 Abs. 3 Satz
2 Nr. 2 StGB [Vermögensverlust großen Ausmaßes] strafschärfend gewer-

II. Die Revision wendet sich gegen den Schuldspruch mit dem Vorbrin-gen, geschädigt sei nicht das Vermögen der [X.], sondern der Gesellschafter, die indes keinen oder keinen fristgerechten
Strafantrag gestellt hätten.
Der dadurch aufgezeigte Rechtsfehler (1.) begründet hier kein Verfah-renshindernis (2.). Er nötigt vorliegend auch nicht zur Aufhebung des Schuld-spruchs (3.), jedoch kann der Strafausspruch keinen Bestand haben (4.).
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1. Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass im Rahmen des §
266 StGB eine Schädigung des Gesamthandsvermögens einer Kommanditgesell-schaft nur insoweit bedeutsam sein kann, als sie gleichzeitig das Vermögen der Gesellschafter berührt. Der [X.] sieht vorliegend keine Veranlassung, von dieser gefestigten Rechtsprechung des [X.] (z.B. [X.], [X.] vom 30. August 2011 -
2 StR 652/10; Urteil vom 18. Juni 2003 -
5 [X.]; Urteil vom 20. Januar 2000 -
4 [X.]; Beschluss vom 22. Februar 1991 -
3 [X.]; Urteil vom 17. März 1987 -
5 [X.]; Urteil vom 29.
November 1983 -
5 [X.] jew.
mwN; ebenso: [X.], Urteil vom 17.
März 1987 -
VI [X.], [X.]Z 100, 190, 192),
die auch vom Schrifttum geteilt wird (z.B. [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., § 266 Rn. 21; [X.] in [X.], StGB, 27. Aufl., § 266 Rn.
3; [X.], StGB, 59. Aufl., §
266 Rn. 113; [X.] in BeckOK-StGB, § 266 Rn. 11; [X.]/[X.], StGB, § 266 Rn. 19; [X.]/Odörfer, GmbHR 2008, 413, 414; [X.], NJW 1984, 1671; a.[X.], NJW 1983, 2850; [X.], GmbHR 1984, 146), abzuweichen. Geschädigter i.S.d.
§ 266 StGB kann nur ein mit dem Täter nicht identischer Träger fremden Vermögens sein, sei es ei-ne natürliche Person, sei es eine juristische Person, der eigene Rechtspersön-lichkeit zukommt ([X.], Urteil vom 20. Januar 2000 -
4 [X.]; [X.], Urteil vom
24. Juli 1991 -
4 [X.]; [X.], Urteil vom 29. November 1983 -
5 [X.]). Eine in diesem Sinn eigene Rechtspersönlichkeit wird der Kommandit-gesellschaft -
kommt sie als verselbständigtes Gesamthandsvermögen einer juristischen Person auch sehr nahe -
nicht zuerkannt (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 1990 -
IV ZR 270/88, [X.]Z 110, 127; [X.], Urteil vom 16. Februar 1961 -
III ZR 71/60, [X.]Z 34, 293, 296).

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2. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.
Das Fehlen fristgerechter Strafanträge (§§ 77b, 247, 266 Abs. 3 StGB) führt nur dann zu einem Strafverfolgungshindernis, wenn der Angeklagte zu allen Gesellschaftern in einer privilegierten Beziehung im Sinne des § 247 StGB steht ([X.], Beschluss vom 6. Juli 1999 -
4 [X.]; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., § 247 Rn. 10; [X.] in [X.], 3. Aufl., §
247 Rn. 9). Dies ist hier nicht der Fall. Weder der Onkel des Ange-klagten, noch dessen Kinder, noch die Kinder der Schwestern sind Angehörige i.S.d.
§
11 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BayObLG, Urteil vom 28. Oktober 1997 -
4 [X.] 221/97, NJW 1998, 3580; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 28. Aufl., §
263 Rn. 5).

