Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.04.2009, Az. V ZB 70/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 2. April 2009 in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 147 Abs. 2, 149 Neben der [X.] fällt für die Prüfung und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit [X.] weitere Gebühr an. [X.], [X.]uss vom 2. April 2009 - [X.]/08 - [X.] Stuttgart

LG Stuttgart

- 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 2. April 2009 durch den [X.] [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub und Dr. [X.] beschlossen: Die weitere Beschwerde gegen den [X.]uss der 19. Zivilkammer des [X.] vom 5. September 2006 wird zurückgewiesen. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde beträgt 85,26 •. Gründe: I. Der Kostengläubiger (Notar) beurkundete am 24. März 2004 einen [X.], durch den die Beteiligte zu 2 ein Grundstück zum Preis von 270.000 • an die Beteiligten zu 3 und 4 verkaufte. Der Kaufpreis sollte über ein Notarander-konto abgewickelt werden; seine Fälligkeit war unter anderem von der Eintra-gung einer Auflassungsvormerkung zugunsten der Käufer und der [X.] des Grundstücks abhängig. Den Eintritt dieser Vor-aussetzungen hatte der Notar den Vertragsparteien schriftlich mitzuteilen. 1 In seiner Kostenberechnung vom selben Tag brachte der Notar für die Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit eine ½ Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] aus einem Geschäftswert von 54.000 • in Ansatz. Später stellte er der Beteiligten 2

- 3 -zu 2 für die Abwicklung des Kaufpreises über [X.] eine Hebege-bühr gemäß § 149 [X.] in Rechnung. Auf Weisung der Dienstaufsichtsbehörde hat der Notar seine Kostenbe-rechnung vom 24. März 2004 gerichtlich überprüfen lassen. Das [X.] hat sie dahin geändert, dass die für die Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit ange-setzte Gebühr von 73,50 • nebst Umsatzsteuer entfällt. Dagegen richtet sich die weitere Beschwerde des Notars, die das [X.] zurückweisen möchte. Es sieht sich hieran durch die [X.]üsse des [X.]s Düsseldorf vom 20. Februar 1995 ([X.] 1995, 598), des [X.]n [X.]s vom 22. November 1994 ([X.] 1995, 260), des [X.]s Köln vom 4. Februar 1991 (MittRhNotK 1991, 226) und des [X.] vom 4. Februar 1986 (Rpfleger 1986, 282) ge-hindert und hat deshalb die Sache dem [X.] vorgelegt. 3 II. Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 [X.] i.V.m. § 28 Abs. 2 [X.]). Das vorlegende [X.] ist der Ansicht, dass für die Prüfung und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit neben der [X.] gemäß § 149 [X.] keine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] entstehen kann. Demgegenüber vertreten jedenfalls das [X.] Oberlandesge-richt und das [X.] Düsseldorf in den Vergleichsentscheidungen die Auffassung, dass die Prüfung und Mitteilung der Kaufpreisfälligkeit durch die [X.] nicht abgegolten wird, sondern nach § 147 Abs. 2 [X.] geson-dert zu vergüten ist. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage. 4

- 4 -III. Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 u. 2, Abs. 4 [X.]), bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Die Annahme des Beschwerdege-richts, der Kostengläubiger könne für die Überwachung der Kaufpreisfälligkeit keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] in Ansatz bringen, ist zutreffend und beruht damit nicht auf einer Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3 [X.]). 5 1. Bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 [X.] handelt es sich um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenord-nung für die betreffende Tätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch keine Rege-lung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit keine ge-sonderte Gebühr erwachsen soll (vgl. Senat, [X.]. v. 13. Juli 2006, [X.], [X.], 3428, 3429 [X.]. 8 m.w.N.). Eine derartige, die Anwendung von § 147 Abs. 2 [X.] ausschließende Regelung stellt hier die Vorschrift des § 149 [X.] dar. Die Überwachung der Kaufpreisfälligkeit ist als Teil des [X.] anzusehen und daher durch die [X.] abgegolten. 6 2. Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, wie weit der Abgeltungsbereich der [X.] reicht. 7 a) Nach einer Ansicht stellt die Überwachung der Fälligkeit des [X.] eine von der Zahlungsabwicklung über ein [X.] unabhängige notarielle Tätigkeit dar, die nach § 147 Abs. 2 [X.] selbständig zu vergüten ist ([X.] ZNotP 2008, 255, 256; [X.] [X.] 1995, 260; [X.] Düsseldorf [X.] 1995, 598; [X.], Notarkosten im Grundstücksrecht, 2. Aufl., [X.]. 544; Brosette, MittRhNotK 1993, 135, 136; [X.], MittRhNotK 2000, 302; [X.], Rpfleger 1988, 178, 180). Die mit der [X.] [X.] Verantwortung des Notars bestehe in der ordnungsgemäßen Verwaltung des ihm anvertrauten Geldes, insbesondere in der Feststellung der [X.]

- 5 -lungsreife ([X.] [X.] 1995, 260). Die Prüfung der Fälligkeit des Kaufpreises liege außerhalb des [X.]. Sie gehe diesem [X.] und erfolge auch zeitlich vor dem Anfall des [X.] des § 149 [X.]. b) Eine andere Meinung nimmt dagegen an, dass neben der für die Kaufpreisabwicklung über ein [X.] anfallenden [X.] nach § 149 [X.] keine Betreuungsgebühr für die Überwachung der Kaufpreisfällig-keit in Ansatz gebracht werden kann (so [X.] [X.] 1995, 101; [X.] [X.] 1990, 899; [X.] [X.] 1986, 429; [X.]/Wedewer, [X.], Stand: August 2008, § 149 [X.]. 12; [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 149 [X.]. 7; Assenmacher/[X.], [X.], 16. Aufl., "[X.]" [X.]. 9.2.2; [X.]. Notarkasse, Streifzug durch die [X.], 6. Aufl., [X.]. 1197; [X.], [X.] 2004, 635, 636 ff.; wohl auch [X.], [X.] 2005, 453, 454). Die [X.] erfasse die gesamte mit der Erhebung, Verwahrung und Ablieferung des Geldes verbundene Mühewaltung und Verantwortlichkeit des Notars. Dazu zähle auch die Prüfung der Fälligkeit des Kaufpreises. Sie sei nichts anderes als die spiegelbildliche Kehrseite der - von der [X.] abgegoltenen - Überwachung der Auszahlungsreife und stehe damit in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Hinterlegungsge-schäft. 9 c) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. 10 aa) Die amtliche Überschrift von § 149 [X.] ("Erhebung, Verwahrung, Ablieferung von [X.]") bringt zum Ausdruck, dass durch die Gebühr auch die mit der Erhebung des zu verwahrenden Geldes verbundene Mühewaltung ab-gegolten wird (vgl. [X.]/Lappe, aaO, Orientierungshinweis zum Geset-zestext, S. 59). Hiervon ist nach dem Wortsinn nicht nur die passive Empfang-nahme des Geldes, sondern auch ein aktives Einziehen des zu hinterlegenden 11

- 6 -Betrages umfasst (vgl. dazu [X.], [X.] 2004, 635, 636). Tätigkeiten, die der ordnungsgemäßen Erhebung des Geldes notwendigerweise vorausgehen, sind deshalb durch die [X.] abgegolten. Dazu zählt die Feststellung des Ein-tritts der [X.], also der von den Vertragsparteien vereinbarten Be-dingungen, bei deren Vorliegen das zu verwahrende Geld auf das [X.] einzuzahlen ist. Für diese Sichtweise spricht der Zweck des [X.]. Die Kaufpreisabwicklung über [X.] dient der Abwicklung des grund-sätzlich [X.] vorzunehmenden, bei [X.] in der praktischen Durchführung aber mit vielfältigen Schwierigkeiten verbundenen Leistungsaustausches. Es muss erreicht werden, dass keine der Vertragspar-teien eine ungesicherte Vorleistung erbringt, ohne dass der Leistungsaustausch durch Zurückbehaltungsrechte beider Parteien nach § 320 BGB blockiert wird (vgl. Senat, [X.]. v. 12. Juli 2007, [X.], NJW 2007, 3212, 3214). Zur Bewältigung der technischen Abwicklungsprobleme stehen den [X.] unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung. Ist eine direkte Kaufpreiszah-lung vorgesehen, können sie die Kaufpreisfälligkeit und die Umschreibung des Eigentums von bestimmten, ihren jeweiligen Leistungsanspruch sichernden Voraussetzungen abhängig machen und den Notar mit deren Überwachung beauftragen. Sie können, sofern ein berechtigtes Sicherungsinteresse im Sinne von § 54a Abs. 2 [X.] anzunehmen ist, die Kaufpreisabwicklung aber auch über ein [X.] vornehmen. In diesem Fall wahrt der Notar ihr bei-derseitiges Interesse an dem [X.]-Austausch der geschuldeten Leis-tungen im Rahmen des [X.] (so zutreffend [X.] Celle Jur-Büro 2005, 42, 44; [X.] NJW-RR 1999, 583, 584; vgl. auch [X.] DNotZ 2000, 379, 380 f. sowie [X.], [X.], 16. Aufl., § 54a [X.]. 66). 12 Auf den Kaufpreis bezogene notarielle Überwachungstätigkeiten sind deshalb immer dann als von der [X.] abgegoltener Teil des Verwah-13