3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 567 Fällen ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Der Angeklagte hatte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gegenüber dieser und -
einzig hier relevant -
gegenüber den Kommanditisten eine Vermögensbetreuungspflicht (vgl. [X.] in [X.]/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
263 Rn. 25; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuer-strafrecht, § 266 StGB Rn. 49). Diese hat er durch den in der Verwendung der [X.] für eigene Spekulationsgeschäfte und für
die Teilnahme an

b) Hierdurch entstand -
wie die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfest-stellungen belegen -
(jedenfalls) den nicht in einer durch § 247 StGB privilegier-ten Beziehung zum Angeklagten stehenden Kommanditisten ein Nachteil i.[X.].

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hierbei nicht in jedem Fall berücksichtigen, dass der Angeklagte aus den [X.] erzielte Gewinne den Firmenkonten gutbrachte. Eine der-art ungewisse Aussicht auf Rückzahlung ist wirtschaftlich ohne Wert (vgl. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2011 -
1 [X.] mwN). Maßgeblich für den zur Be-stimmung des tatbestandlichen Nachteils i.[X.].
§ 266 StGB erforderlichen Ver-mögensvergleich ist -
gleichermaßen wie bei § 263 StGB -
der Zeitpunkt der vermögensschädigenden Handlung, hier also der Vergleich des [X.] unmittelbar vor und nach den Verfügungen zu Lasten der Firmenkonten (Überweisung, Einsatz der Kreditkarten). Spätere Entwicklungen, wie [X.] oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Scha-den nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 14. April 2011 -
2 [X.]; [X.], [X.] vom 18. Februar
2009 -
1 StR 731/08; [X.], Urteil vom 4. März 1999
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5 StR 355/98 jew.
mwN).
c) Auch die Annahme von Tateinheit bei taggleich verwirklichten -
zumal lun-gen
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begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Soweit im Urteil, worauf der Ge-neralbundesanwalt hinweist, einzelne in der Anklageschrift aufgeführte (und bislang nicht nach §
154 StPO eingestellte) Fälle nicht enthalten sind, stehen diese nicht zur Kognition des [X.]. Soweit es sich rechtlich um Teile von Taten handelt, die durch das [X.] abgeurteilt wurden, ist der Angeklagte durch den geringeren Schuldumfang nicht beschwert.
4. Der Strafausspruch -
obgleich insgesamt milde -
hat jedoch keinen Bestand.
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Rechtsfehlerfrei legt die [X.] der Strafzumessung zwar den sich aus dem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten ergebenden erhöhten Strafrahmen des
§
266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB zugrunde (vgl. [X.], Beschluss vom 7. September 2011 -
1 [X.] mwN). Für die [X.] Strafzumessung hat das [X.] jedoch -
allerdings folgerichtig zu seiner Rechtsauffassung -
nicht beachtet, dass die Untreue nur auf Antrag verfolgt werden kann, wenn und soweit durch sie ein Angehöriger verletzt wird (§
266 Abs. 2, § 247 StGB; vgl. schon [X.], Urteil vom 26. Februar 1987 -
1 [X.]). Die [X.] geht daher rechtsfehlerhaft in Einzelfällen von einem beson-ders schweren Fall i.[X.].
§ 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ([X.] großen Ausmaßes) aus, was auch im Übrigen besorgen lässt, sie habe der Strafzumessung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang zu-grunde gelegt.
a) Für die Frage des [X.] ist bei einer Kommanditgesell-schaft -
wie aufgezeigt -
nicht allein auf die Gesellschaft, sondern auf das Ver-mögen der einzelnen Gesellschafter abzustellen ([X.], Beschluss vom 30. [X.] 2011 -
2 StR 652/10; [X.], Urteil vom 3. Mai 1991 -
2 StR 613/90). Bei einer personalisiert strukturierten Gesellschaft -
wie etwa OHG oder [X.] -
sind daher als Verletzte deren Gesellschafter anzusehen ([X.], Beschluss
vom 6.
Juli 1999 -
4 [X.]). Deren Einverständnis schließt die Annahme von Untreue aus, soweit sie selbst betroffen sind ([X.], Beschluss vom 22. Februar 1991 -
3 [X.]). In gleicher Weise kann bei einer
Kommanditgesellschaft der Angeklagte selbst, soweit sein Gesellschaftsanteil betroffen ist, nicht Ge-schädigter einer von ihm begangenen Untreue sein ([X.], Beschluss
vom 30.
August 2011 -
2 StR 652/10). Auch hinsichtlich eines Kommanditisten, der in einer gemäß §
247 StGB privilegierten Beziehung zum Angeklagten stand bzw. steht, scheidet eine Untreue zu dessen Nachteil bei Fehlen eines form-
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und fristgerechten Strafantrags aus (vgl. [X.], Urteil vom 3. Mai 1991 -
2 StR 613/90; [X.], Urteil vom 26. Februar 1987 -
1 [X.]). Die Anwendbarkeit des § 247 StGB entfällt nicht etwa dadurch, dass hinsichtlich eines oder mehre-rer der [X.] verbundenen Kommanditisten die Voraussetzungen des § 247 StGB nicht gegeben sind (vgl. hierzu aber [X.] in [X.], 12. Aufl., § 247 Rn. 6). Der Haus-
und Familienfrieden, den zu schützen [X.] des § 247 StGB ist (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juli 1979 -
4 [X.], [X.]St 29, 54, 56), besteht nur in dem Umfang nicht, in dem ein durch die Un-treue verletzter Gesellschafter nicht in einer im Sinne des § 247 StGB privile-gierten Beziehung zum Täter steht (vgl. [X.], Beschluss vom 6. Juli 1999
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4 [X.]). Fallen Taten zu Lasten mehrerer Geschädigter wie hier tatein-heitlich zusammen, ergibt sich der Umfang der Verfolgbarkeit -
wie stets -
nach Maßgabe des § 247 StGB. Demzufolge bestimmt sich auch die Höhe des dem Angeklagten anzulastenden Nachteils und damit des großen Ausmaßes i.[X.].
§
266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB -
wenn wie hier eine Untreue zum Nachteil der Komplementär-GmbH nicht festgestellt ist (dazu vgl. auch [X.], Urteil vom 17. März 1987 -
5 [X.]) -
nach der Summe der zugefügten Nachteile hinsichtlich der Kommanditisten, die entweder form-
und fristgerecht Strafantrag gestellt haben oder die
nicht in einer durch §
247 StGB privilegier-ten Beziehung zum Angeklagten standen bzw. stehen.
b) Dies zugrunde gelegt ist die Erwägung der [X.], bei einem in
§
263 Abs. 3 Satz
2 Nr. 2 StGB strafschärfe