- 7 -rungsgeschäfts anzusehen, wenn sie der Abwicklung des [X.] dienen. Das ist für die Prüfung der Auszahlungsreife des Kaufpreises, die den Käufer vor einer ungesicherten Vorleistung schützt, anerkannt (vgl. [X.] [X.] 1995, 260, [X.] Düsseldorf [X.] 1992, 823; [X.] [X.] 1987, 421; [X.] [X.] 1984, 272; [X.]/[X.], [X.], 17. Aufl., § 149 [X.]. 7), gilt aber auch für eine dem Notar auferlegte Feststellung der [X.] des Kaufpreises. Auch diese Prüfung dient der Sicherstellung des [X.] [X.]. Anders als bei einer direkten Leistung an den Verkäufer muss der Käufer, der den Kaufpreis auf ein [X.] einzahlt, zwar nicht befürchten, eine ungesicherte Vorleistung an den Verkäufer zu erbringen. Sein Interesse, im Gegenzug das Eigentum an dem gekauften Grundstück zu erlangen, wird bei der Abwicklung über ein [X.] durch die notarielle Prüfung der Auszahlungsreife gewahrt. Die Feststellung der Fälligkeit des Kaufpreises verhindert aber, dass er den Kaufpreis früher als ver-einbart zahlen muss. Dass dahinter das wirtschaftliche Interesse des Käufers steht, den Kaufpreis nicht vorzeitig zu finanzieren oder nicht auf Zinseinkünfte zu verzichten (vgl. [X.] Düsseldorf [X.] 1995, 598, 599; [X.], Rpfleger 1988, 178, 180; [X.], MittRhNotK 2000, 302, 303), lässt den Zusammen-hang von Fälligkeitsmitteilung und Sicherstellung des gegenseitigen Leistungs-austausches nicht entfallen. Denn der Wunsch, [X.] zu vermeiden, die im Fall einer verfrühten Kaufpreiszahlung drohen, ist nur Ausdruck des [X.], keine (nicht vereinbarte) Vorleistung erbringen zu müssen. 14 [X.]) Dass die gleiche Tätigkeit - die Prüfung der Kaufpreisfälligkeit - als eigenständiges, gemäß § 147 Abs. 2 [X.] gesondert zu vergütendes Ge-schäft zu behandeln ist, wenn der Käufer den Kaufpreis direkt an den Verkäufer zahlt (vgl. Senat, [X.] 163, 77, 79), schließt es nicht aus, sie bei Abwicklung des Kaufpreises über [X.] als Teil des [X.] an-15

- 8 -zusehen (a.A. [X.] [X.] 1995, 260, 261). Die unterschiedliche Handhabung erklärt sich daraus, dass die Kaufpreisabwicklung im Fall der [X.] von beiden Parteien (vgl. Eylmann/Vaasen/[X.], BNotO/[X.], 2. Aufl., § 54a [X.] [X.]. 31 sowie [X.] Frankfurt [X.] 1989, 1141, 1142) vollständig in die Hand des Notars gelegt und daher einheitlich über die Hebe-gebühr vergütet wird (so auch [X.] NJW-RR 1999, 583, 584). Bei einer Direktzahlung nehmen die Parteien dagegen mit der - im Interesse des Käufers liegenden - Fälligkeitsüberwachung und der - dem Schutz des Verkäufers die-nenden - [X.] zwei "Einzelleistungen" des Notars in [X.], die zwei voneinander unabhängige Gebühren nach § 147 Abs. 2 [X.] auslösen (vgl. Senat, [X.] 163, 77). [X.]) Schließlich spricht gegen die Einbeziehung der Fälligkeitsüberwachung in den Abgeltungsbereich der [X.] nicht, dass die Prüfung der [X.] vor Beginn des [X.] und damit zeitlich vor dem Anfall des [X.] des § 149 [X.] erfolgt (so aber [X.] Düsseldorf [X.] 1995, 598, 599; Brosette, MittRhNotK 1993, 135, 136). Unter-bleibt die Abwicklung über [X.] infolge einer nachträglichen Vereinba-rung der Parteien, hat der Notar aber bereits den Eintritt der Fälligkeitsvorausset-zungen mitgeteilt, ist er nicht gehindert, für diese Tätigkeit eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] in Ansatz zu bringen (vgl. [X.] [X.] 1995, 101; [X.], [X.] 2004, 635, 637). 16 IV. Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren Beschwerde (§ 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]) bedarf es nicht. Eine Ent-scheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten gemäß § 156 Abs. 4 Satz 4 [X.], § 13a Abs. 1 [X.] ist nicht veranlasst, da sich die Kostenschuldner an 17

- 9 -dem Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt haben. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1 [X.]. [X.][X.] Stresemann Ri[X.] [X.] ist wegen [X.] Urlaubs verhindert zu unter- schreiben. [X.]Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 19 T 53/06 - [X.] Stuttgart, Entscheidung vom 08.05.2008 - 8 W 435/06 -