allenfalls
bei einem 20
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jeweils von der [X.] angenommenen Schadens dem Schuldumfang zugrunde gelegt werden konnten. Denn der Angeklagte selbst war nach den Urteilsfeststellungen mit 4
%, sein Vater und seine Kinder, die keinen [X.] gestellt haben, mit insgesamt 31
%
und seine Schwestern (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB), die nach den Urteilsfeststellungen nicht innerhalb der Frist des §
77b StGB binnen drei Monaten ab Kenntniserlangung Strafantrag gestellt ha-ben, mit 17 % am [X.] beteiligt (also zusammen mit 52 %).
c) Die Urteilsgründe lassen überdies besorgen, die [X.] habe daher der Verurteilung insgesamt einen unzutreffenden Schuldumfang [X.] gelegt. Die insoweit unklare -
und zur ausführlich begründeten Rechtsauf-fassung der Kammer im Widerspruch stehende -
Anmerkung, bei der [X.] dem Täter, mit der Schädigung einverstanden
waren bzw. kein Inte-resse an der Strafverfolgung haben, sondern auch, in welchem Umfang sie am lässt nicht hinreichend erkennen, dass die [X.] in den Blick genom-men hätte, dass dem Angeklagten die jeweiligen Abbuchungen und Belastun-.[X.].
§ 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich angelastet werden können.
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5. Die Kompensation wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerun-gen wird vom aufgezeigten Rechtsfehler nicht berührt und kann daher bestehen bleiben.
[X.] Rothfuß Elf

[X.]

Sander
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